Les avocats spéciaux sont des avocats indépendants du gouvernement qui seront nommés par la Cour pour protéger les intérêts des personnes visées par un certificat de sécurité lors des audiences auxquelles ces personnes et leurs avocats ne peuvent assister. Ils n'auront toutefois pas de rapports avocat-client avec la personne visée par le certificat.
Les avocats spéciaux posséderont l'habilitation de sécurité gouvernementale nécessaire pour avoir accès aux renseignements que le gouvernement doit garder confidentiels parce que leur divulgation porterait atteinte à la sécurité nationale ou à la sécurité d'une personne. Ils seront strictement tenus de préserver la confidentialité de ces renseignements.
Le 23 février 2007, la Cour suprême du Canada a, dans l'arrêt Charkaoui, déclaré inconstitutionnelles les dispositions de la Loi sur l'immigration et la protection des réfugiés relatives aux certificats de sécurité au motif que le processus niait les droits des personnes visées par un certificat à une audition équitable. Elle a suspendu la prise d'effet de cette déclaration pour une période d'un an afin de donner au Parlement le temps de modifier la loi.
Le gouvernement a donné suite à l'arrêt Charkaoui en déposant le projet de loi C-3, qui a été adopté et ajoute un régime d'avocats spéciaux aux dispositions de la Loi sur l'immigration et la protection des réfugiés en matière de certificat de sécurité. Il établit un équilibre entre la protection des droits des personnes visées par un certificat et la nécessité de garantir la confidentialité des renseignements dont la divulgation porterait atteinte à la sécurité nationale ou à la sécurité d'une personne.
Les avocats spéciaux assumeront deux fonctions principales.
Premièrement, ils pourront contester les prétentions du gouvernement selon lesquelles certains renseignements doivent demeurer confidentiels et ne peuvent être divulgués à la personne visée par le certificat ou à son avocat.
Deuxièmement, ils participeront aux audiences à huis clos en contre-interrogeant les témoins du gouvernement et en présentant des observations sur la pertinence, la fiabilité et la suffisance de la preuve du gouvernement.
Les avocats spéciaux se verront offrir du perfectionnement et de la formation professionnels sur :
La Cour fédérale nommera des avocats spéciaux dans toutes les causes de certificats de sécurité et cette nomination reflétera généralement le choix de la personne concernée. Ils participeront aux audiences portant sur le caractère raisonnable du certificat et les contrôles des motifs de détention devant la Cour fédérale de même qu'aux appels interjetés contre les décisions qui en découlent.
Des avocats spéciaux dans les causes soumises à la Commission de l'immigration et du statut de réfugié où le gouvernement se fonde sur des renseignements confidentiels pour alléguer qu'un résident permanent ou un ressortissant étranger est inadmissible au Canada pour des motifs de sécurité, de violation des droits de la personne ou internationaux, de perpétration de crimes graves ou de participation au crime organisé. Dans ces causes, les avocats spéciaux participeront aux audiences sur l'admissibilité et les contrôles des motifs de détention devant la Section de l'immigration de même qu'aux appels interjetés auprès de la Section d'appel de l'immigration.
La Cour fédérale jouit également du pouvoir discrétionnaire de nommer un avocat spécial, lorsque l'équité l'exige, dans les instances de contrôle judiciaire d'autres décisions rendues en vertu de la Loi sur l'immigration et la protection des réfugiés dans les cas où le décideur s'est fié à des renseignements confidentiels dont la divulgation serait préjudiciable à la sécurité nationale ou mettrait une personne en danger.
Le ministre de la Justice a créé un comité de consultatif chargé d'examiner les demandes de nomination d'avocats spéciaux. Le comité de consultatif est indépendant du gouvernement et formule au Ministre des recommandations sur les candidats à inscrire à la liste. Le Ministre fait ces inscriptions.
Le comité de consultatif est dirigé par un juge à la retraite, Andrew MacKay, et se compose de représentants de la Fédération des ordres professionnels de juristes et de l'Association du Barreau canadien.
La liste sera élargie lorsque le ministre de la Justice le jugera nécessaire.
Avant d’avoir vu les renseignements confidentiels, l’avocat spécial peut communiquer sans restriction avec la personne visée par le certificat de sécurité. À cette étape, l’avocat spécial bénéficiera d’un résumé de la cause duquel il pourra discuter avec cette personne. Cela devrait l’aider à se préparer pour l’audience à huis clos.
Après avoir vu les renseignements confidentiels, l’avocat spécial ne peut communiquer avec qui que ce soit au sujet de l’instance pendant le reste de l’instance, sauf sur autorisation du juge.
Le juge peut autoriser l’avocat spécial à communiquer avec la personne en cause et établir le mode de communication après que l’avocat spécial a vu les renseignements confidentiels, sous réserve du respect de son obligation de ne pas divulguer les renseignements confidentiels et de toute autre restriction que le juge impose.