Rapport de recherche

La polygynie et les obligations du Canada en vertu du droit international en matière de droits de la personne

Septembre 2006

V. LA PRATIQUE DES ÉTATS ET L'OPINIO JURIS

Le droit international coutumier est constitué de deux éléments : 1) la pratique internationale régulière et générale des États; et, 2) l'acceptation subjective de la coutume comme source de droit par la communauté internationale (opinio juris)[325]. La présente section du rapport se concentre sur la pratique des États. Plusieurs sources peuvent constituer une preuve de l'opinio juris. Celles‑ci comprennent (mais ne s'y limitent pas) la correspondance diplomatique, les opinions des bureaux d'immigration, les lois et les politiques sur l'immigration (en particulier celles des États comme le Canada qui interdisent l'entrée aux familles polygames), les avis consultatifs des ministères de la Justice, les décisions des tribunaux de l'immigration et des bureaux de protection de l'enfance en ce qui a trait au soutien des enfants et des épouses, jusqu'à quel point les États ont porté la bigamie en justice, l'avis des ministères des Affaires étrangères et les décisions judiciaires. La polygamie n'étant pas traitée par la plupart des ministères des Affaires étrangères en tant que problème diplomatique urgent, les types de prises de position internationales qu'on trouve souvent au sujet d'autres violations des droits de la personne n'existent pas encore pour la polygamie.

La présente section se concentre principalement sur les décisions prises par les tribunaux nationaux et les lois en tant que preuve d'opinio juris dans lesquelles les États ont senti l'obligation d'interdire ou, du moins, de limiter la polygamie comme faisant partie du droit international coutumier. Bien qu'à l'origine l'interdiction pénale de la polygamie de plusieurs États dont le Canada se fondait sur la préservation des caractères chrétien et monogame du mariage[326], il semble maintenant y avoir une autre justification pour de telles lois à cause de la meilleure compréhension des torts causés par la polygamie et de la nature du patriarcat.

Lorsqu'on se sert de l'argument d'un droit coutumier international, il est maintenant admis par bon nombre de commentateurs universitaires que les principes généraux d'égalité et de non-discrimination font partie du droit coutumier[327]. Cette conclusion est appuyée par la pratique des États et l'opinio juris, pour lesquels un grand nombre de preuves existent depuis les vingt‑cinq dernières années, dont la prise de position des États par la communauté internationale aux conférences des Nations Unies, les États membres qui endossent leur engagement à l'égalité des femmes dans divers traités sur les droits de la personne[328], de même que la jurisprudence et les lois nationales qui font observer l'égalité des sexes[329]. Comme l'indique Howland, le fait pour certains États de continuer d'exercer la discrimination fondée sur le genre devrait être perçu comme un non-respect de la norme internationale plutôt qu'en tant que preuve d'une nouvelle règle[330].

À l'intérieur du cadre de droit coutumier de non‑discrimination, la partie V de ce document démontre que la tendance internationale dominante en termes de pratique des États penche vers l'interdiction ou, du moins, la restriction de la polygamie. Dans plusieurs cas, même les États qui permettaient traditionnellement cette pratique pour des raisons religieuses ou coutumières ont introduit l'obligation d'obtenir une permission juridique ou de la conjointe, parallèlement à d'autres exigences économiques, avant que les maris ne puissent avoir d'autres épouses. De plus, la partie V du document examine la tendance de la jurisprudence africaine à éliminer toute portée aux pratiques coutumières préjudiciables aux femmes, soit par une approche d'équilibre, soit par une approche d'incompatibilité avec la justice naturelle.

Enfin, bien que ce rapport se fonde principalement sur les arguments des traités et du droit international coutumier, il fait également valoir que l'égalité de toutes les personnes sans égard au sexe, à la race, à la religion ou à l'horizon ethnique constitue maintenant un « principe général de droit ». Afin de déterminer si l'égalité des sexes, en particulier l'égalité au sein de la famille, est un « principe général de droit », le droit international se réfère « au droit municipal, au droit public, au droit constitutionnel et au droit administratif, au droit privé, au droit commercial, au droit substantiel et procédural, etc.[331] ». Comme le souligne lord McNair, l'analyse de ces lois ne devrait pas être « d'importer toutes les institutions de droit privé sans exception, toutes faites et équipées d'un ensemble de règles[332] ». Il faut plutôt voir que « ce que le droit international peut, de façon avantageuse, emprunter à ces sources doit être fait en gardant en tête les principes sous‑jacents ou directeurs[333] ».

Dans les Affaires du sud‑ouest africain (deuxième étape), le juge Tanaka a soutenu que les principes généraux ne devraient pas se limiter aux dispositions législatives du droit national, mais que plutôt :

Ils doivent s'étendre aux concepts fondamentaux de chacune des branches du droit de même qu'au droit en général, dans la mesure où ils sont “reconnus par les nations civilisées”[334] ».

Ainsi, le juge Tanaka a été en mesure de dégager un principe général de non‑discrimination fondé sur la race de l'observation selon laquelle « des lois contre la discrimination raciale et la ségrégation [sont en vigueur] dans les administrations municipales de presque tous les États…[335] ». De plus, il a fait remarquer que les droits de la personne, par définition, s'appliquant à chaque individu, « il ne doit pas y avoir de vide juridique dans la protection des droits de la personne[336] ».

Le raisonnement du juge Tanaka en ce qui a trait à la non‑discrimination fondée sur la race traduit également la nécessité que la protection des droits de la personne soit assurée sans distinction de sexe. Bien qu'il sera possible de constater, dans cette partie V, que plusieurs États autorisent encore la pratique de la polygynie, même si elle est souvent restreinte, cela ne diminue en rien le principe général du droit international de non‑discrimination envers les femmes. Comme l'a précisé le juge Tanaka, l'alinéa 38(1)c) du Statut de la C.I.J. :

… ne considère pas le consentement des États comme une condition à la reconnaissance des principes généraux. Les États qui ne reconnaissent pas ce principe, et même qui le rejettent, doivent néanmoins le respecter[337].

A. Interdiction absolue

En plus du droit international conventionnel en matière de droits de la personne, il est manifeste que le droit international coutumier exige l'interdiction ou, au moins, la restriction de la pratique de la polygynie. En observant les pratiques des États, il est facile de constater que la majorité d'entre eux interdisent la polygynie. À l'instar de la bigamie, cette forme de polygamie est bannie notamment dans les deux Amériques, en Europe, dans les pays de l'ancienne Union soviétique, au Népal, au Vietnam, en Chine, en Turquie, en Tunisie et en Côte d'Ivoire[338]. La majeure partie de la législation portant sur l'interdiction de la polygynie en vigueur dans certains États, y compris la Turquie, l'Ouzbékistan et les Fidji, trouve son origine dans les interdictions du temps des colonies chrétiennes comme le Code Napoléon ou la common law britannique. Par contre, il est notable que la législation en vigueur en Tunisie est fondée sur l'interprétation de la loi musulmane, et plus précisément sur la reconnaissance de l'impossibilité de respecter la condition du Coran selon laquelle toutes les épouses doivent être traitées sur un pied d'égalité[339].

En effet, dans le monde musulman, il y a eu de nombreux débats entourant la polygynie au cours du dernier siècle. La controverse à l'égard de la pratique a commencé au début du 20e siècle lorsque l'Égypte et le Moyen‑Orient ont ouvert leurs marchés à l'Europe[340]. Des réformateurs modernes religieux, avec à leur tête sheikh Muhammad Abdou (mort en 1905), ont demandé l'imposition de restrictions sur la polygynie en raison de sa nature injuste envers les femmes; d'autres réformateurs, qui recommandaient l'interdiction complète de la pratique, ont eu recours à la sourate 4, verset 129 du Coran, « Vous ne pourrez jamais être équitable envers vos femmes, même si vous en êtes soucieux », ainsi qu'au verset 3, « mais si vous craignez de n'être pas justes avec celles-ci, alors une seule [femme][341] », pour appuyer leur point de vue.Ils affirmaient que parce qu'il était impossible que les épouses reçoivent un traitement égal dans une union polygyne, seuls les mariages monogames devaient être reconnus.

Les fondamentalistes religieux ont alors répondu que tous devaient respecter l'autorisation de la polygynie en vertu du Coran en faisant la différence entre le contenu du verset 3 (égalité des conditions matérielles entre les épouses) et celui du verset 129, qui ferait référence au fait qu'aucun mari ne peut avoir la maîtrise totale de ses sentiments[342]. Les fondamentalistes égyptiens ont réussi à empêcher l'entrée en vigueur de réformes juridiques relatives à la pratique au cours des années 1920, 1940 et 1950. Cependant, comme le note Jamal Nasir, la tendance actuelle dans le contexte musulman est à la restriction de la polygynie, si ce n'est à la monogamie, comme c'est le cas en Tunisie et en Turquie[343].

1. L'Australie

Dans son rapport de 1992 intitulé « Multiculturalism and the Law », la Law Reform Commission of Australia s'est penchée sur la question de savoir si des changements devraient être apportés à la législation du pays sur la polygamie[344]. Comme la Commission l'a précisé, en Australie, un mariage n'était pas reconnu légalement si l'une des parties, au moment du mariage, était déjà mariée légalement à une autre personne[345]; à l'instar d'autres pays, cela constitue une infraction (bigamie) pour une personne qui est déjà mariée de prétendre se marier une autre personne[346].

Le rapport de la Commission a été commandé à la suite de la publication en 1989 de l'énoncé de politique du gouvernement australien sur le multiculturalisme, le National Agenda for a Multicultural Australia[347]. L'un des objectifs de la politique qui a guidé le raisonnement de la Commission était la promotion de « [l']égalité de loi par l'examen systématique des présomptions culturelles implicites de la loi et du système juridique dans le but de déterminer la manière dont ils peuvent involontairement désavantager certains groupes d'Australiens[348] ». Dans la poursuite de cet objectif, la Commission a noté que :

les lois et politiques, concernant les relations familiales, qui sont fondées sur un seul point de vue ou un seul ensemble de suppositions et qui ne tiennent pas compte de la diversité des structures familiales au sein de la société australienne peuvent avoir de graves conséquences pour les communautés ou les personnes dont les relations familiales sont définies de manière différente[349].

La Commission a tenu des audiences pendant lesquelles on a attiré l'attention sur la tension créée par les lois australiennes qui portent sur la polygamie. Par exemple, certains ont soutenu que les principes qui guident la Commissiondevraient conduire à la reconnaissance des relations choisies par ceux qui vivent dans des communautés musulmanes. On a insisté pour que la Commission recommande la reconnaissance légale de ce type d'unions surtout parce que les mariages de fait étaient totalement inacceptables dans ces communautés[350].

Bien que la Commission ait admis que les mariages polygynes pouvaient être acceptés dans les communautés musulmanes et qu'il serait préférable que les unions y soient reconnues légalement, elle a déclaré que « la reconnaissance du statut légal de la polygamie pourrait… aller à l'encontre des principes de l'égalité entre les genres qui sont le fondement des lois australiennes[351] ». Elle a ajouté que la majorité des observations considérées n'allaient pas dans le sens de la reconnaissance juridique de la polygamie. Finalement, la Commission a décidé de ne pas recommander une réforme législative qui rendrait légaux les mariages polygames contractés en Australie[352].

2. La Belgique, la France, le Luxembourg et la Suisse

Les pays de droit civil européens possèdent également des dispositions qui interdisent les unions polygames. En France, en Belgique et au Luxembourg, l'article 147 du Code civil se lit comme suit : « On ne peut contracter un second mariage avant la dissolution du premier ». De la même façon, l'article 96 du Code civil suisse établit que : « Toute personne qui veut se remarier doit établir que son précédent mariage a été annulé ou dissous[353] ».

Comme il est indiqué plus haut, en France, la politique en matière d'immigration n'est pas toujours allée de pair avec le droit interne[354]. L'idée de permettre et même d'encourager l'immigration de familles polygynes en provenance de l'Afrique de l'Ouest, de l'Algérie et du Maroc comme moyen d'engager de la main d'œuvre à bas prix à la suite de la guerre était une politique irréfléchie qui n'a jamais fait en sorte d'assurer la protection sociale et économique appropriée des épouses vulnérables. Si l'interdiction interne de la polygynie peut constituer un moyen efficace pour les pays qui, de façon générale, rejettent les pratiques néfastes aux femmes, elle doit être accompagnée de protections juridiques internes afin de protéger celles qui ont déjà contracté une union polygyne de fait, comme c'est le cas au Canada en vertu du droit de la famille[355].

3. Canada

Au Canada, la polygamie constitue un acte criminel en vertu du Code criminel, et elle est passible d'un emprisonnement maximal de cinq ans[356]. Aux termes du paragraphe 293(1) :

Est coupable d'un acte criminel…quiconque pratique ou contracte… soit la polygamie sous une forme quelconque, soit une sorte d'union conjugale avec plus d'une personne à la fois…[357].

L'expression « sorte d'union conjugale » réfère à une forme d'union qui prétend être régie par le mariage, et donc qui ne constitue pas un adultère même si une partie ou les deux étaient mariées à une autre personne au moment de la cohabitation[358]. L'article 293 s'applique aux parties d'une union polygame, mais l'alinéa 293(1)b) précise que quiconque « célèbre un rite, une cérémonie, un contrat ou un consentement tendant à sanctionner [la polygamie] » est également coupable d'un acte criminel[359].

4. Royaume‑Uni

La polygamie est également interdite au Royaume‑Uni. En vertu de la Offences against the Person Act, 1861, une personne reconnue coupable du crime de bigamie est passible d'un emprisonnement pouvant aller jusqu'à sept ans[360]. L'article 57 se lit comme suit :

[Traduction]
Quiconque, étant déjà marié, se marie avec une autre personne durant la vie du précédent mari ou de la précédente épouse, même si le deuxième mariage aura été célébré en Angleterre, en Irlande ou ailleurs, se rendra coupable d'un acte délictueux grave et, par conséquent, sera condamné à une peine de réclusion n'excédant pas sept ans…[361]

Bien que les dimensions du droit international privé des lois britanniques liées à la polygynie et l'immigration aient été examinées par la Cour européenne des droits de l'homme dans l'affaire Bibi[362], cette interdiction nationale de la bigamie est de plus en plus critiquée par les groupes musulmans de la Grande-Bretagne. Il n'existe aucune statistique officielle sur le nombre de personnes évoluant au sein d'une union polygyne au Royaume‑Uni, mais des reportages des médias datant de 2000 indiquent qu'il pourrait correspondre à des centaines[363]. En réponse à l'entrée en vigueur de la Human Rights Act au Royaume‑Uni, en 2000, le Muslim Parliament of Great Britain a annoncé qu'il prévoyait contester l'interdiction interne de la polygamie en s'appuyant sur les droits du respect à la vie privée et familiale et de la liberté de religion garantis par la Convention européenne[364]. Finalement, cette contestation n'a jamais eu lieu.

5. États‑Unis

À l'instar du Canada, les États‑Unis ont dû trouver l'équilibre entre le droit à la liberté de religion et certaines pratiques conjugales fondées sur la religion. Au Utah, comme dans d'autres États, la polygamie est interdite en vertu de la Constitution et de la loi. L'article III de la section 1 de la Constitution du Utah établit que :

[Traduction]
La tolérance parfaite du sentiment religieux est garantie. Aucun habitant de cet État ne sera jamais molesté, ni personnellement ni en ce qui a trait à ses biens, en raison de sa pratique religieuse; mais les mariages polygamiques ou multiples y sont à jamais proscrits[365].

De plus, le Code criminel du Utah prévoit que :

  • [Traduction]
    (1) Se rend coupable de bigamie toute personne qui, sachant avoir un mari ou une femme ou sachant d'une autre personne que celle-ci a un mari ou une femme, prétend épouser une autre personne ou cohabiter avec elle.
  • (2) La bigamie est un acte délictueux grave au troisième degré.[366]

Ces extraits constituent une tentative législative claire de traiter le problème des unions polygynes de fait, ce que le Canada a fait en ajoutant une disposition à la définition du crime de « polygamie », soit « se marie… ou habite avec une autre personne ». En plus de l'interdiction des unions bigames, une autre loi du Utah prévoit des sanctions pénales pour tout fonctionnaire qui remet sciemment une licence pour des mariages interdits[367].

La jurisprudence des États-Unis sur la polygynie mormone reconnaît que bien que la loi de l'État ne puisse condamner une croyance religieuse, elle peut condamner des pratiques religieuses qui sont néfastes aux droits d'une personne. Dans l'affaire Reynolds, la Cour Suprême des États-Unis a statué que bien que les lois « ne peuvent condamner les opinions et croyances religieuses, elles peuvent condamner les pratiques[368] ».

Ce raisonnement a été maintenu dans l'affaire Bronson c. Swensen, dans laquelle les demandeurs ont contesté la constitutionnalité de l'annexe § 76-7-101 du Code criminel du Utah, de l'article III, § 1 de la Constitution du Utah et du Utah Enabling Act, ch. 138, § 3, 28, Stat. 107, 108 (1894), qui portent sur l'interdiction de la pratique religieuse de la polygamie en rendant illégaux la bigamie, la polygamie et les mariages multiples[369]. Les demandeurs, dont faisaient partie un mari, une épouse et une future épouse, ont soutenu que le refus du fonctionnairedéfendeur de leur remettre une licence de mariage (parce que le mari était déjà marié légalement) violait le libre exercice des droits constitutionnels suivants : droit aux croyances religieuses, droit d'association, droit à la vie privée. Ces droits sont protégés en vertu du premier, du quatorzième et d'autres amendements des États-Unis[370].

Dans sa décision, le juge Stewart a formulé plusieurs constatations pour justifier le maintien de la constitutionnalité de l'interdiction de la polygamie dans l'État du Utah. D'abord, il a noté que l'État du Utah avait [Traduction] « un intérêt manifeste et un engagement à l'égard d'un système de relations internes fondé exclusivement sur la pratique de la monogamie et opposé au mariage multiple[371] ». En reconnaissant que le mariage constituait une expression de « loyauté bilatérale[372] », le juge Stewart a déclaré qu'il était justifié que l'État applique l'interdiction du mariage multiple.

Deuxièmement, le juge Stewart s'est référé à la jurisprudence pour juger l'affaire Reynolds, qui concerne le problème de la polygamie par rapport au droit à la religion[373]. Dans l'évaluation pour savoir si la décision de la Cour Suprême des États-Unis, dans l'affaire Lawrence c. Texas (à l'effet que l'État du Texas ne pouvait criminaliser l'activité homosexuelle privée du requérant[374]), devait être interprétée comme une interdiction du mariage polygame, le juge Stewart a souligné précautionneusement les limites du raisonnement de la Cour. À la différence du problème que présente la polygamie telle que pratiquée dans le Utah et ailleurs, la Cour Suprême avait explicitement déclaré que l'affaire Lawrence « n'impliquait pas de mineurs…[ou] de personnes qui auraient pu être blessées, forcées ou qui auraient pu se trouver dans une relation où le consentement n'était pas considéré ». En outre, dans l'affaire Lawrence, il n'était pas question de « conduite publique… pas plus qu'il n'était question de savoir si le gouvernement devait reconnaître formellement une relation homosexuelle composée de personnes consentantes[375] ». Après avoir souligné ces importantes distinctions, le juge Stewart a finalement conclu que même si l'État du Utah ne pouvait empêcher les contacts sexuels privés entre les demandeurs, il pouvait refuser de reconnaître un mariage multiple[376].

6. Tunisie

Le Code du statut personnel de la Tunisie de 1956 a non seulement adopté la sourate 4, verset 3 du Coran comme condition légale incontournable à la polygynie, mais il va plus loin en interdisant complètement la pratique. L'article 18 du Code stipule que :

Quiconque, étant engagé dans les liens du mariage, en aura contracté un autre avant la dissolution du précédent, sera passible d'un emprisonnement d'un an et d'une amende de 240000 francs ou de l'une de ces deux peines seulement, même si le nouveau mariage n'a pas été contracté conformément à la loi[377].

La notion d'égalité dont il est fait mention dans le Coran a été au cœur du raisonnement des hommes de loi tunisiens. Plus particulièrement, ils ont soutenu qu'étant donné l'impossibilité, dans le contexte socio‑économique moderne, de traiter plusieurs épouses d'une manière impartiale, la condition musulmane fondamentale (le traitement égal des épouses) était impossible à remplir. La Tunisie est allée plus loin : en 1964, des réformes légales ont rendu invalides les mariages polygames[378].

7. Turquie

La Turquie, comme la Tunisie, interdit la polygynie. Pour la première fois en 1917, elle a imposé des restrictions à la polygynie qui consistaient en l'exigence du consentement de la première épouse pour des mariages ultérieurs. En vertu de l'adoption du Code civil de la Turquie, en 1926, la pratique a été entièrement interdite au pays[379]. Cependant, la polygynie y est toujours pratiquée, mais elle est généralement présente uniquement dans les régions rurales et au sein de la population aisée urbaine. Dans de telles conditions, le mariage impliquant une deuxième épouse, la kuma, se déroule lors d'une cérémonie religieuse présidée par un imam, et les parties ne bénéficient d'aucun droit légal en vertu du droit civil de la Turquie[380].

B. Restrictions de la polygynie

1. Exigences de notification

Bien qu'en Afrique, au Moyen‑Orient et en Asie, la tendance dans les régions soit de plus en plus à la restriction et même à l'interdiction de la polygynie, certains systèmes légaux nationaux réglementent peu la pratique, et cela consiste souvent en des exigences relatives à un avis conjugal. Par exemple, en Jordanie, il n'y a aucune restriction importante à la polygynie, mais les épouses peuvent préciser, dans le contrat de mariage, que le mari ne peut prendre une autre épouse, ce qui donne à celles‑ci la possibilité de divorcer en cas de violation de la condition[381]. Semblables aux lois jordaniennes, les lois marocaines permettent également aux épouses d'inclure une clause dans le contrat de mariage. De plus, le mariage d'une deuxième femme est interdit si celle‑ci ignore que son futur conjoint est déjà marié[382]. Des exigences semblables sont en vigueur au Sri Lanka, où un mari doit fournir un avis de son intention de contracter un mariage polygyne au quazi de la région où il demeure, à celui de la région où demeure sa future épouse et à celui où sa femme actuelle demeure[383]. À leur tour, les quazis doivent distribuer un avis dans toutes les mosquées jumma.

L'Égypte impose elle aussi de telles exigences : un notaire public doit aviser la ou les épouses du nouveau mariage de leur mari par courrier recommandé[384]. De plus, en vertu de la Egyptian Act No. 100/1985, les femmes d'Égypte ont droit à des avantages relatifs au divorce; en effet, une épouse qui n'a pas donné son consentement de manière implicite ou claire au mariage subséquent de son mari peut demander le divorce si elle éprouve des souffrances psychologiques ou physiques qui rendent la continuation de la vie conjugale difficile, et ce, même s'il est mentionné, dans le contrat de mariage, qu'elle a dit oui à une union polygyne[385]. Cependant, une épouse perd le droit de demander le divorce pour ces motifs un an après qu'elle a été informée du mariage subséquent. En outre, si la nouvelle femme reste dans l'ignorance que son conjoint est marié même après la célébration de l'union, elle peut également demander le divorce[386].  

2. Permission

Alors que les ordres judiciaires, notamment ceux de l'Indonésie, du Pakistan, du Bangladesh, de la Malaisie et de Singapour, tendent vers la restriction de la polygynie, on exige de plus en plus des maris qu'ils obtiennent la permission d'une autorité gouvernementale, d'un tribunal ou d'un organisme quasi‑judiciaire avant de contracter un mariage polygyne[387]. Par exemple, en Irak, avant 2002, un homme qui désirait marier plus d'une femme devait préalablement obtenir une autorisation juridique. L'assurance que le mari soit financièrement capable de subvenir aux besoins d'une autre femme ainsi que l'existence d'un intérêt réel envers un autre mariage constituaient des conditions à l'obtention de cette autorisation[388].Le juge pouvait également refuser de donner une autorisation si, selon lui, les épouses ne bénéficieraient pas d'un traitement équitable. En l'espèce, si un mari ne respectait pas les règles, il risquait de se voir donner une amende de 100 dinars ou d'être emprisonné pendant une période d'un an.

Bien que la loi syrienne soit moins catégorique, les juges ont également le pouvoir d'interdire à un homme marié de prendre une autre épouse, à moins qu'il ne fournisse une justification valable au mariage et qu'il démontre qu'il est financièrement capable de subvenir aux besoins de sa future conjointe[389]. Sensiblement de la même façon, la législation du Yémen permet à un homme de s'unir à un maximum de quatre femmes (au sens de la shari'a) s'il les traite équitablement; dans le cas contraire, il n'a le droit qu'à une épouse. Pour qu'un mariage subséquent ait lieu, il doit y avoir un avantage légal à celui‑ci, la future épouse doit savoir si son futur mari est déjà marié, l'épouse actuelle doit être avisée des projets de mariage de son mari et ce dernier doit être financièrement capable de subvenir aux besoins de toutes ses femmes[390].

Les exigences d'« intérêt réel » et d'« avantage légal » à un remariage auxquelles on fait référence dans certains des ordres judiciaires ci‑dessus ont souvent rapport à des « défauts » de l'épouse actuelle. Parmi ces défauts, on peut compter l'absence de l'épouse au pays, son aliénation mentale, son incapacité à s'acquitter de ses « tâches conjugales », son infertilité ou le fait qu'elle souffre de malformations physiques ou d'une maladie incurable[391]. Bon nombre de ces « justifications valables » pour le remariage renforcent les rôles stéréotypés de services et de reproduction de la femme, car le remariage est autorisé lorsque ces femmes sont incapables de remplir ces fonctions. En outre, comme l'a énoncé le groupe FSLM, les systèmes qui autorisent le remariage en se fondant sur ces motifs ne permettent généralement pas aux femmes de demander le divorce sur une base de réciprocité, ce qui illustre le sexisme des systèmes de permission[392].

Pour terminer, il est important de noter que les systèmes de permission varient de l'un à l'autre. En effet, certains systèmes ont des exigences plus sévères en matière d'avis et de consentement des épouses que d'autres. Par exemple, à Singapour, on exige que l'épouse actuelle et future soient toutes deux consultées au sujet du mariage proposé[393]. En Inde, le statut légal personnel musulman donne à une épouse musulmane « le droit de demander le divorce si le mari use du droit en common law pour prendre une autre femme[394] ». D'autres ordres judiciaires, comme ceux de l'Indonésie, de la Malaisie et du Maroc, accordent plus d'importance aux conditions que doit remplir le mari, par exemple sa capacité financière à subvenir aux besoins de plus d'une femme[395]. Cependant, le réseau FSLM a soutenu que de telles exigences matérielles sont souvent fondées uniquement sur des indicateurs économiques, ce qui fait que les besoins affectifs et sexuels de la femme ne sont pas pris en compte[396]. Le défaut majeur de ces systèmes de réglementation fondés sur la permission est que les sanctions appliquées dans le cas du non‑respect de la procédure sont souvent minimes et parfois, notamment au Bangladesh, au Sri Lanka, au Pakistan et en Malaisie, les mariages demeurent valides[397].

3. La polygynie dans les ordres judiciaires parallèles

Contrairement aux systèmes fondés sur la permission dont les politiques s'appliquent à tous de la même façon, certains systèmes nationaux, surtout en Afrique, possèdent des ordres judiciaires parallèles dont le droit s'applique en fonction de la nature du mariage, qu'il soit civil, coutumier ou musulman[398]. Le CEDEF a sévèrement critiqué les ordres judiciaires parallèles des pays qui permettent la polygynie. Dans ses conclusions finales de 1998 sur la Tanzanie, le Comité se dit préoccupé :

de constater que le droit coutumier et le droit religieux en vigueur, qui prennent parfois le pas sur la Constitution, sont sources de discrimination à l'égard des femmes. Il note en particulier que plusieurs groupes de population sont autorisés à pratiquer la polygamie en République unie de Tanzanie. Il fait observer que le droit coutumier et le droit religieux continuent à régir la vie privée et insiste sur le fait qu'il faut absolument éliminer la discrimination à l'égard des femmes dans la sphère privée[399].

Dans les États comme la Gambie, le Nigeria ou l'Inde qui reconnaissent le droit laïque, religieux et coutumier, les couples choisissent de se soumettre aux lois de leur choix selon le type de mariage[400]. Bien que ces ordres parallèles semblent offrir aux femmes une variété d'options (monogamie ou reconnaissance des droits de l'épouse qui évolue dans une union polygyne), le réseau FSLM a précisé que ces avantages sont en général minés en raison de l'incapacité des femmes de déterminer le type de droit en vertu duquel elles désirent se marier, et si elles doivent choisir un mariage monogame[401]. Dans ces cas, les hommes ont tout le loisir de choisir l'ordre qui leur sera profitable. Par exemple, au Nigeria, les hommes mariés en vertu de la Loi sur le mariage, qui interdit la polygynie, peuvent être déjà mariés ou contracter d'autres mariages en vertu du droit coutumier ou des lois musulmanes en toute impunité[402].

La chance des hommes d'utiliser les ordres judiciaires parallèles à leur avantage est particulièrement évidente dans le cas du droit religieux. Par exemple, dans les pays où la polygynie est interdite en vertu des lois sur le mariage civil ou de lois applicables à d'autres communautés, comme le Sri Lanka, la Gambie et la Malaisie, les hommes se convertissent à l'islam pour pouvoir contracter plus facilement des unions polygynes[403]. Cependant, il est intéressant de mentionner que la High Court of India a rejeté ce type d'argument dans l'affaire B. Chandra Manil Kyamma c. B. Sudershan[404], dans laquelle un homme hindouiste converti à l'islam avait contracté un mariage contre la volonté de sa première épouse. La Cour a déclaré que, puisque l'interprétation stricte des principes de l'islam et de l'hindouisme n'appuie pas le second mariage si la première épouse est toujours en vie, le second mariage était invalide et que la conversion religieuse ne pouvait en constituer une justification[405].

En plus de la manipulation, on craint qu'au sein des systèmes dualistes, les femmes évoluant dans une union polygyne en vertu du droit religieux ou coutumier ne puissent bénéficier de la protection du droit civil dans leur pays. Par exemple, en Éthiopie, les lois formelles qui régissent le mariage ont peu d'impact sur la majorité des ménages habitant les régions rurales, qui vivent selon des pratiques religieuses, coutumières et traditionnelles[406]. Bien que le Code civil du pays interdise la bigamie, la Constitution éthiopienne reconnaît le mariage célébré en vertu du droit religieux ou culturel. Les épouses d'unions polygynes se retrouvent donc dans une position juridique vulnérable en raison de l'invalidité des mariages subséquents aux termes du Code civil. Les femmes ne bénéficient donc d'aucun droit au sein de leur mariage, sauf si le droit coutumier leur confère un certain statut juridique[407].

Les problèmes associés à cette vulnérabilité juridique ont particulièrement attiré l'attention au Kenya, où près de 16 % des femmes mariées évoluent dans une union polygyne sanctionnée par les lois coutumières ou musulmanes[408]. Dans le système kényen, les secondes épouses sont particulièrement sujettes à la discrimination de l'État[409]. Par exemple, les paiements de l'assurance maladie du mari et de sa première femme sont généralement déduits du salaire de l'homme; donc, le montant des primes des secondes femmes n'est pas prélevé automatiquement, ce qui fait qu'elles ne bénéficient pas de couverture pour les services médicaux. De plus, parce que leur compréhension du système d'assurance est faible, les maris demandent rarement à ce que la prime de leur deuxième femme soit également déduite[410]. La National Gender and Development Policy du Kenya, élaborée en 2000, a reconnu expressément que les lois du mariage avaient souvent un impact négatif sur le respect des droits des Kényennes[411].

Dans l'Afrique anglophone, les mariages coutumiers sont encore souvent célébrés; au Zimbabwe, ils représentent 82 % des mariages[412]. Toutefois, plusieurs pays de l'Afrique anglophone soulignent de plus en plus l'importance du consentement dans le mariage, ont augmenté l'âge minimal requis et tendent vers l'officialisation des unions coutumières[413].

De récentes réformes juridiques sud‑africaines illustrent bien les efforts faits dans le but de régler les problèmes de transition causés par ce processus d'officialisation. Contrairement à d'autres systèmes nationaux en vertu desquels le droit coutumier peut prendre le dessus sur les droits prévus par la loi en ce qui a trait au domaine de la famille, la loi de l'Afrique du Sud prévoit un statut juridique pour les deux partis d'un mariage coutumier ainsi que les mêmes droits et protections dont bénéficient les partis d'un mariage civil[414]. Depuis l'entrée en vigueur, en 1998, de la Recognition of Customary Marriages Act, le pays tend vers la restriction et, dans la majorité des cas, vers l'interdiction de la polygynie. La Loi stipule que si le mariage initial a été célébré dans le respect de la Customary Marriage Act, la polygynie est interdite à moins qu'une approbation juridique n'ait été donnée et comprenne la garantie de la distribution équitable des biens et l'assurance qu'il n'y aura aucun impact négatif sur la famille affectée[415].

En Afrique francophone, les mariages polygynes sont reconnus dans la majorité des États : la Côte d'Ivoire est le seul où la polygynie est interdite. Sa pratique est passible d'une amende de 50 000 à 500 000 francs CFA (soit 79,59 $ à 795,54 $US) ou d'un emprisonnement de six mois à trois ans[416], qui peut être également appliqué à une personne qui tente de pratiquer la polygamie ou au registraire ou au responsable religieux qui a célébré le mariage. Comme en Afrique du Sud, la Côte d'Ivoire a réglé certains des problèmes causés par la transition vers l'interdiction de la polygynie en reconnaissant les mariages polygynes contractés avant 1964[417].

Cependant, dans la majorité des États de l'Afrique francophone, y compris le Bénin, le Cameroun, le Tchad, le Mali et le Sénégal, la polygynie est acceptée à moins que l'épouse ne s'y oppose[418]. Parce qu'aucun code familial n'est en vigueur au Tchad, les droits conjugaux sont régis par différents textes[419]. Au sens de l'Ordre 03/INT/61, le corps législatif reconnaît la polygynie comme la norme et exige donc que les épouses « renoncent à la polygamie » au moment du mariage si celui‑ci est considéré comme un mariage monogame. Dans le cas du non‑respect de cette clause, le mariage peut être dissout de façon unilatérale à la demande de l'épouse, sans qu'il y ait remboursement du prix de la femme[420]. Cela contraste avec le Code civil du pays, qui permet seulement les unions monogames et n'autorise le second mariage qu'après la dissolution du premier.

En plus de reconnaître les unions polygynes, le Bénin reconnaît la polyandrie (union d'une femme avec plusieurs maris)[421]. Comme l'a noté le Centre pour les droits reproductifs, des conséquences graves sur la santé sont associées aux unions multiples, de type polygyne ou polyandre, étant donné la pandémie de sida sévissant en Afrique et la façon dont les unions polygames facilitent le transfert du virus entre différentes épouses[422]. En effet, dans ses conclusions finales de 1998 sur le Nigeria, le CEDEF a exprimé sa préoccupation au sujet de l'insuffisance des données statistiques sur le sida et les maladies transmissibles sexuellement sur le continent, et il a précisé que « la pratique de la polygamie et de la prostitution constitu[ait] des risques graves pour la propagation des maladies sexuellement transmissibles[423] ». Ainsi, les ordres judiciaires parallèles qui permettent ou condamnent par défaut la polygynie perpétuent une pratique qui menace la santé de tous les partenaires impliqués dans ce genre d'union.

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