Établir les liens dans les cas de violence familiale : Collaboration entre les systèmes de droit de la famille, de protection de la jeunesse et de justice pénale

Chapitre 8 - Règlement extrajudiciaire des différends

Bien qu’une grande partie du rapport mette l’accent sur le système judiciaire, il est important de se rappeler que la majorité des affaires de droit de la famille et de protection de la jeunesse, ainsi que des affaires pénales, se règlent sans procès. En droit de la famille, les mécanismes de règlement des différends tels que la médiation, la négociation avec ou sans avocats et le droit collaboratif peuvent être utilisés pour régler les conflits sans avoir recours aux tribunaux. La médiation est également employée dans les affaires de protection de la jeunesse. Dans le même ordre d’idées, bon nombre des affaires pénales sont réglées grâce à la négociation de plaidoyers qui, dans certains cas, donne lieu au retrait des accusations. Par conséquent, les questions relatives à la communication des renseignements et à la collaboration doivent être envisagées sous cet angle.

Bien qu’il soit généralement souhaitable de parvenir à un règlement, on ne peut pas présumer que l’élément de risque a été éliminé durant la négociation ou le règlement des questions de droit de la famille. D’après les recherches, dans certains cas où un règlement a été conclu, la sécurité continuera d’être un aspect problématique et les membres de la famille pourraient continuer d’être en dangerNote de bas de la page 340.

Étude de cas – Persistance du risque possible lorsque les cas sont réglés hors cour

Le Comité d’étude sur les décès dus à la violence familiale de l’Ontario a souligné les risques auxquels sont exposées les victimes de violence familiale lorsque leurs cas sont réglés hors cour. En 2006, il a indiqué ce qui suit :

Cette affaire portait sur une tentative d’homicide suivie d’un suicide. Le couple s’était récemment séparé après des incidents récurrents de violence familiale, y compris des menaces proférées par l’homme et une agression armée. La victime, qui avait la garde exclusive de ses deux enfants, avait quitté le foyer conjugal, mais le droit d’accès du mari posait continuellement problème. Il est entré dans son appartement tôt un matin alors qu’elle était partie mener les enfants à l’école. Lorsqu’elle est revenue chez elle, son mari est sorti de la cuisine, et une dispute a éclaté. Il l’a poignardée plusieurs fois, puis a retourné son arme contre lui. La victime a été en mesure de s’enfuir de l’appartement et d’aller chercher de l’aide. Elle a survécu à ses blessures, mais son ancien conjoint est par la suite mort à l’hôpital des blessures qu’il s’était infligées.

Discussion : Même s’il n’y avait pas suffisamment de renseignements dans l’examen de ce cas pour pouvoir offrir des recommandations précises, les circonstances de cette tragédie mettent en lumière la situation des victimes de violence qui doivent demeurer en contact avec leurs anciens conjoints afin que ces derniers puissent continuer d’avoir accès à leurs enfants. Dans le cas en question, il y avait une longue histoire de violence familiale grave et, pourtant, l’ancien conjoint pouvait encore visiter régulièrement ses enfants sans surveillance. Ce droit semble avoir découlé d’un accord entre les parties plutôt que d’être le résultat d’un litige ou de la décision d’un tribunal de la famille. L’ancien conjoint a continué d’exprimer de la jalousie et n’a pas reçu de traitement pour mettre fin à ses problèmes de violence et pour l’aider à surmonter les mauvais traitements qu’il avait subis lorsqu’il était enfant. Cette affaire montre à quel point il est difficile de protéger les victimes et leurs enfants quand l’agresseur continue d’avoir accès à eux sans qu’une intervention ou qu’un plan de sécurité ait été mis en place pour gérer les risques.

Tiré de : Comité d’étude sur les décès dus à la violence familiale de l’Ontario, Rapport annuel présenté au coroner en chef, 2006, Toronto (Ontario), Bureau du coroner en chef.

Les règlements extrajudiciaires ont plusieurs conséquences sur la coordination et la communication de renseignements. Il est important que les procureurs de la Couronne et les responsables de la protection de la jeunesse se tiennent informés du progrès des dossiers connexes en droit de la famille. Si l’affaire est réglée, les tribunaux pourraient ne jamais instruire les demandes d’ordonnance de non-communication ou d’ordonnance de protection, ainsi que les demandes de protection des enfants, par exemple les demandes d’interdiction de contact ou d’accès supervisé, qui sont présentées dans les documents initiaux du tribunal de la famille. Les responsables de la protection de la jeunesse, par exemple, pourraient souhaiter vérifier les résultats des affaires de droit de la famille qui ont été réglées par médiation ou négociation afin de déterminer si des mesures de protection adéquates ont été mises en place pour les enfantsNote de bas de la page 341. Lorsqu’ils préparent leur plaidoirie sur les conditions de la libération ou la détermination de la peine, les procureurs de la Couronne doivent également savoir sur quoi les parties se sont entendues, en ce qui a trait aux contacts qu’elles auront entre elles, ainsi qu’à l’accès aux enfants.

Il serait inapproprié qu’un procureur de la Couronne prenne une décision sur la voie à suivre dans le cadre d’une poursuite, y compris la négociation de plaidoyers, en se fondant sur l’impact que la décision pourrait avoir sur une instance portant sur la protection des enfants ou de la familleNote de bas de la page 342. De plus, les procureurs de la Couronne ne sont pas des civilistes et ne peuvent pas conseiller les victimes sur les répercussions possibles d’une poursuite criminelle sur une procédure civile. Néanmoins, on reconnaît qu’il est important de communiquer à la victime de l’information sur l’issue d’une procédure criminelleNote de bas de la page 343. Cette issue pourrait avoir une incidence sur le type de redressement demandé dans la procédure relevant du droit de la famille. Dans des provinces et territoires, l’information au sujet de l’issue de la procédure sera communiquée à la victime par le procureur de la Couronne. Par exemple, en Alberta, aux termes de la Victims of Crime ActNote de bas de la page 344 et du protocole connexe, le procureur doit discuter de l’issue de la poursuite avec la victime (en présence de l’avocat de la victime, si cette dernière le demande) et lui expliquer ce qui s’est passé au tribunal. Dans d’autres provinces et territoires, cette information serait communiquée par les services d’aide aux victimes.

8.1 Médiation et autres modes de règlement des différends

En droit de la famille, la plupart des cas sont réglés par négociation, médiation ou mode de règlement des différends et ne font pas l’objet d’un procès ni ne sont suivis d’une décision judiciaire. Puisque les recherches laissent à penser que de nombreuses demandes de mesures de protection (par exemple, accès supervisé) sont abandonnées durant les processus de négociation et de médiation, il y a beaucoup de discussions et de controverse sur le caractère adéquat des modes de règlement des différends comme la médiation dans les affaires de droit de la famille mettant en cause de la violence familialeNote de bas de la page 345.

Certaines personnes s’opposent à la médiation quand il y a une histoire de violence familiale. Elles justifient leur position en affirmant que cela peut engendrer des risques pour la sécurité, des craintes et de l’intimidation, ainsi qu’une dynamique de pouvoir inégale pouvant nuire aux capacités d’une personne de négocier en toute sécurité et d’une manière qui répond à ses intérêts. Elles soutiennent que la médiation peut mettre en danger les victimes et les placer dans une situation où leurs conjoints pourront continuer à les victimiser et à les intimider. De plus, ces personnes croient que, durant la médiation, les victimes pourront conclure des accords qui ne tiennent pas adéquatement compte des problèmes de sécurité et qui ne sont pas dans leur intérêt ou dans celui de leurs enfants. La raison en est que les médiateurs ne sont pas des ardents défenseurs des intérêts des victimes et que certaines d’entre elles ne se sentent pas habilitées à bien représenter leurs propres intérêts. De plus, en raison de l’accent mis sur le règlement, certaines victimes vont se sentir forcées à conclure un accord par leur conjoint et le médiateur.

Toutefois, les recherches viennent atténuer une grande partie de ces inquiétudes, et certains praticiens croient que les modes de règlement extrajudiciaire des différends, par exemple la médiation et la concertation des famillesNote de bas de la page 346, peuvent donner de meilleurs résultats et constitue une approche plus thérapeutique et globale qui aide les membres de la famille et favorise des solutions à long terme, même dans les cas de violence familialeNote de bas de la page 347. Les partisans du règlement des conflits affirment également que l’on a tenu compte des préoccupations en mettant en œuvre des procédures visant à garantir un environnement sûr et à atténuer les menaces relatives à l’autodétermination dans le processus de règlement des différendsNote de bas de la page 348.

Certaines affaires comportant de la violence familiale sont cependant réglées par voie de médiation. Il est donc important d’examiner les questions liées à la concertation dans ce contexte. L’analyse qui suit porte essentiellement sur la médiation, mais elle vaudrait aussi pour les autres processus de planification et de prise de décisions engagés par les avocats et les divers intervenants en collaboration avec les parties concernées.

Signalons, en premier lieu, que les membres des deux camps s’accordent pour dire que, dans les cas où il y a violence familiale, un examen s’impose pour déceler les risques que présente la situation pour la sécurité. Tous sont d’avis que cet examen doit être obligatoire et servir à adapter la médiation ou tout autre processus de règlement des différends de manière à atténuer les craintes du participant. Dans cette optique, il est essentiel pour les médiateurs de suivre une formation spécialisée portant sur la problématique de la violenceNote de bas de la page 349. Dans les cas de violence familiale, les tribunaux aussi peuvent s’inquiéter des dispositions relatives à la médiation ou à l’arbitrage dans les règlements à l’amiable. Ainsi, dans l’affaire Wainwright c. WainwrightNote de bas de la page 350, le tribunal a remis en question, et finalement remplacé, une disposition imposant la médiation ou l’arbitrage après avoir constaté que la mère avait peur du père et que ce dernier avait de la difficulté à se centrer sur les besoins de son enfant lorsqu’ils allaient à l’encontre des siens.

Dans quelle mesure le dépistage est-il répandu?

Selon un sondage national à petite échelle, la majorité des médiateurs vérifient s’il y a violence familiale dans les affaires qui leur sont confiées (93 %)Note de bas de la page 351. En revanche, la plupart des avocats ne le font pas systématiquement. Dans un sondage réalisé auprès des avocats présents au Colloque national sur le droit de la famille de 2010, 83 % des répondants ont indiqué qu’ils n’utilisaient jamais ou que rarement un outil de dépistage (par exemple, un test normalisé) pour déceler les cas de violence familialeNote de bas de la page 352.

Mentionnons, en second lieu, que le médiateur ou tout autre professionnel du règlement des différends doit être au courant des instances en cours ou des ordonnances rendues, par exemple dans le système de justice pénale. Ces renseignements sont souvent fort utiles. Pour faciliter l’examen préalable et aider les intervenants à déterminer si la médiation est appropriée, le médiateur peut, à la rencontre d’évaluation initiale, s’informer des ordonnances ou des accusations au pénal antérieures ou en instance. Il peut alors obtenir copie des ordonnances. C’est ce qui se fait dans les services de médiation rattachés au tribunal en Ontario.

Par exemple, si une ordonnance pénale, de protection civile ou de non-communication interdisant tout contact direct et indirect entre les parties a été rendue, la médiation ne peut avoir lieu tant que cette ordonnance est en vigueur. Même si le contact n’est pas complètement interdit, l’existence d’une instance pénale ou autre devrait donner lieu à une vérification plus approfondie de la nature et de l’ampleur de la violence familiale dans le cas en question. Cela pourrait donner une idée des modifications à apporter, le cas échéant, au processus de médiation pour assurer la sécurité physique des parties, mais aussi pour permettre à un médiateur et à un client de convenir de signaux au sujet du niveau de confort de ce dernier et de la possibilité pour le client de se faire accompagner par une personne de soutien ou d’établir des « règles de base » pour la médiationNote de bas de la page 353. Une approche semblable peut se révéler utile lorsque d’autres formes de règlement des différends sont utilisées.

Même à l’extérieur du processus d’examen préalable, il est aussi important pour le médiateur de savoir quelles autres procédures ont été engagées et où elles en sont. La médiation exige la ferme volonté des deux parties de collaborer, et si, par exemple, des poursuites pénales sont en instance, le prévenu peut être réticent à collaborer pleinement et à communiquer tous les renseignements le concernant, ce qui peut nuire au processus et empêcher les parties de parvenir à un règlement. C’est pourquoi il peut être plus facile pour le médiateur de déterminer quand il y a lieu d’amorcer le processus de médiation s’il sait quelles procédures pénales ont été engagées et où elles en sont.

8.2 Pratiques prometteuses

8.2.1 Normes de formation et de pratique

Aux termes de la Family Law ActNote de bas de la page 354 de la Colombie-Britannique, tous les professionnels du règlement de différends familiaux, y compris les avocats, les médiateurs et arbitres familiaux et les coordonnateurs des responsabilités parentales, doivent vérifier la présence de violence familiale pour déterminer si l’utilisation de processus de règlement des différends est appropriée et sécuritaire pour la famille. Le règlement pris en application de la Family Law Act fixe aussi les normes minimales de formation et de pratique pour les intervenants en matière de règlement de différends familiaux – médiateurs non juristes, arbitres et coordonnateurs des responsabilités parentales – qui veulent aider les gens à régler un différend en droit de la famille.

Ces professionnels du règlement des différends familiaux doivent satisfaire à une norme raisonnable qui comprend une certaine expérience des problèmes familiaux et une formation minimale dans leur domaine de pratique. Ils sont ainsi tenus de suivre une formation en droit de la famille, au moins 14 heures de formation sur la façon de déceler la violence familiale et, chaque année, au moins 10 heures de perfectionnement afin que leurs compétences demeurent à jour.

Tout professionnel chargé du règlement de différends familiaux est tenu de confirmer aux parties qu’il satisfait aux exigences minimales de la loi. Ces personnes doivent aussi être membres d’un ordre professionnel (le collège des psychologues, par exemple) ou d’un organisme de règlement des différends (comme Mediate BC ou la Parenting Coordinators Roster Society). Ces organismes disposent de mécanismes régissant le traitement des plaintes et les mesures disciplinaires dont leurs membres peuvent faire l’objet.

Le barreau de la Colombie-Britannique a également décidé d’appliquer des nouvelles normes de pratique aux avocats qui jouent le rôle de médiateur, d’arbitre ou de coordonnateur des responsabilités parentales. Les nouvelles règles du barreau sont semblables aux normes établies par le règlement pour les non-avocats. Cela permet de garantir que les professionnels du règlement de différends familiaux satisfont à des normes minimales, qu’ils soient avocats ou non.

8.2.2 Formulaires d'évaluation normalisés

En Colombie-Britannique, tous les clients qui font appel aux services d’un conseiller en justice familiale (service financé par l’État) pour obtenir des renseignements ou des services de règlement des différends dans leurs affaires relevant du droit de la famille remplissent un formulaire d’évaluation détaillé qui porte sur le risque de violence familiale, la protection des enfants, la santé mentale, la consommation d’alcool et de drogues ainsi que les questions financières. Ce questionnaire sert à déterminer si la médiation est un processus approprié pour la famille en cause et facilite l’aiguillage en fonction des besoins de celle-ci. Le processus d’évaluation détaillée sert aussi aux conseillers en droit de la famille pour la préparation des rapports sur la garde des enfants et l’accès exigés par le tribunal. Dans ce contexte, l’évaluation porte sur la violence familiale et fait ressortir d’autres problèmes qui peuvent avoir une incidence sur la capacité des parties à prendre soin de leurs enfants.

8.2.3 Préoccupations au sujet de la médiation touchant la protection de la jeunesse – Normes de pratique et garanties

Plusieurs provinces, l’Alberta par exemple, utilisent la médiation dans le contexte de la protection de la jeunesse et ont établi des normes de pratique, des politiques et des garanties pour répondre aux préoccupations liées aux affaires comportant de la violence familiale. Dans les programmes de médiation pour la protection de la jeunesse, la médiation met l’accent sur des questions telles que des modifications aux plans d’intervention, l’accès, les conditions rattachées aux ordonnances de surveillance, ou encore sur la question de savoir si la prise en charge de l’enfant doit se poursuivre. Les normes de pratique relatives à la médiation touchant la protection de la jeunesse accordent généralement la priorité à la sécurité de tous les participants, et les médiateurs sont tenus d’y adhérer. La sécurité des participants à la médiation est prioritaire, et le médiateur en matière de protection de la jeunesse doit faire tous les efforts raisonnables pour déceler les menaces à la sécurité de l’un ou l’autre des participants et rendre le processus de médiation sûr ou y mettre fin en toute sécurité. L’Association of Family and Conciliation Courts a énoncé des lignes directrices pour la médiation touchant la protection de la jeunesse. Même s’il y est indiqué que la violence familiale ne devrait pas nécessairement empêcher la médiation en matière de protection de la jeunesse, on y reconnaît également qu’il importe de vérifier la présence de violence familiale et que [traduction] « la médiation ne convient pas lorsque l’une des parties est incapable de faire valoir ses besoins et de défendre ses intérêts en toute sécurité ou que la sécurité de quelqu’un est compromise par la médiation »Note de bas de la page 355.

Il importe de souligner qu’il a pu arriver que des instances en droit de la famille ou des poursuites pénales connexes aient dû être suspendues pour permettre la médiation touchant la protection de la jeunesse et que la coordination est un facteur clé dans un tel contexte. L’une des difficultés du médiateur est de déterminer s’il faut demander la modification temporaire de l’« ordonnance de non-communication » rendue par un tribunal pénal pour permettre aux parties de prendre part au processus de médiationNote de bas de la page 356. Il n’est pas non plus facile de juger à quelle étape du processus pénal il sera profitable d’amorcer avec les parents une démarche de médiation touchant la protection de la jeunesse. S’il existe en même temps une affaire non réglée en matière pénale qui comporte des voies de fait à l’endroit d’un enfant, les parents et leur avocat s’inquièteront généralement au sujet de la divulgation, même si le processus ne nuit à personne. Dans certaines provinces, comme les travailleurs sociaux de la protection de la jeunesse comptent parmi les principaux participants à la médiation et sont très souvent au courant des affaires pénales touchant leurs clients, la connaissance de toute poursuite pénale et de toute autre ordonnance pertinente peut être portée à l’attention du médiateur.

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