Pratiques exemplaires dans les cas de violence familiale (perspective du droit pénal)

4. Arrestation et mise en liberté sous caution

4.1 Introduction

Les dangers auxquels sont exposées les victimes de violence familiale lorsque survient une séparation sont bien connus. Selon le directeur du Centre de recherche sur la violence faite aux femmes et aux enfants de l’Université Western Ontario et membre du Comité d’examen des décès dus à la violence familiale du Coroner en chef de l’Ontario, le psychologue Peter Jaffe, 80 % des homicides au sein de la famille surviennent au moment d’une séparation ou peu de temps après. Qu’elle soit réelle ou imminente, la séparation est l’un des facteurs de risque les plus fréquents dans les cas d’homicides familiaux. Le conjoint maltraité peut être en danger même si une plainte a été déposée à la police et que l’agresseur doit se conformer à des conditions de mise en liberté sous caution. En fait, le risque de préjudice peut augmenter si la police ou les tribunaux pénaux interviennent (Ministry of Attorney General (C.-B.), 2011, p. 1).

[Traduction] « Les enquêtes sur les décès de Gillian Hadley et d’Arlene May et la commission d’enquête sur le décès de Rhonda Lavoie ne sont que trois des nombreux exemples horribles de ce qui peut survenir lorsqu’on laisse le cycle de violence sans contrôle. Il y avait, dans ces trois affaires de meurtre suivi d’un suicide, un historique de violence familiale qui a mené à l’événement tragique et différentes conditions de mise en liberté ou de remise en liberté sous caution insuffisantes qui n’ont pas assuré une protection adéquate à l’épouse. Dans chacun de ces cas, il ressort des recommandations que les défaillances du système de mise en liberté sous caution ont été un élément majeur du défaut du système de justice pénale de tenir compte adéquatement de la dynamique de ces relations. » (Saull, 2008, p. 10-11)

Ces préoccupations ont orienté les politiques et les directives données aux procureurs de la Couronne afin qu’ils agissent avec prudence lorsqu’ils consentent à la libération d’une personne accusée d’une infraction comportant de la violence familiale. Les meurtres de femmes comme Arlene May et Gillian Hadley – qui ont toutes deux été tuées par un conjoint duquel elles étaient séparées et qui était en liberté sous caution – montrent à quel point il est essentiel que les procureurs de la Couronne et les tribunaux comprennent bien le risque que présente un accusé avant de rendre une décision concernant sa libération avant son procès.

Il faut toutefois aussi reconnaître que, dans le contexte souvent émotif d’une rupture familiale, les allégations de violence faites par un conjoint contre l’autre peuvent être exagérées ou même inventées. Des conditions restrictives de mise en liberté sous caution ne sont peut‑être alors pas nécessaires. En outre, comme le juge Pugsley l’a décrit dans Shaw c. Shaw, de telles conditions peuvent avoir un effet préjudiciable sur les décisions qu’il convient de prendre relativement aux affaires connexes relevant du droit de la famille :

[Traduction] Les tribunaux de la famille statuent sur la garde et l’accès en s’appuyant sur la loi et la jurisprudence qui définissent l’intérêt véritable des enfants, alors que le système de justice pénale n’accorde aucune attention à cet intérêt parce qu’il n’est pas préparé à le faire et que les participants ne sont pas bien informés des répercussions des actions du système – du policier qui refuse de mettre le défendeur en liberté au poste de police à l’avocat de service qui laisse le défendeur consentir à des conditions de libération inappropriées par opportunisme – sur la vie des membres de la famille du défendeur. De même, la Cour supérieure est chargée de statuer sur le droit de chaque partie de rester dans le foyer conjugal jusqu’à ce que le litige en matière matrimoniale soit tranché. Des ordonnances interdisant à une partie l’accès à la résidence qu’elle partage avec l’autre partie jusqu’à la fin des procédures pénales qui sont rendues sans que soient prises en compte les conséquences d’une telle mesure et sans que la partie concernée dispose d’autres recours que la révision de sa mise en liberté sous caution sont fréquentes. Or, ces ordonnances accordent à une partie une supériorité sur l’autre jusqu’à ce qu’une décision soit rendue relativement aux accusations criminelles (ce qui peut prendre un an). Ce traitement, qui est réservé à toutes les affaires de violence familiale, peut mener à des allégations inventées ou exagérées de conduite criminelle, ou bien à l’inscription, dès le début du processus, d’un plaidoyer de culpabilité par un défendeur innocent par opportunisme ou parce que lui et le plaignant désirent entreprendre la reconstruction de l’unité familiale (Shaw v. Shaw, 2008, par. 5).

C’est dans ce contexte, où des préoccupations légitimes relatives à la sécurité doivent être considérées avec des restrictions inutiles imposées à la liberté de l’accusé et les perturbations subies par sa famille, que les décisions relatives à la mise en liberté sous caution sont prises. Nous tentons ci‑dessous de décrire les pratiques exemplaires visant à équilibrer ces considérations opposées.

4.2 Notions élémentaires concernant la mise en liberté sous caution

Lorsqu’une personne est accusée d’une infraction criminelle, elle est soit libérée par la police soit placée en détention en vue d’une enquête sur le cautionnement.

Les articles 496, 497, 498, 499 et 503 du Code criminel régissent la manière dont la police peut mettre un accusé en liberté et le contraindre à comparaître ensuite devant le tribunal.

4.2.1 Sommations et citations à comparaître

Lorsque la police ne procède pas à l’arrestation du prévenu, celui-ci peut être contraint de comparaître au moyen d’une citation à comparaître (délivrée par la police et confirmée ensuite par un juge de paix, lorsque les accusations sont déposées) ou par une sommation délivrée par un juge de paix lorsque les accusations sont déposées. Une citation à comparaître et une sommation sont des documents officiels qui exigent d’une personne qu’elle comparaisse devant le tribunal à une date et à un endroit précis afin de répondre à une accusation criminelle. Ces documents sont généralement utilisés dans les cas les moins graves, lorsque la police ne croit pas qu’il faille imposer des conditions au prévenu et qu’elle ne craint pas que celui‑ci omette de se présenter devant le tribunal. Ils ne sont pas généralement utilisés dans les cas de violence familiale.

La citation à comparaître et la sommation exigent souvent du prévenu qu’il se présente au poste de police local à une certaine date avant sa première comparution devant le tribunal afin que ses empreintes digitales soient prélevées et que des photographies soient prises. Aucune discussion sur l’infraction n’a lieu au poste de police et il n’est pas nécessaire que le prévenu soit accompagné par un avocat. Les prévenus devraient être informés qu’ils peuvent être arrêtés et inculpés d’omission de comparaître s’ils ne se présentent pas au poste de police afin que leurs empreintes digitales soient prélevées ou s’ils ne comparaissent pas devant le tribunal à la date prévue (art. 145(4) à (10)).

4.2.2 Promesse de comparaître et engagement

Si le prévenu est arrêté sans mandat, le Code criminel exige que l’agent qui procède à l’arrestation (art. 497) ou le fonctionnaire responsable du poste de police (art. 498) détermine si la détention est nécessaire pour :

  • identifier la personne;
  • recueillir ou conserver une preuve de l’infraction ou une preuve y relative;
  • empêcher que l’infraction se poursuive ou se répète, ou qu’une autre infraction soit commise.

Un policier peut aussi détenir un prévenu sous garde s’il a des raisons de croire que cette personne ne se présentera pas devant le tribunal si elle est mise en liberté.

Si la détention n’est pas nécessaire, la police doit libérer le prévenu du poste de police. Pour prendre cette décision, la police tient généralement compte des antécédents du prévenu (manquements antérieurs, études, famille et emploi), des circonstances relatives à l’accusation et des souhaits du plaignant. S’il n’est pas mis en liberté par la police, le prévenu doit être conduit devant le tribunal afin qu’une audience ait lieu relativement à sa mise en liberté provisoire (« mise en liberté sous caution ») dans un délai de 24 heures, ou « le plus tôt possible » par la suite (art. 503). Les pratiques en matière de mise en liberté sous caution sont examinées plus loin.

Le prévenu qui est arrêté sans mandat et qui n’est pas détenu en vue d’une enquête sur le cautionnement peut être mis en liberté par la police 1) sur remise d’une citation à comparaître ou si une sommation est délivrée; 2) s’il remet une promesse de comparaître ou 3) s’il contracte un engagement. S’il est arrêté en vertu d’un mandat, le prévenu ne peut que remettre une promesse de comparaître ou contracter un engagement (art. 499).

La citation à comparaître et la sommation sont décrites ci‑dessus. La promesse de comparaître est semblable à la citation à comparaître, mais elle doit être signée par le prévenu. Par ailleurs, l’engagement exige du prévenu qu’il respecte certaines conditions à défaut de quoi il devra verser une somme maximale de 500 $. L’engagement peut être assorti ou non d’un dépôt d’argent.

La promesse de comparaître et l’engagement peuvent être accompagnés d’une promesse (conforme à la formule 11.1) faite par le prévenu à la police de se conformer à certaines conditions pendant qu’il est en liberté (art. 499 et 503). La promesse peut contenir une ou plusieurs des conditions suivantes :

  • demeurer dans le ressort de la juridiction;
  • aviser l’agent de tout changement d’adresse, d’emploi ou d’occupation;
  • s’abstenir de communiquer, directement ou indirectement, avec les personnes mentionnées dans la promesse;
  • s’abstenir d’aller dans certains endroits;
  • remettre son passeport;
  • s’abstenir de posséder des armes à feu et remettre les permis d’armes à feu;
  • se présenter à la police à certains moments;
  • s’abstenir de consommer de l’alcool ou d’autres substances intoxicantes;
  • s’abstenir de consommer des drogues, sauf sur ordonnance médicale;
  • observer toutes autres conditions que le fonctionnaire responsable estime nécessaires pour assurer la sécurité des victimes ou des témoins.

Omettre de se conformer à une promesse constitue une infraction criminelle (art. 145(5.1)).

4.2.3 Détention en vue d’une enquête sur le cautionnement

Un grand nombre de personnes accusées d’infractions relatives à des allégations de violence familiale ne sont pas mises en liberté par la police, mais demeurent détenues en vue d’une enquête concernant la libération provisoire. Dans certains ressorts, il existe au sein des services de police une « politique non écrite » selon laquelle tous les prévenus accusés d’une infraction relative à la violence familiale sont placés en détention en vue d’une enquête sur le cautionnement. Les politiques de ce genre ne sont pas compatibles avec l’obligation d’envisager la possibilité de mettre un prévenu en liberté qui est imposée aux policiers par les art. 498 et 499 du Code criminel. Il est intéressant de mentionner que, dans R. c. Rashid, 2009, le juge du procès a conclu qu’il y avait eu violation de l’art. 9 de la Charte parce que l’agent qui avait procédé à l’arrestation ne s’était pas demandé s’il y avait lieu de libérer le prévenu du poste de police et s’était plutôt conformé à une politique générale exigeant que les prévenus soient gardés en détention dans les cas de violence familiale, peu importe leur situation personnelle ou la nature de l’infraction.

En règle générale, un prévenu passera une nuit au poste de police, avant d’être conduit devant le tribunal pour son enquête sur le cautionnement. Il arrive que le prévenu passe plus de temps sous garde s’il est arrêté pendant la fin de semaine ou s’il a besoin de temps pour trouver un avocat et des personnes qui acceptent de se porter caution[4]. Devant le tribunal, le ministère public peut soit consentir à la libération du prévenu à certaines conditions, soit s’y opposer, auquel cas une enquête sur le cautionnement contestée a lieu devant un juge de paix.

Aux termes de l’art. 515 du Code criminel, le prévenu sera mis en liberté en attendant son procès, à moins que le poursuivant ne fasse valoir des « motifs justifiant » sa détention sous garde. Le ministère public peut invoquer trois motifs au soutien d’une demande de détention :

  • la demande vise à assurer la présence du prévenu au tribunal (le motif « principal »);
  • elle vise à assurer la protection et la sécurité du public (le motif « secondaire »);
  • elle vise à préserver la confiance envers l’administration de la justice (le motif « tertiaire »).

Dans certaines situations précises prévues dans le Code criminel, la charge est inversée et c’est le prévenu qui doit démontrer pourquoi il ne devrait pas être détenu, par exemple lorsqu’il est accusé de ne pas s’être conformé à une condition d’un engagement ou d’une promesse alors qu’il était en liberté après avoir été libéré relativement à une autre infraction qui est toujours en instance (art. 515(6)).

4.3 Approche du ministère public à l’égard de la mise en liberté sous caution lorsque la violence familiale est alléguée

La sécurité publique est bien entendu un enjeu important dans les affaires de violence familiale. Par suite des décès tragiques survenus dans plusieurs affaires très médiatisées et d’une meilleure compréhension de la dynamique de la violence familiale, de nombreux bureaux du ministère public ont élaboré des politiques particulières relatives à la mise en liberté sous caution dans les cas de violence familiale. La sécurité du plaignant et de sa famille sera le facteur prédominant dont le ministère public tiendra compte lorsqu’il exercera son pouvoir discrétionnaire en matière de poursuite.

En Ontario, les lignes directrices contenues dans le Manuel des politiques de la Couronne guident les procureurs de la Couronne dans l’exercice de leur pouvoir discrétionnaire. Ce manuel, comme ceux des autres provinces, exige des procureurs de la Couronne qu’ils prennent en considération des évaluations des risques détaillées effectuées par la police au moment de l’arrestation. Le ministère public tiendra compte des facteurs suivants :

  • la nature de l’infraction;
  • la présence de blessures et leur gravité;
  • les antécédents du prévenu;
  • l’historique de la relation;
  • toute accusation en instance;
  • tout manquement antérieur du prévenu à une ordonnance judiciaire;
  • les inquiétudes du plaignant;
  • l’abus de drogues et d’alcool du prévenu;
  • les troubles psychiatriques;
  • l’existence d’une preuve de harcèlement criminel;
  • la force du dossier du ministère public;
  • le niveau de violence allégué par le plaignant.

Le ministère public doit disposer de suffisamment de renseignements au sujet de ces facteurs pour prendre une décision éclairée quant à la question de savoir s’il y a lieu de demander la détention du prévenu. Le tribunal aura besoin des mêmes renseignements pour déterminer si la détention est nécessaire et élaborer des conditions appropriées dans les cas où le prévenu est mis en liberté (R. c. E.M.B., 2000). Par conséquent, il est essentiel que les bureaux du ministère public établissent des protocoles en collaboration avec les services de police locaux afin de faire en sorte que les procureurs de la Couronne disposent de suffisamment de renseignements pour mener une enquête sur le cautionnement. En Ontario, cet échange de renseignements s’effectue au moyen d’une liste et d’un formulaire obligatoires de vérification pour l’évaluation des risques. La valeur de l’évaluation des risques dépend évidemment de la fiabilité de l’information sur laquelle elle est fondée. Les policiers doivent recevoir la formation nécessaire pour bien remplir le formulaire (How, 2012).

4.3.1 Collecte de renseignements en vue de l’enquête sur le cautionnement

Comme le juge Hill l’a expliqué dans R. c. Villota, citant le Rapport de la Commission sur le racisme systémique dans le système de justice pénale en Ontario, les procureurs de la Couronne exercent [traduction] « un contrôle immense sur l’information relative à l’infraction et sont tenus de jouer un rôle de premier plan lors des enquêtes sur le cautionnement afin d’assurer la présence de la justice dans le régime de mise en liberté sous caution » (R. c. Villota, 2002, par. 70).

Les difficultés auxquelles sont confrontés les procureurs de la Couronne lors d’une enquête sur le cautionnement sont importantes et les enjeux sont considérables. C’est principalement à eux qu’incombe l’obligation de veiller à ce que le tribunal dispose de renseignements suffisants pour prendre une décision au sujet de la mise en liberté. Dans de nombreux ressorts, les bureaux du ministère public ont élaboré des lignes directrices et des directives générales dans le but d’aider les poursuivants à s’acquitter de ce rôle dans le contexte où les tribunaux chargés de ces enquêtes sont occupés.

De nombreux intervenants interrogés dans le cadre de la préparation du présent rapport ont indiqué à quel point il serait utile que le tribunal pénal – en particulier le tribunal chargé des enquêtes sur le cautionnement – ait accès aux ordonnances rendues par le tribunal de la famille ou en matière de protection de l’enfance. Selon eux, il n’est pas suffisant de compter sur le prévenu et le plaignant pour transmettre des renseignements exacts concernant l’existence et le statut des procédures civiles. Une sous‑procureure de la Couronne de Toronto, Helen How, croit que l’absence d’accès du tribunal pénal aux documents relatifs aux procédures civiles et du tribunal civil aux documents relatifs aux procédures pénales est l’une des plus grandes difficultés qui existent au regard des poursuites en matière de violence familiale. Mme How indique qu’elle ne peut prendre connaissance d’une ordonnance rendue par le tribunal de la famille que si le plaignant la lui montre (How, 2012). Le juge Bovard, qui a contribué à la création du tribunal intégré pour l’instruction des causes de violence familiale de Toronto et a écrit de nombreux textes et donné de nombreuses conférences sur les rapports entre le droit pénal et le droit de la famille, croit pour sa part qu’il serait utile que les tribunaux pénaux aient accès au système FRANK de suivi des causes en Ontario, le système qui gère l’information dans les affaires civiles.

Le système de gestion de l’information en Ontario a récemment fait l’objet de critiques de la part du juge Brown dans Romspen Investment Corp. c. 6176666 Canada Ltée. Dans un langage coloré, le juge Brown a attaqué ce qu’il appelle le système archaïque de gestion des documents et d’établissement du rôle des tribunaux de l’Ontario :

[Traduction] Je suppose qu’un jour ensoleillé et inhabituellement chaud de la mi‑mars on devrait être détendu et accepter sans se plaindre les défaillances systémiques et les retards du système de gestion des documents de la Cour. Le problème réside dans le fait que, du point de vue des membres du public qui utilisent la Cour, les retards causés par notre système archaïque et totalement inadéquat de gestion des documents leur imposent des coûts inutiles mais trop réels. Et pourtant l’entité qui s’occupe de cette partie du système d’administration de la Cour – la Division des services aux tribunaux du ministère du Procureur général – semble complètement indifférente à ces coûts inutiles (Romspen, 2012, par. 1).

Bien qu’ils aient été relevés dans le contexte d’une décision relative à un différend commercial, les défauts de la gestion de documents imprimés décrits par le juge Brown peuvent également toucher les affaires de violence familiale. Il ne fait aucun doute qu’un système judiciaire [traduction] « dans le cadre duquel les documents étaient déposés par voie électronique et auxquels il était possible d’avoir accès par le Web, les documents scellés étant chiffrés de manière à ce que seuls les juges y aient accès » aiderait les juges à prendre des décisions plus éclairées en matière familiale, pénale et de protection de l’enfance.

Dans certains ressorts, les tribunaux pénaux et les tribunaux de la famille ont élaboré des protocoles relatifs à l’échange de l’information. Par exemple, le comté de Lanark, en Ontario, a établi un protocole officiel pour les affaires de violence familiale qui mettent en cause le tribunal de la famille et le tribunal pénal (Goldberg, 2011, p. 57). Des protocoles de ce genre contribuent à faire en sorte que le tribunal pénal dispose de renseignements exacts sur les procédures relevant du droit de la famille qui sont en cours avant de rendre une ordonnance de mise en liberté sous caution.

4.4 Conditions courantes de la mise en liberté sous caution

Le tribunal qui accorde la mise en liberté sous caution à un prévenu et doit décider des conditions qu’il convient de lui imposer devrait être au courant de ce qui suit :

  • les ordonnances rendues par le tribunal de la famille et les procédures en cours devant celui‑ci;
  • l’accès du prévenu aux enfants apparentés au plaignant;
  • l’évaluation des risques effectuée par la police et la liste de vérification pour la sécurité remplie par celle‑ci;
  • les restrictions imposées par un organisme de protection de l’enfance;
  • les antécédents ou l’absence d’antécédents du prévenu en matière de violence.

Dans les affaires comportant des allégations de violence familiale, les conditions de mise en liberté les plus courantes comprennent l’interdiction de communiquer avec le plaignant, l’interdiction de s’approcher à une distance précise de la résidence et du lieu de travail du plaignant, des restrictions relatives à l’accès aux enfants du plaignant, l’interdiction de consommer des drogues ou de l’alcool et l’interdiction de posséder des armes à feu.

Les conditions relatives aux communications et à l’accès aux enfants sont les plus difficiles à rédiger et ont souvent les répercussions les plus importantes sur les procédures relevant du droit de la famille qui se déroulent parallèlement. Le juge Bovard explique les difficultés qui peuvent découler de conditions restrictives imposées dans les affaires de violence familiale :

[Traduction] Les affaires relevant du droit de la famille sont particulièrement complexes et il arrive souvent que la dynamique change constamment; les choses évoluent rapidement et le tribunal de la famille doit être en mesure de réagir à ces changements de manière utile sans être entravé par des ordonnances de mise en liberté sous caution qui lui lient les mains. Les conditions de la mise en liberté sous caution peuvent rester en vigueur pendant longtemps, ce qui fait qu’il est presque impossible de régler les questions qui surgissent au sujet du bien‑être des enfants, de l’accès et de la pension alimentaire. Les gens ont besoin de communiquer entre eux pour régler ces questions. Il est particulièrement important de régler les questions qui touchent l’intérêt des enfants de la manière la plus efficace possible. Cela est difficile à faire, si ce n’est impossible, lorsqu’il n’est pas permis aux parents de communiquer entre eux (Bovard, 2009).

Dans la présente section du rapport, nous examinons des conditions courantes de la mise en liberté sous caution, nous cernons les problèmes que leur libellé peut entraîner et nous suggérons des pratiques exemplaires.

4.4.1 « Éviter tout contact direct ou indirect avec le plaignant, sauf par l’entremise d’un tiers qui convient aux deux parties ou conformément à une ordonnance du tribunal de la famille et seulement aux fins d’arranger et de faciliter l’accès aux enfants »

En utilisant cette condition, on évite l’interdiction générale des communications dont le juge Bovard et d’autres personnes ont déconseillé l’utilisation. Pour cette raison, elle présente des avantages importants comparativement à une condition qui interdit aux conjoints tout contact (p. ex. « s’abstenir de communiquer directement ou indirectement avec le plaignant »). Les interdictions absolues sont susceptibles d’empêcher tout progrès dans les procédures relevant du droit de la famille et de la protection de l’enfance qui se déroulent parallèlement et peuvent être incompatibles avec des ordonnances rendues par le tribunal de la famille relativement à la garde et à l’accès.

Ce libellé présente néanmoins certaines difficultés. En premier lieu, une condition qui exige que le plaignant consente à la nomination d’un tiers « neutre » qui sera chargé de faciliter les contacts et l’accès aux enfants peut exercer des pressions sur le plaignant au point où ce dernier se sent obligé de donner son consentement, aggraver tout déséquilibre des pouvoirs existant et créer une autre source de tension entre les conjoints. Il pourrait être préférable d’exiger que ce tiers convienne à une personne se portant caution ou à un fonctionnaire responsable (Bovard, 2012).

En deuxième lieu, arranger et faciliter l’accès aux enfants peut faire naître de la frustration même si les conditions de la mise en liberté sous caution permettent les communications par l’entremise d’un tiers. Par exemple, l’incapacité d’un prévenu qui exerce ses droits d’accès d’aviser le plaignant d’un retard imprévu ou d’une urgence peut accroître les tensions entre eux ou même nécessiter l’intervention de la police. En conséquence, un tribunal pourrait, dans les cas appropriés, se pencher sur la question de savoir si une condition interdisant les communications pourrait inclure une exception visant les [traduction] « contacts par courriel ou message texte qui ne traitent que des mesures prises relativement à l’accès aux enfants ».

Ce genre d’exception à une ordonnance de non‑communication peut ne pas convenir dans les cas comportant de graves allégations de violence familiale, où le plaignant ne se sent pas en sécurité s’il a des contacts avec le prévenu. Dans de nombreux cas moins graves cependant, une telle exception peut être utile.

En troisième lieu, la condition énoncée ci‑dessus ne permet pas les contacts entre le prévenu et le plaignant par l’entremise de leurs avocats ou pour une autre fin que celle de faciliter l’accès aux enfants. Dans les faits, les procédures relevant du droit de la famille qui sont en cours seront mises en veilleuse si les parties ne peuvent pas communiquer par un quelconque moyen, même par l’entremise de leur avocat respectif.

4.4.2 « Les contacts avec les enfants ne doivent avoir lieu que sous la supervision de l’organisme de protection de l’enfance ou conformément à une ordonnance d’un tribunal compétent »

La formulation des conditions de mise en liberté appropriées concernant l’accès du prévenu à ses enfants présente un défi particulier pour les tribunaux pénaux :

[Traduction] Le fait de mettre fin au contact entre les parents et les enfants peut grièvement – et souvent défavorablement – toucher leur relation pour le reste de la vie. Les ordonnances d’interdiction de communication peuvent également enrayer les tentatives de fourniture de conseils psychologiques et d’autres efforts en vue d’aborder les problèmes sous-jacents auxquels est confrontée la famille et peuvent empêcher l’évaluation utile de la question à savoir si des contacts réguliers sont dans l’intérêt véritable de l’enfant. De plus, il peut être très difficile de modifier les conditions de libération une fois qu’elles ont été imposées; les ordonnances de libération sous caution assorties d’une interdiction de communication peuvent demeurer en vigueur pendant une année ou plus dans certaines instances, malgré tous les efforts déployés par les agences de protection de l’enfance pour les faire modifier. Pour ces motifs, les juges pourraient privilégier l’élaboration de conditions de libération qui permettent aux autorités de protection de l’enfance et (ou) les tribunaux de la famille de décider si le droit de visite devrait être accordé et selon quelles circonstances (Goldberg, 2012, p. 57).

Un certain nombre de facteurs doivent être pris en compte lorsque l’on fixe les conditions de mise en liberté, notamment les circonstances relatives à l’infraction et le fait que l’enfant est ou non le plaignant ou un témoin de l’infraction alléguée.

Dans les cas où l’enfant est le plaignant ou un témoin, il peut être nécessaire d’interdire complètement les communications jusqu’au procès. Des conditions strictes peuvent être imposées à cet égard si l’on craint 1) que les contacts entre le parent prévenu et l’enfant plaignant fassent naître (même inconsciemment) des sentiments de culpabilité ou de doute qui pourraient empêcher l’enfant de dire la vérité lors de son témoignage et 2) que le prévenu tente d’influencer le témoignage de l’enfant. Le poursuivant pourrait s’opposer à une condition qui permet au tribunal de la famille d’autoriser l’accès à l’enfant. Ce qui intéresse le tribunal de la famille, c’est l’intérêt de l’enfant, mais ce tribunal peut ne pas disposer de suffisamment de renseignements concernant l’accusation criminelle sous‑jacente ou le conflit émotionnel que peut créer le fait d’avoir à témoigner devant lui (Witkin, 2007, p. 2; Joseph & Stangarone, 2009, p. 2 et 3). Mme How explique qu’elle est prudente lorsqu’elle s’appuie sur des ordonnances du tribunal de la famille pour définir les conditions parce que les procédures qui se déroulent devant le tribunal de la famille et celles qui se déroulent devant le tribunal pénal ont des buts différents. À son avis, les procédures civiles visent souvent la réunification de la famille, alors que les procédures pénales mettent l’accent sur les questions de sécurité et l’efficacité de la poursuite (How, 2012).

Une condition obligeant le tribunal de la famille à tenir compte des accusations criminelles lorsqu’il rend une ordonnance visant les contacts peut apaiser les préoccupations que suscite chez le ministère public la délégation du pouvoir de prendre des décisions concernant les contacts au tribunal de la famille (Goldberg, 2011, p.  54).

Dans les cas d’allégations de violence conjugale où un enfant n’est ni le plaignant ni un témoin, il est moins justifié d’imposer des conditions strictes en matière de communications. Lorsque le parent prévenu ne représente aucun danger pour l’enfant, la séparation pendant une longue période de temps peut inutilement nuire à la relation parent‑enfant. Dans ces cas, il peut ne pas être approprié ni nécessaire d’exiger que les contacts soient supervisés par un organisme de protection de l’enfance. Les organismes de protection de l’enfance ont des ressources limitées pour superviser les visites parentales. Par conséquent, les contacts entre le parent prévenu et l’enfant sont susceptibles d’être restreints non pas en raison d’inquiétudes liées à la sécurité, mais simplement à cause d’un manque de ressources.

La condition énoncée ci‑dessus, qui permettrait les contacts avec les enfants sous la supervision de l’organisme de protection de l’enfance ou en vertu d’une ordonnance rendue par un tribunal compétent crée des difficultés considérables parce qu’elle peut mener à des ordonnances contradictoires de la Société d’aide à l’enfance (SAE) et du tribunal de la famille.

En outre, comme le juge Bovard l’explique, la SAE peut ne pas vouloir jouer un rôle de supervision. Les organismes de protection de l’enfance qui n’ont pas de rapports avec la famille peuvent refuser de participer à l’exécution des ordonnances de mise en liberté sous caution et faire valoir qu’ils n’ont pas le mandat de superviser l’accès de tous les parents ayant des démêlés avec la justice pénale. Même lorsque la SAE est disposée à superviser l’accès, celui‑ci peut tout au mieux être sporadique. Des problèmes en matière de ressources limitent considérablement les cas où les organismes de protection de l’enfance peuvent jouer un rôle de supervision. Pour ces raisons, le juge Bovard estime que le tribunal de la famille est réellement le mieux placé pour prendre en considération l’ensemble des circonstances lorsqu’il faut trancher des questions d’accès et pour rendre une décision qui est dans l’intérêt de l’enfant. Kate Kehoe abonde dans le même sens :

[Traduction] La loi confère aux organismes de protection de l’enfance le mandat d’assurer la sécurité et le bien-être des enfants. Ces organismes peuvent fournir aux familles des services visant à les rassurer et à les protéger. Cependant, les ordonnances qui se bornent à prévoir l’exercice du droit d’accès selon les instructions de l’organisme de protection de l’enfance n’autorisent aucune modulation, même si le juge du tribunal de la famille est d’avis que les décisions prises par l’organisme de protection de l’enfance, dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire, ne sont pas dans l’intérêt de l’enfant. En outre, les ordonnances prévoyant l’accès « sous la supervision d’un organisme de protection de l’enfance » peuvent mettre cet organisme dans une position difficile. Dans certains cas, bien que l’organisme n’ait aucun motif réel de s’adresser à la justice et bien qu’il soit d’avis que la sécurité de l’enfant peut être assurée sans ordonnance (par exemple, avec la supervision d’un membre de la famille ou du centre d’accès surveillé), il se verra obligé d’entreprendre une procédure judiciaire pour pouvoir exécuter l’ordonnance du tribunal pénal parce qu’il ne reçoit aucun financement pour superviser les visites sauf lorsque celles-ci sont prévues dans une ordonnance d’un tribunal de la famille (Kehoe, p. 4).

Il semble exister un certain consensus quant au fait que les organismes de protection de l’enfance ne devraient pas être chargés de superviser l’accès en vertu des conditions de la mise en liberté. Toutefois, si un tribunal souhaite néanmoins imposer ce type de condition, il pourrait être utile de préciser le nombre minimal d’occasions où l’accès devra être facilité (p. ex. [traduction] « contacts avec les enfants sous la supervision de l’organisme de protection de l’enfance au moins une fois par semaine »). Une telle mesure ne règle pas tous les problèmes mentionnés ci‑dessus, mais elle assure une certaine cohérence à l’exercice du droit d’accès.

4.4.3 « Contacts avec les enfants conformément à une ordonnance du tribunal de la famille postérieure à la date de la présente ordonnance » et « contacts avec les enfants conformément à une ordonnance du tribunal de la famille »

Lorsque la mise en liberté sous caution est assortie de la condition selon laquelle les contacts avec les enfants sont autorisés en vertu d’une ordonnance rendue par le tribunal de la famille, il faudrait préciser que l’ordonnance en question est celle qui est postérieure à l’ordonnance de mise en liberté sous caution. Une ordonnance rendue par le tribunal de la famille avant l’arrestation du prévenu peut ne plus convenir compte tenu des allégations criminelles. Par exemple, une ordonnance du tribunal de la famille permettant au parent n’ayant pas la garde de l’enfant d’avoir fréquemment accès à celui‑ci ne devrait pas continuer de s’appliquer si ce parent est accusé d’avoir agressé l’enfant. Le juge Bovard semble penser que le terme « postérieure » crée inutilement de la confusion pour de nombreux prévenus. Ce terme pourrait être remplacé par l’expression « rendue après la présente ordonnance de mise en liberté sous caution ».

Si un tribunal détermine qu’il est nécessaire d’imposer une condition limitant les contacts entre un prévenu et ses enfants, la condition « contacts avec les enfants conformément à une ordonnance du tribunal de la famille postérieure à la date de la présente ordonnance » est probablement la meilleure solution. Même ce type de disposition pose problème cependant parce qu’en pratique une ordonnance rendue par le tribunal de la famille peut limiter de manière importante l’accès d’un parent prévenu. Le juge Bovard explique que plusieurs mois peuvent s’écouler avant que le tribunal de la famille se penche sur une demande d’accès et que, pendant ce temps, le parent prévenu et l’enfant ne peuvent pas avoir de contacts. Le délai peut être encore plus long si les parents ou l’un d’eux ne sont pas représentés par un avocat. Selon le juge Bovard, jusqu’à 70 % des parties dans les affaires familiales qui sont instruites par la Cour de justice de l’Ontario ne sont pas représentées par un avocat (Bovard, 2012). Dans certains cas, le retard qui en résulte au regard des contacts entre un parent et un enfant ne peut être évité, mais une interdiction de communiquer ne sera pas nécessaire dans tous les cas.

Il est peu probable qu’un juge de paix occupé qui travaille dans un palais de justice provincial surchargé dispose, à l’enquête sur le cautionnement, de renseignements suffisants – notamment des renseignements fiables sur la dynamique de la famille et les relations antérieures entre les parents et les enfants – pour rendre une décision appropriée en matière d’accès. C’est dans ce contexte que le tribunal chargé des enquêtes sur le cautionnement doit s’acquitter d’une tâche difficile : évaluer, en ne disposant que de peu de renseignements sur la manière dont les autres tribunaux traiteront la famille, les risques auxquels les enfants ou les autres membres de la famille sont exposés. Les pratiques exemplaires qui font en sorte que les tribunaux chargés des enquêtes sur le cautionnement disposent du plus de renseignements possible sont examinées dans d’autres sections du rapport. Lorsque le tribunal chargé de l’enquête sur le cautionnement est convaincu, après avoir pris en considération l’information disponible, que le fait d’avoir des contacts avec le prévenu n’expose manifestement pas les enfants à un danger, il pourrait être préférable de laisser au tribunal de la famille le soin de prendre les décisions relatives à l’accès et à la garde. Il peut toutefois arriver, si les conditions de la mise en liberté sous caution ne règlent pas les questions d’accès, qu’aucune ordonnance judiciaire ne régisse les rapports entre un parent prévenu et un enfant pendant une certaine période.

4.5 Approche de l’avocat de la défense ou de l’avocat de service à l’égard de la mise en liberté sous caution

4.5.1 Veiller à ce que les conditions de la mise en liberté sous caution soient raisonnables

Le fait d’être détenu peut imposer des pressions intolérables à un prévenu, en particulier s’il n’a jamais eu auparavant de démêlés avec le système de justice pénale, et l’inciter à plaider coupable alors qu’il n’a aucune raison de le faire. Il devient donc essentiel de négocier une libération rapide du client. Il est tout aussi important cependant que le client veuille et puisse se conformer aux conditions de sa mise en liberté sous caution. Il sera difficile de modifier les conditions qui ont été convenues afin que le prévenu soit libéré le plus vite possible, en particulier lorsque ces conditions ont été négociées par un avocat de la défense expérimenté. Dans R. c. Bain par exemple, le prévenu, qui était l’ex‑conjoint, a été libéré avec le consentement du ministère public à la condition notamment qu’il ne s’approche pas à moins de 200 mètres du foyer conjugal. Cette condition était prévue dans l’engagement contracté par le prévenu malgré le fait qu’au moment de son arrestation il habitait à cet endroit, la plaignante habitait ailleurs et les deux conjoints avaient fait appel au tribunal de la famille pour régler la question de la possession du foyer conjugal. Le juge Shaw a statué que ce n’était pas le rôle des tribunaux pénaux de modifier les conditions de la mise en liberté sous caution afin d’« équilibrer les chances » devant le tribunal de la famille (R. c. Bain, 2009, par. 13).

En plus de s’occuper des questions relatives aux communications avec le plaignant et à l’accès aux enfants qui ont été abordées ci‑dessus, l’avocat de la défense devrait également veiller à ce que les conditions de la mise en liberté sous caution ne placent pas le prévenu dans une position plus désavantageuse que ce qui est absolument nécessaire devant le tribunal de la famille. Il devrait, par exemple, veiller à ce que le prévenu soit autorisé à retourner dans le foyer conjugal, en compagnie de la police, afin de récupérer des effets personnels. Si des procédures sont en cours devant le tribunal de la famille (notamment s’il y a une demande de garde, d’accès ou de pension alimentaire), le prévenu aura besoin de documents personnels et financiers, notamment des relevés bancaires, des déclarations de revenus, des talons de chèque de paie, son passeport, etc. Les conditions de la mise en liberté sous caution qui restreignent l’accès à la résidence familiale peuvent également constituer dans les faits des ordonnances relatives à la possession exclusive de la résidence familiale. De même, les restrictions concernant les contacts avec les enfants qui sont prévues dans l’ordonnance de mise en liberté sous caution peuvent créer un statu quo en ce qui concerne les questions de garde et d’accès.

4.5.2 Liste de vérification de l’avocat de la défense et de l’avocat de service

Comme nous l’avons mentionné précédemment, les évaluations des risques jouent un rôle important dans l’exercice du pouvoir discrétionnaire du ministère public dans les affaires de violence familiale, notamment en ce qui a trait aux décisions relatives à la mise en liberté sous caution. L’avocat de la défense doit être prêt à répondre aux préoccupations du procureur de la Couronne et à les apaiser. Il sera mieux placé pour négocier des conditions de mise en liberté réalistes s’il dispose des renseignements suivants :

  • Le client a-t-il des enfants?
  • Quelles incidences aura l’ordonnance de mise en liberté sous caution sur son accès aux enfants?
  • À quelles procédures devant le tribunal de la famille votre client est‑il partie, le cas échéant? Divorce? Garde et accès? Pension alimentaire pour l’enfant ou le conjoint? Protection de l’enfance?
  • Quand la prochaine audience aura-t-elle lieu?
  • Le client a-t-il un avocat spécialisé en droit de la famille?
  • Le tribunal de la famille a-t-il rendu des ordonnances concernant la garde et l’accès ou la possession exclusive du foyer conjugal?
  • Les circonstances relatives à l’allégation rendent-elles l’ordonnance antérieure inappropriée?
  • Les circonstances permettent-elles à l’avocat de soutenir qu’il serait préférable de laisser le tribunal de la famille trancher la question de l’accès?
  • Une évaluation des risques a-t-elle été effectuée par le procureur de la Couronne ou la police? Dans l’affirmative, le procureur de la Couronne peut‑il en fournir une copie?

Un prévenu est souvent assisté, à l’enquête sur le cautionnement, d’un avocat de service qui n’a jamais eu de rapports avec lui dans le passé et pour qui il est difficile de trouver les réponses à ces questions. L’avocat de service devrait demander au prévenu s’il a un avocat spécialisé en droit de la famille ou si un avocat le représente relativement aux procédures de protection de l’enfance. Cet avocat peut être une source inestimable de renseignements qui peut être consultée rapidement.

Il est important de mentionner que de nombreux prévenus accusés d’une infraction en matière de violence familiale ne sont pas représentés par avocat pendant tout le processus pénal. Comme Mme How l’explique, en Ontario, les personnes ne sont pas admissibles à l’aide juridique à moins qu’elles ne soient susceptibles d’être condamnées à une peine d’emprisonnement si elles sont reconnues coupables et qu’elles satisfassent à des exigences financières strictes (How, 2012).

Le ministère public est susceptible d’avoir rassemblé des renseignements généraux avec l’aide du service de police qui a mené l’enquête, notamment sur les incidents antérieurs, les observations du plaignant et les évaluations des risques. Si le ministère public veut se servir de ces renseignements au cours de l’enquête sur le cautionnement, il doit les communiquer au prévenu. L’avocat de service devrait autant que possible examiner ces renseignements et en discuter avec le prévenu avant l’audience (Legal Aid Ontario, p. 49).

Les outils actuariels d’évaluation des risques, comme l’Évaluation du risque de violence familiale en Ontario (ODARA), peuvent être utilisés par la police et remis au ministère public avant l’enquête sur le cautionnement. Les résultats des évaluations des risques et les rapports en faisant état ne sont pas admissibles en preuve, à moins qu’un expert capable de les interpréter et d’exprimer une opinion sur leur validité en tant que prédicteur d’un comportement ne témoigne. Par contre, les faits sur lesquels repose l’évaluation des risques peuvent être présentés en preuve (Nova Scotia Public Prosecution Service, 2009, p. 2).

Dans de nombreux ressorts, le procureur de la Couronne adoptera une approche prudente à l’égard de la mise en liberté sous caution dans les affaires de violence familiale. Il peut demander la détention du prévenu même si ce dernier n’a pas de casier judiciaire et ne fait pas l’objet d’accusations en instance. Lorsque le procureur de la Couronne consent à la libération du prévenu, c’est souvent seulement lorsque les conditions exigent que le prévenu habite avec une personne qui se porte caution. Le manuel sur la mise en liberté sous caution rédigé par Aide juridique Ontario à l’intention des avocats de service rappelle à ces derniers qu’il leur incombera souvent de protéger le dossier et de [traduction] « rappeler à maintes reprises au tribunal les exigences de l’art. 515 du Code criminel », selon lequel il incombe au ministère public de justifier chaque forme de libération de plus en plus restrictive. Les cas dans lesquels la « violence familiale » est alléguée varient largement. Il faut s’opposer à la tendance qui consiste à considérer en bloc tous ces cas et à imposer les mêmes conditions rigoureuses dans tous les cas. L’annexe A renferme une liste de décisions judiciaires qui peuvent être utiles dans le cadre d’une enquête sur le cautionnement.

L’avocat qui représente un prévenu à une enquête sur le cautionnement devrait veiller, dans la mesure du possible, à ce que les conditions de mise en liberté :

  • permettent au prévenu de retourner dans le foyer conjugal, en compagnie de la police, afin d’y récupérer des effets personnels, notamment des documents financiers;
  • ne limitent pas les contacts entre le prévenu et le plaignant de manière à ne pas empêcher le prévenu de régler le différend familial (p. ex. éviter les conditions qui interdisent tout contact entre le prévenu et le plaignant, sans exception);
  • précisent les modalités minimales relatives à l’accès aux enfants lorsqu’une interdiction complète n’est pas justifiée;
  • ne limitent pas la capacité de travailler du prévenu.

4.5.3 Conseiller un client mis en liberté

La personne qui est accusée d’une infraction relative à la violence familiale et qui a passé une nuit en détention ressent souvent un certain choc lorsqu’elle prend conscience de sa situation. À cause de cet état de choc, il peut lui être difficile de prendre les mesures nécessaires pour régler les nombreuses questions urgentes concernant l’instance pénale, mais également les procédures en matière familiale.

L’avocat de la défense devrait conseiller au client de retenir le plus vite possible les services d’un avocat spécialisé en droit de la famille et lui en recommander certains. Le prévenu pourrait devoir répondre à des requêtes urgentes déposées sans préavis par le plaignant ou présenter ses propres demandes. Par exemple, il pourrait envisager de présenter l’une des demandes urgentes suivantes afin de préserver sa relation avec les enfants et d’empêcher la création d’un statu quo en ce qui concerne la garde et la possession du foyer conjugal :

  • une demande d’ordonnance d’urgence concernant l’accès aux enfants. Ce type de demande devrait être faite dès que le tribunal pénal a imposé des conditions qui ne prévoient pas l’accès;
  • une demande d’ordonnance d’accès supervisé si les conditions de la mise en liberté sous caution l’exigent. Lorsqu’une telle condition est imposée, l’avocat de la défense pourrait demander qu’il soit prévu que la personne chargée de la supervision soit tenue de lui remettre des rapports sur l’accès ou de remettre de tels rapports au tribunal, en particulier lorsque le prévenu croit que ces rapports lui seront favorables (ou pourraient démontrer les tentatives d’aliénation parentale du plaignant);
  • une demande d’ordonnance interdisant que les enfants soient amenés hors du ressort si le prévenu croit que le plaignant risque de prendre la fuite;
  • une demande d’ordonnance conservatoire visant à empêcher la dilapidation des biens du conjoint (Halpern et al., 2007, p. 14 et 15)[5].

Lorsqu’un prévenu est incapable de retenir les services d’un avocat spécialisé en droit de la famille, l’avocat de la défense peut le diriger vers les ressources offertes aux parties non représentées.

Afin d’assurer la rédaction efficace des demandes et des réponses, l’avocat spécialisé en droit de la famille devrait être informé de la nature des allégations criminelles visant le prévenu et des conditions dont est assortie sa mise en liberté sous caution, le cas échéant. Lorsque des affidavits sont préparés au soutien des demandes ou des réponses, il est utile que leur contenu soit examiné par l’avocat chargé des procédures pénales. Comme nous le verrons plus loin, les documents déposés devant le tribunal de la famille peuvent constituer une source exceptionnelle en vue du contre‑interrogatoire qui sera mené au cours du procès criminel. Le prévenu et le plaignant doivent faire en sorte que les déclarations faites et les positions prises dans le contexte du droit de la famille ne contredisent pas celles faites et prises devant le tribunal pénal.

4.6 Manquements aux conditions de la mise en liberté sous caution

4.6.1 Conseils au prévenu

Il est essentiel de bien expliquer au client les conséquences d’un manquement aux conditions de la mise en liberté sous caution. Les clients doivent savoir que, s’ils manquent à une condition de leur mise en liberté sous caution (ou à une promesse remise à la police), ils seront placés à nouveau en détention et il leur sera beaucoup plus difficile d’obtenir une mise en liberté sous caution alors que pèse contre eux une accusation d’avoir manqué aux conditions qui leur avaient été imposées, en particulier en raison des dispositions qui inversent la charge de la preuve (art. 145 et art. 515(6)c)). Si le concept semble simple, la dynamique en cause dans les cas où la violence familiale est alléguée complique souvent les choses.

Les clients seront probablement contrariés par la lenteur du système de justice pénale et ils voudront rétablir les communications avec le plaignant et même retourner habiter avec lui. Le plaignant qui le veut également peut exercer des pressions considérables sur le prévenu.

Il faudrait recommander aux clients de résister à la tentation. Des données empiriques semblent indiquer que, lorsque le prévenu et le plaignant reprennent contact, les discussions se transforment souvent en disputes au sujet des accusations en instance et peuvent donner lieu à une accusation de manquement aux conditions de la mise en liberté sous caution. Il faudrait aussi dire aux clients qu’il y aura manquement à ces conditions mêmes si c’est le plaignant qui tente de reprendre contact et que le prévenu doit mettre fin aux contacts sur‑le‑champ. Les prévenus devraient savoir que les plaignants ne sont pas assujettis aux mêmes interdictions ou restrictions concernant les communications.

Dans certains cas, le prévenu peut craindre que le plaignant « organise » ou encourage un manquement aux conditions de sa mise en liberté sous caution. Il faudrait alors lui conseiller de tenir un journal de ses activités et de consigner les messages téléphoniques, les messages textes et les courriels qu’il reçoit du plaignant.

Un avocat ne devrait pas aider un prévenu à contrevenir à ses conditions de mise en liberté, ni participer à un manquement à celles‑ci. Cela signifie qu’il ne peut fermer les yeux lorsqu’un client qui est assujetti à une ordonnance de non‑communication se rend à son bureau avec le plaignant. L’avocat doit alors prendre immédiatement des mesures pour régler le problème.

En Ontario, le Manuel des politiques de la Couronne indique que, lorsqu’il y a manquement à l’interdiction de communiquer, le procureur de la Couronne devrait demander l’annulation de la mise en liberté sous caution originale et tenter d’obtenir une ordonnance de détention. Lorsque le procureur de la Couronne exerce son pouvoir discrétionnaire d’une autre façon et ne demande pas que le prévenu soit placé en détention, il doit expliquer ses raisons par écrit dans le dossier (Ministère du Procureur général (Ont.), 2005).

Étant donné qu’un manquement à une ordonnance judiciaire est un facteur de risque reconnu de violence future, il importe que les procureurs de la Couronne envisagent la possibilité de déposer des accusations relativement à ce type d’infraction, même si l’accusation sur un fait matériel précis ne fait pas finalement l’objet de poursuites, en particulier dans les situations à risque élevé. Les condamnations pour manquements seront prises en compte aux fins de l’évaluation des risques lors des enquêtes sur le cautionnement et des audiences de détermination de la peine (Ministry of Attorney General (BC), 2011, p. 3).

4.6.2 Conseils au plaignant

Le plaignant devrait être mis au courant des restrictions imposées au prévenu, que ce soit par le ministère public, la police ou les services d’aide aux victimes. Il devrait être informé du fait que, si la mise en liberté sous caution du prévenu est assortie d’une interdiction de communiquer, il n’est pas permis à ce dernier de reprendre contact avec lui, même avec son consentement. Il faudrait recommander au plaignant qui veut reprendre contact avec son conjoint ou qui ne veut pas que les procédures pénales se poursuivent contre celui‑ci d’obtenir un avis juridique indépendant (voir l’analyse approfondie à la section 4.7.1.2 ci‑dessous).

Le plaignant devrait être informé de ce qui constitue un manquement à un engagement et de l’importance de signaler tout manquement à la police. Il pourrait vouloir consigner toute tentative de contact du prévenu.

4.7 Modification des conditions de la mise en liberté sous caution

Le prévenu qui demande que les conditions de sa mise en liberté sous caution soient modifiées augmente ses chances de voir sa demande être accueillie si celle‑ci est réaliste et s’il présente au ministère public les renseignements requis (point de vue du plaignant, confirmation des ordonnances rendues par le tribunal de la famille, etc.). Bien que les pratiques exemplaires en matière de modification des conditions de la mise en liberté sous caution dépendent en grande partie des circonstances de chaque cas, nous avons, pour faciliter l’analyse, divisé les affaires de violence familiale en deux groupes : celles dans lesquelles le plaignant collabore et celles dans lesquelles il est récalcitrant. Cette division n’a pas qu’une fin pratique : elle a aussi une incidence sur la façon dont l’affaire sera traitée à l’étape de la modification des conditions de la mise en liberté sous caution et sur l’information qui devrait être fournie au plaignant et au prévenu.

4.7.1 Lorsque le plaignant appuie la demande de modification

Dans ce type d’affaires, le plaignant et le prévenu veulent habituellement se réconcilier. Il arrive que le plaignant se rétracte ou modifie sa version des faits, ou qu’il maintienne ses allégations, mais veuille tout de même se réconcilier avec le prévenu.

Dans ces circonstances, les conditions de la mise en liberté sous caution peuvent causer des difficultés à la fois au prévenu et au plaignant. Comme nous l’avons vu précédemment, le prévenu peut être retiré de sa maison et il peut lui être interdit de voir ou même de parler à ses enfants. Les décisions relatives aux finances, aux entreprises conjointes, à l’éducation des enfants, etc. ne peuvent être prises.

La modification des conditions de la mise en liberté sous caution fera partie d’un plan visant à régler ces affaires. Dans les cas de violence familiale, il existe trois plans généraux : 1) l’inscription d’un plaidoyer de culpabilité, le client étant disposé à reconnaître sa culpabilité; 2) le règlement au moyen d’un engagement de ne pas troubler l’ordre public, d’une mesure de déjudiciarisation ou du retrait des accusations; 3) la tenue d’un procès au cours duquel le client clamera son innocence[6].

4.7.1.1 Modification des conditions de la mise en liberté sous caution en prévision de l’inscription d’un plaidoyer de culpabilité

Lorsque le prévenu accepte de plaider coupable et de participer à un programme de traitement, la modification des conditions de sa mise en liberté sous caution se fait généralement de manière graduelle en fonction des progrès réalisés dans le cadre du programme. Il arrive souvent qu’un client plaide coupable et que le tribunal reporte l’infliction de sa peine après la fin du programme. Dans ces cas, les conditions de mise en liberté sont souvent modifiées de manière à permettre au défendeur de communiquer pleinement avec le plaignant si ce dernier y consent par écrit, ce consentement étant révocable.

Ce consentement révocable du plaignant doit être déposé au bureau du ministère public ou au bureau des agents de probation au palais de justice. Le prévenu et le plaignant devraient être mis au courant du fait que ce dernier peut révoquer son consentement de vive voix en tout temps et que cette révocation n’a pas à être motivée et à être notifiée au bureau où le consentement a été déposé pour prendre effet. Si le consentement est révoqué, le prévenu doit mettre fin immédiatement à toute communication avec le plaignant.

4.7.1.2 Engagement de ne pas troubler l’ordre public et retrait des accusations

En règle générale, la politique du ministère public ne favorise pas le retrait des accusations de voies de fait contre un membre de la famille ou leur règlement au moyen d’un engagement de ne pas troubler l’ordre public, sauf dans les cas où la perspective de condamnation est faible. Les clients doivent comprendre que les efforts déployés pour obtenir le retrait des accusations ou un engagement de ne pas troubler l’ordre public peuvent rester vains et que le ministère public peut légitimement décider d’aller de l’avant avec une poursuite malgré les efforts faits par toutes les parties. Lorsque le plaignant collabore et que le client souhaite obtenir un engagement de ne pas troubler l’ordre public ou le retrait des accusations, l’avocat peut vouloir envisager les mesures suivantes :

  • il doit déterminer si le couple est légitimement résolu à rester ensemble et à régler ses problèmes. L’abandon des accusations relatives à la violence familiale exige beaucoup de travail. Un règlement est plus susceptible d’intervenir dans les cas où le client et son conjoint sont déterminés à parvenir à une solution constructive en ce qui concerne les accusations et sont disposés à faire des efforts légitimes pour s’améliorer et aller de l’avant;
  • le plaignant devrait recevoir un avis juridique indépendant (AJI). Lorsqu’il n’en a pas les moyens, l’avocat devrait envisager de demander à un collègue de fournir cet avis à titre bénévole ou à un tarif réduit et offrir de faire la même chose lorsqu’un client de ce dernier aura besoin d’un AJI. Il importe cependant que l’AJI soit et semble être vraiment indépendant. Les désirs du plaignant devraient être transmis continuellement au procureur de la Couronne par l’avocat qui donne l’AJI. Celui‑ci devrait renfermer de l’information de base sur le processus. Le plaignant devrait être informé de la politique du ministère public dans les affaires de violence familiale. Il doit comprendre qu’il ne suffit pas de demander que les accusations soient abandonnées. Dans les faits, ce n’est pas lui qui porte les accusations. Il faudrait aussi que le plaignant soit informé des étapes de la procédure pénale et de son propre rôle et qu’il reçoive de l’information concernant sa sécurité. S’il indique qu’il veut modifier ses allégations ou se rétracter, il doit être informé des conséquences éventuelles de cette décision. Au besoin, l’avocat qui donne l’AJI peut devoir participer à la rédaction d’un affidavit du plaignant si celui‑ci se rétracte en totalité ou en partie. L’AJI contribue à rassurer le ministère public et le tribunal relativement au fait que le plaignant collabore avec le prévenu de façon libre et volontaire et non pas par peur, intimidation ou contrainte;
  • l’avocat devrait prendre des arrangements afin que le prévenu puisse assister à des séances de counseling individuel. Chaque partie devrait rencontrer un conseiller seul au moins une fois et discuter de sa volonté de participer à de telles séances jusqu’à la fin;
  • le conseiller devrait indiquer à l’avocat, qui doit le savoir, s’il pense qu’il peut aider le couple. Il peut vouloir rencontrer les parties séparément pendant quelque temps et déterminer s’il convient de tenir des séances avec les deux conjoints. Il est parfois justifié d’attendre que les choses se calment;
  • obtenir un rapport provisoire du conseiller, qui sera remis au procureur de la Couronne au soutien d’une demande de modification des conditions de la mise en liberté sous caution afin de permettre la tenue de séances conjointes de counseling. Le procureur de la Couronne doit disposer d’éléments tangibles démontrant que les efforts qui sont déployés sont légitimes et sérieux;
  • faire en sorte que les parties assistent à un certain nombre de séances avec le conseiller. Dix séances est habituellement un bon point de départ; un nombre de séances variant entre 12 et 14 est généralement la norme. Obtenir un rapport de suivi pour le procureur de la Couronne;
  • déterminer si le client devrait aussi s’inscrire à des cours sur l’abus de drogues, l’abus d’alcool et la gestion de la colère. Dans l’affirmative, obtenir des rapports pour le procureur de la Couronne;
  • les modifications concernant les conditions de la mise en liberté sous caution peuvent être demandées de façon graduelle et elles devraient être étayées par des rapports de counseling, etc. D’abord, réunir le couple pour des séances de counseling. Pendant que le counseling se déroule, d’autres modifications peuvent être demandées, par exemple dans le but de permettre les communications téléphoniques, puis des rencontres en présence d’un tiers, puis des contacts sans aucune restriction;
  • lorsque les séances de counseling sont terminées, on peut discuter avec le procureur de la Couronne d’un retrait des accusations ou d’un engagement de ne pas troubler l’ordre public. La réponse sera souvent négative. Dans certains cas cependant, compte tenu du temps écoulé, des efforts soutenus déployés par les parties et d’une inscription (même d’une absolution) figurant dans le dossier, il est possible de convaincre le procureur de la Couronne d’accepter la solution proposée. S’il ne l’accepte pas, l’affaire se soldera probablement par une absolution conditionnelle ou inconditionnelle à la suite d’un verdict de culpabilité;
  • les clients devraient être informés que cette procédure peut être longue. De nombreux programmes de counseling ont de longues listes d’attente et durent de 10 à 14 semaines, à quoi il faut ajouter le temps nécessaire pour les comparutions, les procédures préalables au procès, etc.

Ces mesures peuvent aussi être prises lorsque le prévenu clame son innocence. Cependant, la portée du counseling sera nécessairement limitée par le fait que le client nie tout comportement violent. L’avocat doit veiller à ce que les rapports remis au procureur de la Couronne ne constituent pas, que ce soit directement ou indirectement, un aveu de culpabilité.

4.7.2 Lorsque le plaignant s’oppose à la modification

Il arrive parfois que les parties n’aient pas l’intention de reprendre leur relation et que le plaignant n’appuie pas une modification des conditions de la mise en liberté sous caution. Ces affaires sont généralement, mais pas toujours, de nature plus conflictuelle.

  • Dans les affaires où le plaignant a des intérêts opposés à ceux du prévenu, il peut être beaucoup plus difficile d’obtenir des modifications concernant les conditions de la mise en liberté sous caution sur consentement. Dans la plupart des cas, le procureur de la Couronne consultera le plaignant avant de décider de consentir ou non à une modification. Le point de vue du plaignant n’est pas déterminant, mais il est souvent convaincant.
  • Lorsque des procédures relevant du droit de la famille se déroulent parallèlement, l’avocat chargé de l’instance pénale devrait nouer le dialogue avec l’avocat chargé des procédures en matière familiale et discuter avec lui des modifications. Lorsque la garde des enfants et l’accès sont en cause, il peut être nécessaire de demander la modification des conditions de la mise en liberté sous caution pour maintenir la cohérence des ordonnances judiciaires. Dans la plupart des cas, les procureurs de la Couronne sont disposés à modifier les conditions afin que les ordonnances et les ententes familiales puissent s’appliquer parallèlement.
  • L’avocat devrait demander des copies du dossier à l’avocat spécialisé en droit de la famille et coordonner ses efforts afin d’éviter les conflits et l’incertitude.
  • De même, l’avocat chargé des procédures pénales devrait fournir une copie de l’engagement à l’avocat chargé des procédures en matière familiale et tenir ce dernier informé de toute modification apportée aux conditions de la mise en liberté sous caution.

4.7.3 Modification des conditions de la mise en liberté sous caution versus  révision de ces conditions

Les conditions d’une ordonnance de mise en liberté sous caution peuvent varier pendant les procédures pénales, mais, une fois la mise en liberté sous caution accordée (ou refusée), aucun juge ou juge de paix de la cour provinciale ne peut réviser cette décision ou les conditions imposées initialement sans l’accord du procureur de la Couronne. Par ailleurs, un prévenu peut présenter une demande en bonne et due forme à un juge de la Cour supérieure de justice afin que les conditions dont est assortie sa mise en liberté sous caution soient révisées.

Comme nous l’avons décrit précédemment, le procureur de la Couronne peut consentir à ce que les conditions de la mise en liberté sous caution soient modifiées de manière à ce que le prévenu et le plaignant aient davantage de contacts afin de faciliter le counseling. Il peut aussi accepter d’autres modifications visant le couvre‑feu ou la détention à domicile afin de permettre au prévenu de suivre des cours ou de travailler. 

La façon la moins dispendieuse et la plus efficace de modifier les conditions de la mise en liberté consiste à obtenir une « modification par consentement ». Lorsque le ministère public refuse que les conditions soient modifiées, la seule solution qui s’offre au prévenu est de demander à un juge de la Cour supérieure de réviser la décision concernant la mise en liberté sous caution.

Pour avoir gain de cause lors de la révision, le prévenu doit convaincre la Cour supérieure que sa situation a subi un changement important qui justifie la modification des conditions ou que le juge ou le juge de paix qui a imposé les conditions a commis une erreur de droit.

Le prévenu qui présente une demande de révision doit déposer certains documents auprès de la Cour supérieure, notamment une copie de la transcription de l’enquête sur le cautionnement originale, un affidavit (déclaration sous serment) signé par lui et des affidavits des personnes pouvant servir de caution (en Ontario, voir la règle 20 des Règles de procédure en matière criminelle de la Cour supérieure de justice (Ontario)). Compte tenu du temps et des sommes nécessaires à la préparation de ces documents, il peut s’écouler plusieurs semaines avant qu’une révision de la décision concernant la mise en liberté sous caution ait lieu et il peut en coûter des milliers de dollars au prévenu.


[4] La personne qui se porte caution s’engage envers le tribunal à être responsable d’une personne accusée d’un acte criminel. Elle doit veiller à ce que l’accusé comparaisse devant le tribunal à l’heure et aux dates prévues et à ce qu’il respecte toutes les conditions de l’ordonnance de mise en liberté sous caution, appelée aussi engagement. La caution signe l’engagement et convient d’acquitter un montant donné si l’accusé enfreint l’ordonnance du tribunal.

[5] Aux termes de l’art. 12 de la Loi sur le droit de la famille de l’Ontario, le tribunal peut, s’il le juge nécessaire en vue de protéger les droits de l’autre conjoint en vertu de la présente partie, rendre une ordonnance provisoire ou définitive pour : a) d’une part, interdire la dilapidation des biens du conjoint; b) d’autre part, assurer la possession, la remise, la bonne garde et la conservation des biens.

[6] Les lignes directrices dont il est question dans la présente section sont adaptées d’un document de Joseph Di Luca, Bail Variations and Violations in the Domestic Context – The Defence Perspective, qui a été présenté à l’occasion de la conférence de l’Association du Barreau de l’Ontario intitulée « Conference on Crime in the Family: Navigating the Intersection between Criminal and Family Law », en 2007.

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