Aide-mémoire :
La voix de l'enfant au cours d'un procès

Elizabeth Jollimore, c.r.

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Aide-mémoire : La voix de l'enfant au cours d'un procès^[1]

Importance de la volonté de l'enfant en droit de la famille (extrait de l'article de Nicholas Bala, Victoria Talwar et Joanna Harris, « The Voice of Children in Canadian Family Law Cases », (2005) 24 C.F.L.Q. 221).

• Les parents peuvent-ils tous deux donner des soins adéquats à l'enfant?
• La clarté et la certitude de la volonté de l'enfant.
• La mesure dans laquelle l'enfant est bien renseigné en exprimant sa volonté.
• L'âge de l'enfant.
• La maturité de l'enfant.
• La mesure dans laquelle la préférence de l'enfant est marquée.
• Depuis combien de temps l'enfant a cette préférence.
• Les aspects pratiques de la préférence.
• L'influence d'un ou des deux parents dans l'expression de la préférence.
• Le contexte général dans lequel la préférence se situe.
• La situation qui explique la préférence selon le point de vue de l'enfant.

Déterminer les moyens de permettre à l'enfant de s'exprimer

L'intervenant désintéressé est impartial, il ne défend pas les intérêts de l'enfant et il n'est pas tenu d'exprimer la volonté de l'enfant.

Le tuteur à l'instance (le tuteur ad litem ) représente l'intérêt supérieur de l'enfant. Généralement, des rapports sont présentés, on peut appeler un expert à témoigner et le tuteur peut interroger et contre-interroger les témoins. Les tuteurs reçoivent les instructions de l'enfant, mais ils peuvent passer outre complètement, s'ils croient qu'elles ne sont pas conformes à son intérêt supérieur.

Un défenseur des intérêts de l'enfant ou un avocat de l'enfant est tenu d'exposer la volonté et les préférences de l'enfant, qu'elles soient dans l'intérêt supérieur de ce dernier ou pas.

Dans In the Matter of: Re: K, (1994) FLC 92-461, la Cour de la Famille d'Australie au complet a énoncé les règles générales relatives à la désignation d'un avocat dans les affaires relatives à la garde d'un enfant :

• Les affaires dans lesquelles des allégations de violence envers un enfant sont formulées.
• Les affaires dans lesquelles il semble y avoir un conflit insoluble entre le père et la mère.
• Les affaires dans lesquelles l'enfant semble détaché de l'un des parents ou des deux parents.
• Lorsque de véritables différences culturelles ou religieuses ont une incidence sur l'enfant.
• Lorsque les préférences sexuelles de l'un des parents, des deux parents ou d'une autre personne fréquemment en contact avec l'enfant sont susceptibles d'influer sur le bien-être de ce dernier.
• Lorsque la conduite de l'un des parents, des deux parents ou d'une autre personne fréquemment en contact avec l'enfant serait anti-sociale au point de nuire gravement au bien-être de ce dernier.
• Lorsque l'une des parties, l'enfant ou d'autres personnes fréquemment en contact avec l'enfant ont de graves problèmes de santé ou présentent un trouble psychiatrique, psychologique ou de la personnalité.
• Lorsqu'aucun des parents ne semble posséder les qualités requises pour être gardien.
• Lorsqu'un enfant mature exprime des opinions bien arrêtées sur le changement d'une entente conclue depuis longtemps quant à sa garde ou le refus complet de l'accès de l'un des parents.
• Lorsqu'une des parties propose de réinstaller l'enfant de façon permanente pour limiter considérablement la possibilité que l'autre partie ait accès à l'enfant ou pour empêcher tout simplement cette partie d'avoir accès à l'enfant.
• Lorsqu'il est proposé de séparer des frères et sœurs.
• Lorsqu'aucune des parties n'est représentée par un avocat.
• Lorsque des demandes ont été présentées en vue du traitement médical des enfants et qu'une des parties ne représente pas adéquatement l'intérêt supérieur des enfants.

Lorsqu'il est disponible, un rapport sur la volonté de l'enfant est une évaluation limitée qui vise seulement à déterminer la volonté d'un enfant.

Lorsqu'un enfant est appelé à témoigner, il est possible qu'il subisse l'influence d'un parent et qu'il comprenne mal le processus judiciaire.

• L'enfant dépose un affidavit.
• Une lettre, une déclaration d'un parent ou une autre déclaration extrajudiciaire.

Les évaluations décrivent les interactions entre les parents et l'enfant, elles contiennent des études de foyer et portent sur des entrevues entre les parents et d'autres personnes. Il y est habituellement question d'un entretien avec l'enfant

Entretien avec le juge – si celui-ci n'a pas reçu une formation adéquate, le résultat peut être insatisfaisant.

Point sur les pratiques dans les affaires relatives aux responsabilités parentales :

• Faites en sorte que l'enfant n'ait pas à prendre la décision : dites à l'enfant qu'il ou elle n'est pas responsable de la décision.
• Représentation : lorsque vous représentez un enfant, souvenez-vous qu'une relation de confiance avec les parents peut faciliter la conclusion d'un règlement et être utile à toute la famille.
• Rapports présentés au tribunal : en rédigeant un rapport de ce type, incluez beaucoup de détails sur le contexte, la situation de l'enfant, ce qu'il aime et ce qu'il n'aime pas. Ces renseignements sont utiles au tribunal et montrent à l'enfant que le message est transmis.
• Rapports présentés au tribunal : en rédigeant un rapport de ce type qui exprime le point de vue de l'enfant, incluez autant de détails que possible, pour que le tribunal puisse évaluer la maturité de l'enfant et sa capacité de prendre des décisions.
• Utilisez des termes adaptés à l'âge de l'enfant : lorsque nous représentons un enfant, nous devons nous faire comprendre.
• Priorité : lorsque nous représentons un parent, il faut inciter les parents à se concentrer sur les besoins de l'enfant.
• Documents judiciaires : lorsque nous représentons un parent, il faut dissuader les parents de laisser un enfant consulter les documents judiciaires. Il faut prendre soin de rappeler aux parents de ne pas impliquer leurs enfants dans les conflits, notamment dans ceux qui éclatent dans le bureau de médiateurs ou d'avocats.
• Conflit : incitez le parent qui est votre client à ne pas impliquer les enfants dans les discussions devant le tribunal ou les questions juridiques.
• Entretien avec un enfant : en tant qu'avocats, il n'est pas du tout avantageux d'avoir un entretien avec un enfant qui pourrait ensuite nous obliger à témoigner.
• Opinions de l'enfant : lorsque les opinions d'un enfant sont pertinentes, discutez avec l'avocat de la partie adverse et le juge des moyens d'en traiter le plus tôt possible au cours de l'instance.

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Note

[1]  Adapté de Linda Tippett-Leary, « La voix de l'enfant au cours d'un procès »

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