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MANUEL RELATIF AU RÈGLEMENT DES CONFLITS
La médiation
Série sur le règlement des conflits
Guide pratique 2
Préparé par les Services de prévention et de règlement des différends
Ministère de la Justice (Canada)
Juin 1995
Mise à jour juillet 2006
- Définition de la médiation
- Caractéristiques de la médiation
- Recours à la médiation
- Difficultés soulevées par la médiation
- Avantages de la médiation
- Inconvénients de la médiation
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I. Définition de la médiation
La médiation peut être définie simplement comme une négociation entre des parties en cause, aidées par un tiers impartial. Bien que le médiateur n'ait pas le pouvoir d'imposer un règlement, sa présence a une incidence sur la dynamique de la négociation et contribue souvent à en arriver à un règlement final. L'Association du Barreau canadien définit la médiation comme
« l'intervention dans un litige ou dans le processus de négociation d'un tiers neutre et impartial qui sans pouvoir décisionnel, peut quand même aider les parties en litige à s'entendre pour arriver à un règlement mutuel acceptable des questions en litige »
. [1]Une médiation réussie conduit à la signature d'une convention ou d'un contrat qui stipule la conduite future des parties; ce document est souvent appelé
« protocole d'entente »
. Il a valeur de contrat et, une fois signé, il revêt un caractère obligatoire. -
II. Caractéristiques de la médiation
La médiation est :
- Volontaire : Aucune partie n'est contrainte à faire appel à un médiateur ni à accepter un règlement particulier.
- Non coercitive : Le médiateur ne décide pas à la place des parties, mais les aide à prendre leur propre décision.
- Une négociation assistée : Le médiateur doit jouer le rôle d'un tiers impartial qui aide les parties à conclure un règlement équitable et mutuellement satisfaisant. Le médiateur peut contribuer à établir des relations et donner de l'aide en matière procédurale. Il peut aussi présenter différentes solutions sur le fond aux parties.
- Informelle : La procédure de médiation est plus souple et plus informelle que celle du procès ou de l'arbitrage. Il n'existe pas de règles fixes de procédure et seulement quelques consignes à respecter, si ce n'est la politesse et l'écoute de l'autre partie.
- Confidentielle : Habituellement, la médiation est confidentielle. Toutefois, il appartient aux parties d'établir les limites de façon conjointe. S'il est décidé que la médiation doit demeurer confidentielle, les parties et le médiateur devraient signer une clause à cet effet. Malgré l'existence d'une clause de confidentialité, lorsque le gouvernement fédéral est une partie, la Loi sur l'accès à l'information et la Loi sur la protection des renseignements personnels devraient être considérées afin de déterminer dans quelle mesure ces lois imposent des restrictions à la divulgation de renseignements. Veuillez consulter la section intitulée « La confidentialité : la Loi sur l'accès à l'information et la Loi sur la protection des renseignements personnels» qui se trouve dans le présent manuel.
-
III. Recours à la médiation
- Objectif de la médiation
Bien menée, la médiation peut permettre à toutes les parties en cause de dépasser des notions juridiques comme la culpabilité et l'innocence, pour davantage mettre en commun les perceptions et expériences et déterminer les besoins et intérêts réels de chacune des parties, contribuant souvent par là beaucoup plus que l'audience officielle au règlement effectif de l'origine réelle ou perçue du conflit.
Pendant la médiation, tant les parties que le médiateur ont certaines responsabilités. Elles doivent assister, comme il est exigé, à toutes les séances de médiation et participer au processus de bonne foi. Le médiateur doit demeurer impartial et éviter de prendre partie pour un camp ou pour l'autre. En outre, sur consentement exprès, toutes les déclarations et divulgations faites, ainsi que les renseignements et documents fournis au médiateur sont confidentiels, sous réserve de l'application de la Loi sur l'accès à l'information et de la Loi sur la protection des renseignements personnels.
- Préparation de la médiation
- Il incombe aux parties d'opter ou non pour la médiation; elles doivent toutes accepter d'y assister.
- Les parties doivent choisir ensemble un médiateur, que ce soit sur recommandation ou directement.
- La convention de médiation devrait énoncer un certain nombre de points critiques, y compris mais sans s'y limiter :
- la logistique de la médiation;
- l'entente sur le partage des coûts (habituellement moitié-moitié);
- le mandat du médiateur;
- le caractère confidentiel ou la divulgation au public;
- les modalités de la divulgation : à l'avance ou selon les exigences du médiateur;
- le recours à des procédures subséquentes, si la médiation n'aboutit pas;
- la possibilité d'une co-médiation [2];
- la rémunération du médiateur.
- Étapes de la médiation
Bien que le processus effectif de médiation puisse varier selon la fermeté des positions adoptées, la personnalité des personnes en cause et la complexité des questions, à la base, toutes les médiations réussies comportent cinq éléments obligatoires :
- une entente pour aller en médiation;
- la compréhension du (ou des) problème(s);
- la création d'options;
- la conclusion d'une convention;
- la mise en oeuvre de la convention. [3]
Ces tâches peuvent être étendues à douze étapes fondamentales [4] qu'il faudrait toutes franchir pour que la médiation réussisse :
- Étape 1 : Contacts initiaux avec les parties en cause
- Établir la crédibilité
- Promouvoir les affinités
- Informer les parties sur la procédure
- Déterminer s'il faut consulter un avocat
- Raffermir l'engagement envers la procédure
- Étape 2 : Choix d'une stratégie pour guider la médiation
- Aider les parties à évaluer les différents modes de règlement des conflits
- Aider les parties à choisir une méthode
- Étape 3 : Collecte et analyse des renseignements généraux
- Rassembler et vérifier les données exactes sur les personnalités, le contexte et le fond d'un conflit
- Étape 4 : Conception d'un plan détaillé de médiation
- Mettre en évidence des stratégies qui permettront aux parties d'en arriver à un accord
- Étape 5 : Établissement de la confiance et de la collaboration
- Préparer les parties à régler des problèmes de fond difficiles
- Affronter les émotions fortes
- Définir les perceptions et réduire le plus possible les effets des stéréotypes
- Faire reconnaître la légitimité des parties et des problèmes
- Faciliter la communication
- Étape 6 : Début de la médiation
- Instituer la communication et la négociation ouvertes entre les parties
- Adopter un ton ouvert et positif
- Établir des règles fondamentales et des lignes de conduite
- Aider les parties à exprimer de façon constructive leurs émotions
- Étape 7 : Définition des problèmes et fixation de l'ordre du jour
- Définir des grands points d'intérêt pour les parties
- S'entendre sur les questions devant être discutées
- Fixer la marche à suivre pour traiter les problèmes
- Étape 8 : Mise en évidence des intérêts cachés des parties en cause
- Définir les intérêts des parties sur le fond, la procédure et en matière psychologique
- Informer les parties sur leurs intérêts et besoins respectifs
- Étape 9 : Création d'options de règlement
- Éveiller les parties à la nécessité d'avoir des options
- Aider les parties à renoncer à certaines positions ou solutions de rechange exclusives
- Inventer des options par le remue-méninges et le dialogue
- Étape 10 : Évaluation des options en vue du règlement
- Examiner les intérêts des parties
- Évaluer la manière dont les intérêts peuvent être respectés grâce aux différentes options
- Évaluer les coûts et les avantages de chaque option
- Étape 11 : Négociation finale [5]
- Rapprocher les intérêts des parties
- Encourager une volonté de compromis
- Créer un accord ou aboutir à un protocole d'entente
- Étape 12 : Règlement final
- Définir les étapes procédurales pour rendre le règlement opérationnel
- Fixer une procédure d'évaluation et de contrôle
- Rendre le règlement officiel et créer un mécanisme d'application.
- Rôle du médiateur
Le rôle du médiateur dépend des personnalités en cause, du mandat qui lui est donné par les parties et des émotions exprimées à la médiation, autrement dit le médiateur peut être totalement neutre et impartial, ou il peut jouer un rôle plus actif dans l'issue éventuelle. Ce dernier serait plutôt un conseiller. Quelles que soient les techniques utilisées par le médiateur pour aider les parties à aboutir à une solution, celui-ci n'a pas le pouvoir de rendre une décision.
Dans plusieurs cas, le médiateur peut tenter ce qui suit :
- Encourager l'échange d'information
- Aider les parties à comprendre le point de vue de l'autre
- Montrer aux parties que leurs préoccupations sont comprises
- Encourager l'expression constructive des émotions
- Énoncer les différences de perceptions et d'intérêts [6]
- Définir les problèmes et les cibler
- Aider les parties à évaluer, de façon réaliste, les solutions de rechange au règlement
- Suggérer que les parties prennent une pause lorsque les négociations arrivent à une impasse
- Encourager la souplesse et la créativité
- Insister davantage sur l'avenir que sur le passé
- Insister davantage sur l'échange créatif entre les parties que sur la culpabilisation
- Tenir des réunions avec chaque partie en cause en cas d'impasse ou de problème
- Proposer des solutions qui respectent les intérêts fondamentaux de toutes les parties.
- Rôle des conseillers juridiques
Le rôle des conseillers juridiques dans une médiation dépend de la volonté de leurs clients à leur donner des pouvoirs. Les parties en cause doivent déterminer, dès le début d'une médiation, si les conseillers juridiques doivent être présents à la séance de médiation et s'ils peuvent y participer activement. En général, les conseillers juridiques peuvent agir à titre de conseillers juridiques auprès de leurs clients, et ils devraient le faire, que ce soit pendant une médiation ou à la fin d'un tel processus. Les conseillers juridiques peuvent examiner un projet d'accord, et ils devraient le faire, afin de déterminer s'il correspond à l'intérêt de leur client. La présence des conseillers juridiques pendant la médiation peut aider à désamorcer les déséquilibres de force. Dans certains cas, lorsque les émotions sont exceptionnellement fortes, les conseillers juridiques peuvent représenter leurs clients à une séance de médiation. Une telle représentation constitue, du point de vue éthique et professionnel, une obligation très lourde pour les conseillers juridiques qui doivent communiquer avec leurs clients, comprendre leur perspective, défendre leurs intérêts et veiller à ce que le processus de médiation réponde à leurs besoins.
Quoi qu'il en soit, les conseillers juridiques devraient dire à leurs clients quelle est la meilleure manière de présenter leur point de vue. La gestuelle appropriée est très importante. Par exemple, une présence forte, mais non antagoniste sous-entend les éléments suivants : faire face à la personne qui parle; garder un contact visuel qui soit acceptable; se pencher en avant pour écouter; maintenir le même niveau vocal; garder une position ouverte et détendue, les mains ouvertes et une certaine distance de l'autre partie en cause.
Les conseillers juridiques devraient aussi évaluer les réactions de leurs clients et proposer une pause au besoin ou, au cours d'une pause dans la médiation, passer en revue leurs observations avec leurs clients. Les conseillers juridiques sont très bien placés pour agir comme des observateurs objectifs et non passionnés pendant une médiation et pour conseiller leurs clients sur la manière dont la procédure évolue. Les conseillers juridiques peuvent aider à désamorcer la colère de leurs clients en veillant à ce qu'ils sauvent la face et en normalisant les émotions, si ce n'est la conduite. De plus, en cas d'impasse, les conseillers juridiques peuvent rappeler à leurs clients que la situation n'est pas pour autant perdue mais seulement qu'il peut s'avérer nécessaire de considérer une solution de compromis pour cette question particulière.
- Déséquilibre du pouvoir et problèmes de communication entre les parties
Le médiateur est chargé de veiller à ce que tout déséquilibre de pouvoir ne compromette pas la médiation. En plus d'utiliser les conseillers juridiques comme représentants, comme il est prévu à la section III(E), il existe deux autres méthodes efficaces pour réduire tout déséquilibre de pouvoir : la réunion en groupe et la co-médiation. La réunion en groupe peut servir lorsqu'il se produit une impasse pendant la médiation qui menace la possibilité d'un règlement. La réunion en groupe consiste pour le médiateur à tenir des rencontres distinctes avec chaque partie en cause pour déterminer la cause du blocage et faire des suggestions sur la manière de la dépasser.
La co-médiation est potentiellement un moyen très puissant de résoudre les questions de déséquilibre de pouvoir. Cette variante de la médiation impose la présence de deux ou plusieurs médiateurs qui participent de façon égale à la procédure; ainsi, les parties qui se perçoivent comme plus faibles peuvent se sentir plus à l'aise dans la procédure de médiation. Par exemple, la co-médiation devant un médiateur et une médiatrice peut aider à désamorcer l'impression d'un déséquilibre de pouvoir dans les causes de harcèlements.
- Objectif de la médiation
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IV. Difficultés soulevées par la médiation
- Pour certains, la médiation devrait être obligatoire tandis que pour d'autres, il en découlerait un élément de coercition qui irait à l'encontre de l'esprit consensuel qu'elle présuppose.
- Comme dans bon nombre d'autres processus, il se pose la question de la responsabilité et du pouvoir en matière de règlement. L'État est un organisme d'une telle envergure que la question du pouvoir de lier l'État dans le cadre d'une entente de règlement doit être traitée dès le début du processus.
- Une autre préoccupation en découle, savoir si l'État n'utilisera pas sa structure même, avec les multiples paliers de contrôle et d'autorité, pour éviter de prendre une décision finale, ce qui ralentirait le processus de médiation et compromettrait la résolution du conflit.
- Bien que la plupart des médiations imposent que les parties en cause se partagent de façon égale les coûts de la médiation, peut-être dans certaines instances opposant l'État et des particuliers, l'État doive payer plus que la moitié des frais. Toutefois, on peut se demander si, ce faisant, la partie qui paie moins n'aurait pas un engagement moindre dans le processus de médiation. La politique du Conseil du Trésor sur les Marchés prévoit expressément que les coûts de la médiation doivent être partagés également par les deux parties.
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V. Avantages de la médiation
- La médiation est particulièrement utile lorsque les parties en cause doivent ou souhaitent maintenir une relation permanente. Le processus consensuel dans la médiation permet aux parties d'éviter les éléments contradictoires d'un procès, lesquels empêchent très souvent de maintenir une relation satisfaisante après le règlement.
- La médiation est un mode original de règlement des conflits qui n'est pas régi par des règles de procédure strictes. Cela permet aux parties de concevoir un système adapté à leurs besoins et d'encourager une attitude plus consensuelle que contradictoire.
- La présence d'un médiateur permet aux parties en cause d'étudier les différentes options de règlement de façon ouverte, ce qui permet au médiateur de connaître à la fois les intérêts et les positions des deux parties.
- La médiation est particulièrement intéressante dans des affaires complexes qui portent sur de nombreux problèmes. La souplesse du processus permet au médiateur de proposer des règlements à l'amiable sur différents points, ce qui donne lieu à différentes options de règlement qui ne sont pas limitées au recours juridique.
- Comme les médiations sont pratiquement toujours privées, sous réserve de la Loi sur l'accès à l'information et de la Loi sur la protection des renseignements personnels, leur procédure convient particulièrement lorsque la confidentialité est indispensable.
- En général, une solution peut être obtenue beaucoup plus rapidement par médiation que par voie judiciaire; en conséquence, si le délai de règlement est important, la médiation est plus appropriée. De plus, l'issue finale sera probablement plus adaptée, à la fois aux besoins et aux intérêts des parties du fait qu'elles ont elles-mêmes défini les conditions de l'entente finale.
- De même, à cause de la rapidité et du caractère officieux de la médiation, les coûts sont généralement inférieurs à ceux du procès, ce qui est important, tant pour les sociétés qui souhaitent réduire leurs dépenses que pour les particuliers qui, autrement, ne pourraient peut-être pas se permettre les frais judiciaires.
- La présence d'un tiers impartial permet un dialogue contrôlé qui est utile si les négociations antérieures ont échoué ou si l'affaire qui fait l'objet de la médiation déclenche des émotions fortes.
- En règle générale, le coût de la médiation est partagé, de façon égale, entre toutes les parties. Les deux parties ont donc un intérêt équivalent dans l'issue du processus et le même engagement.
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VI. Inconvénients de la médiation
- Comme les parties à une médiation se retrouvent face à face, on s'inquiète, en particulier dans les cas de harcèlement, d'un éventuel déséquilibre de pouvoir entre les parties. Par exemple, si une employée estime avoir été harcelée et dominée par un supérieur de sexe masculin, il se peut qu'elle ne soit pas capable de l'affronter personnellement avec une voix égale, dans les séances de médiation. Dans un tel cas, des stratégies visant à amoindrir le déséquilibre du pouvoir pourraient être utilisées.
- Du fait de sa nature privée et non judiciaire, la médiation ne peut pas produire de précédents.
- Un médiateur têtu peut avoir une influence disproportionnée sur la médiation, ce qui aura une incidence sur le règlement éventuel.
- L'absence d'une décision obligatoire par un tiers pourrait encourager le défendeur à convenir d'une médiation, mais sans vraiment collaborer pleinement afin de retarder le règlement du conflit.
Annexe A : Aide-mémoire pour la médiation
- Les parties ont-elles accepté de tenter la médiation?
- Toutes les parties directement intéressées (dans la mesure du possible) sont-elles à la table?
- Quelles autres personnes seront présentes à la médiation (avocats, cadres supérieurs, etc.)
- Le médiateur devrait-il avoir le pouvoir de faire intervenir d'autres personnes dans le processus s'il estime que leur présence serait utile à la médiation?
- Les parties à la table de négociation sont-elles représentées par des personnes dotées de pouvoirs suffisants pour accepter une entente finale?
- Avez-vous déterminé quelles questions doivent faire l'objet d'une médiation?
- A-t-on choisi un processus pour décider du médiateur?
- Existe-t-il un mécanisme pour le choisir autrement si les parties ne peuvent pas s'entendre sur le médiateur?
- Le médiateur doit-il être bilingue?
- A-t-on conclu une convention de médiation prévoyant, notamment :
- le mandat du médiateur?
- une stipulation visant un accord écrit si le conflit est réglé?
- la confidentialité du processus?
- la rémunération du médiateur?
- la reconnaissance de la responsabilité du médiateur?
- la reconnaissance de la responsabilité des parties?
- une entente de partage égal de tous les coûts (notamment, les frais de location, les honoraires du médiateur, les indemnités des témoins, etc.) entre les parties?
- A-t-on déterminé la date, l'heure et le lieu de la médiation?
- A-t-on choisi un emplacement neutre?
- A-t-on fixé des limites à la durée des séances de médiation?
- Y a-t-il des exigences particulières (la traduction, l'accessibilité par fauteuil roulant)?
- A-t-on établi une procédure à suivre et est-elle acceptée par toutes les parties?
- Sinon, le tiers impartial a-t-il l'autorité de fixer la procédure?
- Existe-t-il des dispositions de divulgation, si la loi l'impose?
- La divulgation sera-t-elle faite à l'avance ou selon les exigences du médiateur?
- L'accord éventuel (protocole d'entente ou d'intention) sera-t-il soumis à un conseiller juridique indépendant?
- A-t-on décidé qui rédigera l'accord?
- Y-a-t-il une solution de rechange claire en cas d'échec de la médiation?
Annexe B : Convention type de médiation
CONVENTION DE MÉDIATION faite en date du 20
ENTRE :
- et -
Les parties souhaitent régler par médiation les questions en litige entre elles, conformément aux modalités suivantes :
- [Option] Les parties ont choisi
comme médiateur.
[Option] Les parties conviennent de choisir ensemble un médiateur. Si elles ne peuvent convenir du choix du médiateur dans les
jours de la date de la signature de la présente convention, [option a.] une requête sera présentée à la cour pour choisir un médiateur. [ou option b.] un médiateur sera choisi par [insérer le nom de l'organisation / du centre / de l'association professionelle en matière de RC]. - Les parties conviennent de régler par médiation les questions suivantes :
i)ii)iii)iv)
- La médiation aura lieu à Ottawa, en Ontario, sur les lieux de
. - Tous les renseignements échangés pendant cette procédure devront être considérés comme des renseignements communiqués « sous toute réserve » pour les fins des négociations en vue d'une entente et devront être considérés comme des renseignements à caractère confidentiel par les parties et leurs représentants, à moins que la loi ne le prévoit autrement. Toutefois, une preuve qui est autrement admissible ou qui peut être communiquée, ne saurait être rendue inadmissible ou non communicable du fait qu'elle a été utilisée pendant la médiation.
- Les parties doivent agir de bonne foi dans l'échange de renseignements. Elles conviennent d'un échange de tous les renseignements qu'elles entendent invoquer dans toute présentation orale ou écrite lors de la médiation. Cet échange doit être terminé au plus tard dix (10) jours avant la date fixée pour la médiation.
- Chacune des parties convient qu'elle assumera ses propres frais de conseiller juridique et de déplacement. Les honoraires et les dépenses du médiateur et tous les frais d'administration de la médiation, comme le coût de la salle d'audience, le cas échéant, doivent être assumés par les parties en parts égales.
- Les parties conviennent ensemble d'une date de médiation non ultérieure à jours à compter de la date de la présente convention.
- L'une ou l'autre des parties peut mettre fin à la médiation en tout temps.
- À défaut d'accord, ou si un accord n'est conclu que sur certains points, le médiateur présentera un rapport indiquant uniquement qu'aucun accord n'a été conclu sur tout ou partie des points en litige.
- Les négociations en vue d'un règlement obtenu par médiation seront faites seulement par les représentants des parties qui ont l'autorisation de régler ou qui ont un moyen mutuellement acceptable et rapide d'obtenir l'autorisation nécessaire.
- Le médiateur est libre de rencontrer les parties individuellement s'il le juge à propos pour améliorer les possibilités d'un règlement obtenu par médiation. Tout renseignement confidentiel communiqué au médiateur par l'une des parties lors de telles rencontres ne peut être divulgué à l'autre partie qu'avec l'autorisation expresse de la partie ayant communiqué le renseignement au médiateur.
- Il est entendu que le médiateur ne représentera aucune des parties dans une procédure subséquente entre elles ni ne témoignera pour l'une ou l'autre des parties. Il est en outre entendu que les notes personnelles et les opinions écrites du médiateur relativement à la présente médiation ne peuvent être utilisées dans une procédure subséquente entre les parties.
- Les parties conviennent d'indemniser le médiateur et de prendre fait et cause pour lui pour tous les coûts, demandes, causes d'action ou procédure qui sont survenus, surviennent ou surviendront du fait de la présente médiation.
- Pendant la médiation, les parties conviennent de ne prendre aucune nouvelle mesure dans le cadre d'une procédure entre elles portant sur la même question qui fait l'objet de la médiation.
SIGNÉ à Ottawa le 20 .
TÉMOIN DE :
TÉMOIN DE :
Je, , soussigné, consent à agir à titre de médiateur, conformément à la convention qui précède.
