Pratiques exemplaires dans les cas de violence familiale (perspective du droit pénal)

5. Décisions et procédures préalables au procès

5.1 Introduction

Dans les procédures en matière familiale et de protection de l’enfance, le tribunal s’efforce de rendre les meilleures décisions possible pour toute la famille. On s’attend à ce que les parties fassent preuve de transparence et qu’elles communiquent les éléments de preuve pertinents afin que le tribunal rende la bonne décision. Lorsque des enfants sont en cause, les décisions seront prises en conformité avec le principe prédominant de ce qui est dans l’intérêt de l’enfant.

L’objet des procédures pénales est beaucoup plus étroit – les tribunaux sont chargés de décider si le ministère public a prouvé hors de tout doute raisonnable qu’une infraction a été commise. Bien que le bien‑être de l’enfant et de la famille puisse être un facteur à prendre en considération au moment de la détermination de la peine, il n’est pas pris en compte pour déterminer si un accusé devrait être déclaré coupable.

Il importe de toujours avoir cette différence d’approche à l’esprit parce qu’elle aura une incidence sur les décisions des intervenants du système de justice pénale concernant leur collaboration avec les autorités responsables de la protection de l’enfance, l’échange d’information et la participation à des programmes de counseling ou de traitement.

5.2 Collaboration avec les autorités responsables de la protection de l’enfance

De nombreux ressorts ont adopté une politique selon laquelle la police ou le ministère public communiquent avec les autorités responsables de la protection de l’enfance dans tous les cas de violence familiale, même lorsque la présumée victime n’est pas un enfant. Il arrive fréquemment que l’organisme de protection de l’enfance communique avec le prévenu et demande à le rencontrer. Dans tous les cas où le plaignant est un enfant, la police ou le ministère public doit informer l’organisme de protection de l’enfance compétent, qui lancera alors probablement sa propre enquête (Smith, 2004, p. 6).

Ainsi, bon nombre de prévenus – si ce n’est la plupart – auront des contacts avec un organisme de protection de l’enfance pendant que se déroulent les procédures pénales. Si la collaboration avec cet organisme n’est pas obligatoire, elle est souhaitable dans la plupart des cas.

5.2.1 Rôle de l’organisme de protection de l’enfance

Lorsque des questions se posent quant à la capacité d’une famille de prendre soin d’un enfant, un organisme de protection de l’enfance peut prendre des mesures pour mener une enquête sur la situation. Si le préposé à la protection de l’enfance détermine que l’enfant a besoin de protection, la société d’aide à l’enfance peut présenter une demande au tribunal à l’encontre des parents ou des autres personnes qui s’occupent de l’enfant. En Ontario, les services de protection de l’enfance sont fournis par les sociétés d’aide à l’enfance (parfois appelés les services à la famille et aux enfants).

La Société d’aide à l’enfance (SAE) instituera des procédures judiciaires si elle croit qu’un enfant a besoin de protection (Glass et Jain, 2007, p. 9). L’organisme est habilité en vertu de la loi à amener un enfant dans un lieu sûr pendant la durée de l’enquête s’il croit que l’enfant court un danger imminent (voir, en Ontario, le par. 40(10) de la Loi sur les services à l’enfance et à la famille, L.R.O. 1990, ch. C.11 (la LSEF)). En Ontario, la SAE dispose ensuite de cinq jours pour soumettre l’affaire à un juge.

Bien que les procédures et les mesures diffèrent d’un ressort à l’autre au Canada, les procédures de protection de l’enfance se déroulent rapidement en général. En Ontario, de nombreuses conférences de gestion et de règlement de l’affaire peuvent avoir lieu. Si les parties ne s’entendent pas, l’affaire est renvoyée au tribunal.

En règle générale, la SAE et le parent ou l’autre personne qui s’occupe de l’enfant seront représentés par un avocat dans les procédures de protection de l’enfance. Le tribunal peut désigner un avocat indépendant pour représenter l’enfant en vertu de l’art. 38 de la LSEF s’il croit que cela est nécessaire pour sauvegarder les intérêts de l’enfant dans le cadre des procédures de protection de l’enfance. Le Bureau de l’avocat des enfants (qui fait partie du ministère du Procureur général) fournit les services d’un avocat dans ces cas.

Les motifs pour lesquels un enfant peut être considéré comme « ayant besoin de protection » sont prévus au par. 37(2) de la LSEF. Parmi ces motifs, mentionnons le fait que l’enfant a subi des maux physiques ou affectifs ou a été exploité sexuellement. La LSEF prévoit également que le tribunal peut conclure que l’enfant « a besoin de protection » s’il risque de subir un préjudice. Lorsque le tribunal conclut que l’enfant a besoin de protection en vertu de la LSEF, il peut rendre différentes décisions, de celle de confier l’enfant aux soins de sa mère ou de son père, sous réserve de la surveillance exercée par la SAE, à celle de faire de l’enfant un pupille permanent de l’État sans aucun accès à son père ou à sa mère.

5.2.2 Collaboration avec l’organisme de protection de l’enfance

Une famille qui doit traiter avec un organisme de protection de l’enfance doit se rappeler l’importance de collaborer autant que possible avec celui‑ci. Ce n’est pas parce qu’elle refuse de régler les problèmes qui justifient l’intervention de l’organisme que celle‑ci prendra fin. De plus, cette attitude pourrait être vue d’un mauvais œil par le juge lors des audiences relatives à la protection de l’enfance (Law, 2012).

Il est possible que le parent qui est accusé d’une infraction criminelle en plus d’être visé par une procédure en matière de protection de l’enfance hésite à collaborer avec la SAE parce qu’il craint que cela ait une incidence défavorable sur l’instance pénale. Cela peut empêcher le règlement de l’affaire relevant de la protection de l’enfance. Or, des mesures peuvent être prises en matière de protection de l’enfance afin de réduire le risque d’auto‑incrimination du parent accusé.

Au début de l’enquête, la SAE demande que les deux parents ou l’un d’eux signent des formulaires de consentement afin que des renseignements détenus par des tiers, par exemple les professeurs, les membres de la famille et les médecins, puissent être communiqués à la SAE. Comme la SAE n’a pas toujours besoin de tous ces renseignements pour mener son enquête, le parent devrait, même s’il est disposé à collaborer avec elle, consulter un conseiller juridique possédant de l’expérience en matière de protection de l’enfance qui pourra circonscrire les renseignements qui seront communiqués à la SAE sans que cela compromette l’enquête de celle‑ci (Glass et Jain, 2007, p. 10).

La SAE tentera forcément d’interroger l’enfant dans le cadre de l’enquête. Des mesures peuvent être prises afin que cet interrogatoire ne se fasse pas à l’aveuglette en vue de soutirer des renseignements incriminants (Glass et Jain, 2007, p. 11). Le parent ou son avocat peuvent demander que l’entrevue n’ait pas lieu dans les bureaux de la SAE et qu’elle soit enregistrée sur bande vidéo; ils peuvent aussi demander d’y assister à titre d’observateur. À l’établissement de Gatehouse (décrit dans la section 4.2.2) par exemple, des miroirs d’observation permettent au parent et à son avocat d’observer l’entrevue. L’avocat peut essayer d’obtenir une entente au préalable concernant la portée de l’entrevue et intervenir si la personne qui est chargée de celle‑ci pose [traduction] « des questions totalement suggestives ou mène l’entrevue de manière inappropriée » (Glass et Jain, 2007, p. 11).

La SAE essaiera également de parler directement au parent. Il serait judicieux de la part de ce dernier de retenir les services d’un avocat dès ses premiers contacts avec la SAE et d’informer celle‑ci du nom de cet avocat. L’avocat peut alors faire directement le lien entre la SAE et le parent. En outre, il peut demander à être présent lorsque la SAE tente de parler au parent ou de l’interroger.

5.2.3 Admissibilité des déclarations faites aux autorités responsables de la protection de l’enfance

Toute déclaration faite à la SAE par un prévenu ne peut probablement pas être utilisée contre lui dans le cadre des procédures pénales, à moins que le juge du procès ne soit convaincu hors de tout doute raisonnable que la déclaration a été faite volontairement.

En matière pénale, toutes les déclarations faites à l’extérieur du tribunal par un prévenu à une « personne en situation d’autorité » doivent être faites librement et volontairement. Dans ce contexte, une déclaration faite à un membre de la SAE sera admissible uniquement si celui‑ci n’est pas une « personne en situation d’autorité » ou si le poursuivant démontre qu’elle a été faite volontairement.

La Cour suprême du Canada a défini ce qui constitue une « personne en situation d’autorité » dans R. c. Hodgson et a appliqué cette définition dans R. c. Grandinetti. La notion de « personne en situation d’autorité » est très subjective et repose sur « la perception qu’a l’accusé de la personne à qui il fait la déclaration. Il faut se demander si, compte tenu de sa perception du pouvoir de son interlocuteur d’influencer la poursuite, l’accusé croyait qu’il subirait un préjudice s’il refusait de faire une déclaration ou qu’il bénéficierait d’un traitement favorable s’il parlait » (Grandinetti, 2005, par. 38). La notion comporte aussi un élément objectif relatif au caractère raisonnable de la croyance de l’accusé qu’il parlait à une personne en situation d’autorité.

Avant Hodgson, la Cour d’appel de l’Alberta s’était penchée, dans R. c. Sweryda, sur la question de savoir si une travailleuse sociale est une « personne en situation d’autorité ». Elle a conclu que c’était le cas parce que la travailleuse sociale enquêtait sur un présumé acte criminel et qu’elle avait le pouvoir d’intenter une poursuite contre l’accusé. Considérés ensemble, les arrêts Sweryda et Hodgson semblent indiquer qu’un membre de la SAE est une personne en situation d’autorité si son rôle concorde avec celui des organismes traditionnels d’enquête et de poursuite de l’État. Lorne Glass et Seema Jain soulignent que la loi applicable est un facteur important à cet égard (Glass et Jain, 2007, p. 15‑16). En Ontario, il faudrait tenir compte des pouvoirs suivants qui sont accordés aux membres des SAE en vertu de la LSEF :

  • demander au tribunal, par voie de requête, d’établir si un enfant a besoin de protection (art. 40(1));
  • demander un mandat autorisant à amener un enfant dans un lieu sûr (art. 40(2));
  • pénétrer sans mandat dans un lieu, en employant la force si cela est nécessaire, afin d’y rechercher un enfant et de l’en retirer (srt. 40(6));
  • demander l’aide d’un policier pour retirer un enfant du lieu où il se trouve (art. 40(8));
  • déclarer qu’un enfant a besoin de protection ou risque d’être maltraité (art. 72). En outre, quiconque entrave le travail d’un préposé à la protection de l’enfance commet une infraction (art. 206(2)).

Si l’on détermine que le travailleur de la SAE est une personne en situation d’autorité, la déclaration sera admissible à l’encontre du prévenu seulement si le tribunal est convaincu hors de tout doute raisonnable qu’elle a été faite volontairement.

Le critère du caractère volontaire de la déclaration a trait principalement à la question de savoir si le prévenu a été en mesure de décider véritablement de parler ou non à la personne en situation d’autorité. Le tribunal tiendra compte de l’ensemble des circonstances pour déterminer si les autorités ont empêché le suspect de faire un véritable choix par des menaces, des incitations, de l’oppression, une contrainte, des ruses, des renseignements erronés ou d’autres abus (R. c. Oickle, 2000). De plus, si le ministère public prouve hors de tout doute raisonnable que la déclaration a été faite volontairement, le droit concomitant de l’accusé de garder le silence ne sera pas réputé avoir été violé (R. c. Singh, 2007, par. 37).

Étant donné que le critère du caractère volontaire est principalement de nature contextuelle, la détermination du caractère volontaire d’une déclaration faite par un parent à un membre de la SAE, qui est réputée être une personne en situation d’autorité, dépendra en grande partie des circonstances.

5.2.4 Liste de vérification pour les entrevues avec la SAE 

Comme la SAE est susceptible de faire enquête lorsque le parent refuse de participer à une entrevue et qu’une conclusion défavorable peut être tirée de ce refus, il est probable qu’en pratique un parent accusé parlera aux enquêteurs de la SAE à un moment donné (Law, 2012). L’avocat qui représente l’accusé en matière pénale peut prendre les mesures suivantes pour éviter, dans une certaine mesure, les dangers de l’auto‑incrimination, des déclarations contradictoires, etc. auxquels est exposé le parent qui fait une déclaration aux autorités responsables de la protection de l’enfance :

  • l’avocat devrait parler à la SAE avant l’entrevue et essayer de connaître les sujets des questions qui pourraient y être posées. Il est possible que les responsables soient disposés à décrire en détail les allégations formulées contre le client;
  • il devrait examiner avec le client les sujets sur lesquels pourraient porter les questions avant l’entrevue et obtenir des réponses du client;
  • une « entrevue simulée » avec le client lui rafraîchira la mémoire et permettra à l’avocat d’évaluer sa performance;
  • l’avocat devrait attirer l’attention du client sur les déclarations suspectes et lui rappeler l’importance de dire la vérité. Le client pourrait ainsi être moins susceptible de mentir ou de commettre des erreurs de bonne foi au cours de l’entrevue;
  • l’avocat devrait veiller à ce que l’entrevue avec la SAE soit enregistrée, idéalement sur bande vidéo. Il faudrait à tout le moins qu’un tiers indépendant prenne des notes;
  • l’avocat devrait insister pour être présent à l’entrevue;
  • en vue de démontrer à l’audience que la déclaration ne devrait pas être admissible, l’avocat devrait veiller à ce que l’enregistrement révèle clairement que le travailleur de la SAE est une personne en situation d’autorité et que le client s’exprime seulement dans le but d’obtenir un avantage (éviter les procédures de protection de l’enfance) ou par crainte d’un préjudice ou, plus vraisemblablement, en vue d’obtenir un avantage et par crainte d’un préjudice.

Étude de cas – Children’s Aid Society of Huron County c. R.G. (2003), 124 A.C.W.S. (3d) 712

R.G. et S.R.(1) ont deux enfants. En juillet 2000, ils se séparent après que S.R.(1) a agressé R.G.. S.R.(1) est ensuite accusé, puis déclaré coupable de voies de fait, et la Société d’aide à l’enfance commence à s’occuper de la famille. R.G. finit par emménager avec un nouveau conjoint. En décembre 2000, un voisin entend le conjoint agresser un des enfants de R.G., S.R.(2). Le voisin conduit ce dernier à l’hôpital, où l’on constate des marques rouges sur les jambes de l’enfant. En conséquence, la SAE se rend au domicile de la mère pour prendre en charge son autre enfant, K.R. On découvre que K.R. a subi des blessures graves sur le côté du visage et qu’il saigne même près de l’oreille. Après la prise en charge des enfants, le conjoint de R.G. et R.G. elle‑même sont accusés de voies de fait respectivement envers S.R.(2) et K.R.

R.G. nie avoir agressé K.R., expliquant à sa décharge qu’elle était partie magasiner lorsque les blessures ont été infligées à l’enfant.

Finalement, le conjoint plaide coupable de voies de fait envers S.R.(2). Les accusations portées contre la mère relativement à l’agression de K.R. sont retirées au moment du procès, en novembre 2001, et la mère plaide coupable de voies de fait mineures envers S.R.(2). Entre temps, les procédures de protection de l’enfance ont suivi leur cours, mais la mère hésite à coopérer pleinement, car elle craint qu’elles ne lui soient préjudiciables auprès du tribunal pénal. Ses progrès sont quasi nuls relativement aux problèmes à l’origine du placement de ses enfants.

Pendant les procédures de protection de l’enfance, on ordonne qu’une évaluation des compétences parentales soit effectuée. Au moment de conclure cette dernière, des accusations pénales pèsent toujours contre la mère relativement à la raison même pour laquelle les enfants ont été pris en charge. Dans son analyse de l’efficacité de l’évaluation, la juge Glenn souligne :

[Traduction] En de telles circonstances, le fait pour la mère de se prévaloir du droit de garder le silence empêchait l’évaluateur d’obtenir l’information nécessaire sur la manière dont les enfants ont été blessés. Or, il faut honnêtement admettre qu’il y avait un risque que les déclarations soient produites au cours du procès pénal en tant que confession.

C’est le psychologue Walter J. Friesen qui a procédé à l’évaluation des compétences parentales de la mère et du père en mars 2001. Pendant l’évaluation, la mère s’est montrée remarquablement sur la défensive dans ses réponses. Elle s’est dépeinte comme une citoyenne exemplaire, une excellente mère et une personne sans lacune sur les plans psychologique, interpersonnel et moral. On ne saura jamais dans quelle mesure cette partie de l’évaluation aurait pu être différente si l’instance pénale avait déjà été terminée et si le tribunal s’était déjà prononcé sur les questions de protection.

Aux yeux de la société, la mère s’est dépeinte sous un faux jour à l’évaluateur, ce qui lui a été préjudiciable jusqu’à la conclusion des procédures de protection de l’enfance, car on a cru qu’elle n’avait pas conscience de ses lacunes en tant que parent, ce qui constitue l’un des principaux motifs invoqués par le psychologue pour conclure qu’elle ne changerait probablement pas.

Dans le cadre de procédures de protection de l’enfance, la meilleure tactique pour un parent consiste généralement à discuter ouvertement de ses lacunes sur le plan parental et à coopérer avec les autorités chargées de la protection de l’enfance. Cependant, la dynamique d’une affaire pénale exige parfois l’approche inverse. La juge Glenn formule deux suggestions en vue d’améliorer les choses et d’éviter que les procédures de protection de l’enfance ne soient paralysées jusqu’au règlement des accusations pénales parallèles :

[Traduction] Tout d’abord, les criminalistes doivent prendre conscience des conséquences potentielles des retards et des silences sur les procédures de protection qui sont en cours. Ensuite, toutes les parties devraient envisager la possibilité de combiner la conférence de règlement et la conférence préparatoire au procès pénal afin de régler les questions communes à chaque affaire. Si le règlement d’un dossier en matière de protection est retardé à cause des accusations portées au pénal, il faut le signaler en prévision de la prochaine procédure de contrôle afin de résoudre la question dès que possible.

5.3 Utilisation de la preuve produite dans le cadre des procédures relevant du droit de la famille dans les instances pénales

5.3.1 Règle de la présomption d’engagement

Au cours d’une instance relevant du droit de la famille, les parties ont le droit d’obtenir communication de certains éléments de preuve en vertu de la législation provinciale en matière de droit de la famille. En Ontario par exemple, la règle 20 des Règles en matière de droit de la famille offre à chaque partie la possibilité d’interroger l’autre partie (sur consentement ou en vertu d’une ordonnance judiciaire), la règle 13 prévoit la communication des états financiers de chaque partie et la règle 19 régit la question de la communication de documents. Le paragraphe 20(24) des Règles remplace la règle de la « présomption d’engagement » de la common law et oblige les parties et leurs avocats à n’utiliser les preuves et les renseignements tirés de ces preuves qu’aux fins de la cause dans laquelle ils ont été obtenus.

La règle de la présomption d’engagement (et ses équivalents législatifs) a été examinée par la Cour suprême dans Juman c. Doucette. La Cour a mentionné qu’une enquête préalable forcée en vertu de la loi est une atteinte « au droit de garder pour soi ses pensées et ses documents, aussi embarrassants, diffamatoires ou scandaleux soient-ils » (Juman c. Doucette, 2008, par. 24). Elle a toutefois également reconnu qu’une enquête préalable était nécessaire pour « éviter les surprises ou les "litiges par guet-apens", pour encourager les règlements une fois les faits connus et pour circonscrire les questions en litige même lorsqu’un règlement s’avère impossible ». Elle a souligné en outre qu’une partie à un litige qui a « une certaine assurance que les documents et les réponses qu’elle fournit ne seront pas utilisés à des fins connexes ou ultérieures à l’instance où ils sont exigés sera incitée à donner des renseignements plus exhaustifs et honnêtes » (Juman c. Doucette, 2008, par. 26). Par conséquent, la Cour a conclu que, « à moins qu’une exemption légale ne prime l’engagement implicite, il incombera au demandeur de l’exemption ou de la modification de démontrer, selon la prépondérance des probabilités, l’existence d’un intérêt public plus important que les valeurs visées par l’engagement implicite, à savoir la protection de la vie privée, la protection contre l’auto-incrimination et le déroulement efficace du litige civil ».

Les Règles en matière de droit de la famille, Règl. de l’Ont. 114/99, plus particulièrement le par. 20(25), prévoient quatre exceptions limitées à l’engagement :

  1. la personne qui a présenté les preuves y consent;
  2. les preuves sont déposées auprès du tribunal ou présentées ou mentionnées à une audience;
  3. les preuves sont utilisées afin d’attaquer la crédibilité d’un témoin dans une autre cause;
  4. les preuves sont utilisées dans une cause subséquente qui oppose les mêmes parties ou leurs ayants droit, si la cause dans laquelle les preuves ont été obtenues a été retirée ou rejetée[7].

Par conséquent, selon les al. 20(25)b) et c), tout affidavit ou demande déposé auprès du tribunal de la famille peut être utilisé dans l’instance pénale. Ainsi, par exemple, un plaignant peut être contre‑interrogé par l’accusé ou son avocat relativement aux affidavits qui ont été déposés au soutien de requêtes d’urgence concernant l’accès, la pension alimentaire ou la possession exclusive de la résidence et qui renferment de l’information relative aux allégations sur lesquelles repose le procès criminel. L’avocat agissant dans l’instance familiale doit s’assurer que le plaignant comprend l’importance du fait que ses déclarations soient cohérentes avec celles faites à la police relativement à ces allégations. Le fait de fournir des renseignements faux ou trompeurs, en particulier dans le cas des requêtes ex parte, peut justifier l’annulation de l’ordonnance. De plus, tout mensonge ou incohérence contenu dans les affidavits sera abordé lors du contre‑interrogatoire du plaignant s’il y a procès.

L’accusé devrait exercer une prudence similaire. Comme la preuve déposée ou utilisée dans l’instance familiale est susceptible d’être produite dans les procédures pénales, l’avocat chargé de l’instance devant le tribunal de la famille devrait envisager de demander à l’avocat spécialisé en droit pénal d’examiner les affidavits avant qu’ils soient déposés auprès du tribunal. De cette façon, l’étendue de la preuve communiquée dans le cadre de l’instance familiale sera cohérente avec celle communiquée en matière pénale et les parties se sentiront à l’aise face à cette preuve.

5.3.2 Protection contre l’auto-incrimination

La Cour suprême du Canada a récemment statué, dans R. c. Nedelcu,que le témoignage forcé fait dans une instance civile est admissible contre un accusé dans un procès criminel pour attaquer sa crédibilité s’il n’est pas « incriminant ». Dans cette affaire, M. Nedelcu et la victime travaillaient ensemble. Un jour, après le travail, M. Nedelcu a fait monter la victime sur sa motocyclette pour lui faire faire un tour. La victime, qui ne portait pas de casque, a été éjectée lorsque la motocyclette a percuté la bordure de trottoir. Elle a subi des lésions cérébrales permanentes. M. Nedelcu a été accusé de conduite dangereuse et de conduite avec facultés affaiblies ayant causé des lésions corporelles. Il a également été poursuivi au civil par la victime et sa famille. À l’interrogatoire préalable dans le cadre de cette instance civile, il a affirmé ne pas se souvenir de ce qui était survenu entre 17 h le jour de l’accident et son réveil à l’hôpital le lendemain à 11 h. Toutefois, 14 mois plus tard, à son procès criminel, il a donné un compte rendu détaillé de l’accident et des faits qui l’avaient précédé. Il a affirmé qu’il se souvenait d’environ 90 à 95 % de ce qui s’était passé le jour de l’accident. Le ministère public a demandé l’autorisation de le contre‑interroger sur ses dépositions recueillies à l’interrogatoire préalable. Après avoir tenu un voir‑dire, le juge du procès a décidé que la poursuite pouvait confronter l’intimé à ses déclarations antérieures dans le but d’attaquer sa crédibilité.

La Cour d’appel a accueilli l’appel de M. Nedelcu. Citant l’arrêt R. c. Henry de la Cour suprême, la Cour d’appel a conclu que l’art. 13 de la Charte canadienne des droits et libertés et le par. 5(2) de la Loi sur la preuve au Canada interdisent que le témoignage forcé fait par un accusé dans une instance civile soit utilisé à quelque fin que ce soit dans le cadre du procès criminel subséquent.

Le ministère public a interjeté appel de cette décision à la Cour suprême du Canada. Il faisait valoir, premièrement, que le témoignage donné par l’intimé à l’interrogatoire préalable dans l’instance civile n’était pas un témoignage « forcé » aux fins de l’application de l’art. 13 de la Charte et, deuxièmement, que, même si le témoignage était forcé, il devrait avoir le droit de s’en servir pour attaquer la crédibilité de l’intimé à son procès criminel.

La Cour suprême du Canada a conclu que le témoignage donné à un interrogatoire préalable dans une instance civile est « forcé » et qu’un « témoignage incriminant » ne peut être utilisé à quelque fin que ce soit dans une instance pénale. Toutefois, lorsque, comme dans Nedelcu, le témoignage n’est pas « incriminant » – c.‑à‑d. il ne prouve pas ou n’aide pas à prouver un élément constitutif de l’infraction reprochée au témoin – il peut être utilisé pour attaquer le témoignage de ce témoin. Plus précisément, la Cour a statué que l’utilisation d’un témoignage non incriminant pour attaquer la crédibilité n’emporte pas l’application de l’art. 13.

5.4 Utilisation des renseignements divulgués dans le cadre de services de counseling et d’autres services de soutien dans les instances pénales

Dans le cadre de l’approche intégrée adoptée relativement aux affaires de violence familiale dans le système de justice pénale, les plaignants et les accusés sont censés avoir accès à une variété de services de soutien et d’options en matière de traitement. Dans la présente section, il est question des renseignements divulgués dans le cadre de ces services qui peuvent être communiqués ou produits dans des instances pénales ou des instances relevant du droit de la famille et à quel moment ils peuvent l’être.

5.4.1 Demandes visant les dossiers détenus par des tiers

 Le ministère public a l’obligation constitutionnelle de communiquer la preuve à l’accusé. Il est tenu de transmettre à la défense tous les renseignements pertinents et non protégés par un privilège qui sont en sa possession ou sous son contrôle, qu’il ait ou non l’intention de s’en servir comme preuve et que ces renseignements soient disculpatoires ou inculpatoires (R. c. Stinchombe, 1991).

Dans certains cas, l’accusé voudra obtenir des renseignements que le ministère public n’a pas l’obligation de communiquer, par exemple parce qu’ils ne sont pas en sa possession. Les dossiers médicaux, psychiatriques et thérapeutiques, les dossiers relatifs aux études et les dossiers des autorités responsables de la protection de l’enfance sont des exemples de documents qu’un accusé peut chercher à obtenir au cours d’une instance pénale.

Ces dossiers peuvent être utiles à l’accusé de différentes façons. Ils peuvent renfermer des déclarations antérieures incompatibles au sujet des allégations criminelles qui peuvent être utilisées pour attaquer la crédibilité du plaignant. Ils peuvent contenir la preuve d’une raison de fabriquer les allégations ou établir que le plaignant a déjà fait de fausses allégations dans le passé.

Cependant, à cause des intérêts opposés qui sont en cause quand un accusé souhaite fouiller dans les dossiers confidentiels et potentiellement très personnels d’un plaignant ou d’un témoin, le législateur et la Cour suprême du Canada ont énoncé des règles particulières régissant la production de documents de tiers au cours d’une instance pénale.

Dans R. c. O’Connor, la Cour suprême a décrit un mécanisme général existant en common law pour la production de dossiers qui ne sont pas en la possession ou sous le contrôle du ministère public. Les articles 278.1 à 278.91 du Code criminel prévoient un régime similaire, mais plus restrictif, qui s’applique à la production de dossiers lorsque l’accusé est inculpé d’une infraction d’ordre sexuel et que les dossiers demandés renferment des renseignements personnels à l’égard desquels il existe une attente raisonnable en matière de protection de la vie privée (appelé couramment le régime Mills).

5.4.1.1 Régime O’Connor

L’accusé doit d’abord obtenir un subpoena duces tecum en vertu des par. 698(1) et 700(1) du Code criminel et le signifier au tiers détenteur du dossier. Le subpoena contraint le détenteur du dossier à comparaître en cour avec les dossiers ou renseignements qui y sont décrits.

L’accusé doit également présenter une demande, appuyée d’une preuve par affidavit, indiquant que les dossiers demandés sont susceptibles de se rapporter à son procès. Avis de la demande doit être donné au poursuivant – le ministère public – au détenteur des dossiers et à la personne qui en est le sujet (le plaignant ou le témoin).

La demande est adressée au juge chargé du procès[8] – quoiqu’elle soit souvent présentée avant le début du procès – qui déterminera s’il doit ordonner la production en suivant une procédure en deux étapes établie par la Cour suprême du Canada dans O’Connor. D’abord, l’accusé doit convaincre le juge que les dossiers sont « susceptibles de se rapporter » à l’instance. Le juge peut alors ordonner la production du dossier afin de l’examiner. Ensuite, le juge détermine, avec le dossier en main, si et dans quelle mesure la production devrait être ordonnée.

Dans O’Connor et dans des affaires subséquentes, la Cour suprême a expliqué que la preuve de la « pertinence probable » ou de la « pertinence vraisemblable » qui est exigée à la première étape de la procédure impose un fardeau important, mais pas onéreux. Selon le régime O’Connor, la pertinence probable signifie :

qu’il existe « une possibilité raisonnable que les renseignements aient une valeur logiquement probante relativement à une question en litige ou à l’habilité à témoigner d’un témoin » (O’Connor, par. 22 (soulignement omis)). Une « question en litige » comprend non seulement les questions pertinentes quant au déroulement des événements qui font l’objet du litige, mais également la « preuve concernant la crédibilité des témoins et la fiabilité des autres éléments de preuve présentés dans l’affaire » (O’Connor, par. 22). À cette étape des procédures, la cour ne saurait exiger une démonstration de la manière précise dont les renseignements visés pourraient être utilisés au procès. Imposer à l’accusé, qui n’a jamais vu les dossiers, un fardeau initial aussi strict le placerait dans une situation sans issue (R. c. McNeil, 2009, par. 33).

La notion de pertinence vraisemblable ou probable a « une portée très large » et comprend des renseignements dont on pourrait raisonnablement penser qu’ils peuvent aider l’accusé dans l’exercice de son droit à une défense pleine et entière. À cette étape de l’enquête, il s’agit uniquement de savoir si les renseignements sont « probablement » pertinents et des considérations relatives à la protection de la vie privée ne devraient pas entrer dans l’analyse (R. c. O’Connor, 1995, par. 24; R. c. McNeil, 2009, par. 32 et 44).

Si l’accusé fait la preuve de la pertinence probable, le tiers détenteur du dossier peut se voir ordonner de produire les renseignements pour que la cour en fasse l’examen et décide s’ils devraient être communiqués à l’accusé. Les facteurs ci‑dessous pourraient être pris en compte pour déterminer si la production du dossier à l’accusé doit être ordonnée ou non (cette liste n’est pas exhaustive) (R. c. O’Connor, 1995, par. 31) :

  • la mesure dans laquelle le dossier est nécessaire pour que l’accusé puisse présenter une défense pleine et entière;
  • la valeur probante du dossier en question;
  • la nature et la portée de l’attente raisonnable au respect du caractère privé de ce dossier;
  • la question de savoir si la production du dossier reposerait sur une croyance ou un préjugé discriminatoires;
  • le préjudice possible à la dignité, à la vie privée ou à la sécurité de la personne du plaignant que pourrait causer la production du dossier en question.

Plus récemment, la Cour suprême a expliqué, dans R. c. McNeil, qu’une fois que le tribunal a conclu que les dossiers demandés sont pertinents à l’égard de la poursuite engagée contre l’accusé, l’exercice de mise en balance de la deuxième étape peut « facilement être effectué ». La juge Charron a statué :

En effet, une conclusion confirmant la pertinence véritable a pour effet de classer les dossiers en la possession de tiers dans la même catégorie, pour les besoins de la communication, que les fruits de l’enquête contre l’accusé qui se trouvent en la possession du ministère public suivant Stinchcombe. Il pourrait être utile de poser la question de la manière suivante : si le renseignement en la possession d’un tiers s’était retrouvé dans le dossier du ministère public, y aurait-il un fondement, suivant le régime de communication qui incombe à la partie principale établi dans Stinchcombe, qui justifierait de ne pas le communiquer à l’accusé? (R. c. McNeil, 2009, par. 42)

5.4.1.2 Régime Mills

Le législateur a répondu à l’arrêt O’Connor en adoptant un régime concernant précisément la procédure à suivre pour la communication de dossiers de tiers dans les cas où il est allégué qu’une infraction d’ordre sexuel a été commise. La Cour suprême a confirmé la constitutionnalité de ce régime en 1999 dans R. c. Mills.

Il est intéressant de mentionner que le régime adopté par le législateur relativement aux infractions d’ordre sexuel s’applique à tous les dossiers à l’égard desquels un plaignant ou un témoin a une attente raisonnable en matière de respect de la vie privée, qu’ils soient en la possession ou sous le contrôle d’un tiers ou du poursuivant. En l’absence d’une renonciation expresse du plaignant ou du témoin auquel le dossier se rapporte, celui‑ci ne peut être communiqué que sur demande au tribunal et conformément au critère de la pondération des droits énoncé dans les dispositions du Code. Comme la Cour suprême l’a expliqué, ce « régime législatif constitue donc une exception au régime de common law relatif à la communication de la preuve par le ministère public énoncé dans Stinchcombe » (R. c. McNeil, 2009, par. 21).

Le régime Mills reflète les droits en matière de protection de la vie privée plus étendus qui existent à l’égard des dossiers visés par le régime législatif. Il maintient la procédure en deux étapes établie dans O’Connor, mais diffère considérablement de celle‑ci « du fait que la majeure partie de la pondération des intérêts divergents s’effectue à la première étape – lorsqu’on décide si la production des renseignements à la cour pour examen est justifiée » (R. c. McNeil, 2009, par. 32).

Les articles 278.3 à 287.7 prévoient une procédure en plusieurs étapes :

  1. premièrement, l’accusé qui veut obtenir la communication d’un dossier doit en faire la demande par écrit au juge du procès. Aux termes de l’article 278.3(3), un dossier peut être communiqué s’il est pertinent quant à un point en litige ou à l’habileté d’un témoin. L’article  278.3(4) énumère de « simples affirmations » qui ne peuvent démontrer la « pertinence vraisemblable ». Il ne suffit pas, par exemple, que l’accusé affirme que le dossier porte sur l’événement qui fait l’objet du litige ou qu’il est susceptible de contenir une déclaration antérieure incompatible faite par le plaignant ou le témoin;
  2. la demande doit être signifiée au poursuivant, à la personne qui a le dossier sous son contrôle, ainsi qu’au plaignant ou au témoin auquel le dossier se rapporte;
  3. simultanément, l’accusé doit signifier un subpoena spécial au détenteur du dossier. Ce subpoena avise la personne que le dossier n’a pas à être communiqué à une partie ou apporté au tribunal tant qu’un juge n’en a pas ordonné la communication;
  4. à la première étape, une audience à huis clos est tenue afin que le juge décide si le dossier devrait être communiqué au tribunal pour que lui‑même puisse l’examiner. Le juge peut ordonner la communication s’il est établi que « le dossier est vraisemblablement pertinent quant à un point en litige ou à l’habileté d’un témoin à témoigner » et que la communication du dossier « sert les intérêts de la justice » (art. 278.5(1)). Le juge doit appliquer le critère prévu à l’art.. 278.5(2). De manière générale, le juge doit tenir compte du droit de l’accusé de présenter une défense pleine et entière ainsi que des droits à l’égalité et au respect de sa vie privée de la personne à laquelle le dossier se rapporte. Il doit tenir compte également d’enjeux sociétaux plus larges, notamment l’intérêt qu’a la société à ce que les plaignants suivent des traitements;
  5. après avoir décidé que le dossier devrait lui être communiqué, le juge détermine s’il devrait être communiqué aussi à l’accusé. En règle générale, cette décision est prise en l’absence des parties. Le juge peut toutefois tenir une audience à huis clos si cela peut l’aider à cet égard. Pour déterminer s’il y a lieu d’ordonner la communication du dossier, le juge se sert des critères prévus à l’article 278.7(1) et (2) et, ainsi, des facteurs mentionnés à l’art. 278.5. Le juge est tenu de motiver sa décision;
  6. lorsque le juge décide qu’un dossier devrait être communiqué à l’accusé, il peut, aux termes de l’article 278.7(3), assortir l’ordonnance de communication de conditions pour protéger l’intérêt de la justice et les intérêts en matière de droit à la vie privée et d’égalité du plaignant. Par exemple, il peut exiger que le dossier soit révisé.

Les tribunaux ont établi clairement qu’il faut, pour que le critère de la « pertinence vraisemblable » soit rempli, que l’accusé ne se contente pas de démontrer qu’un plaignant ou un témoin a parlé à un conseiller ou à un médecin au sujet des faits sur lesquels sont fondées les accusations criminelles déposées contre lui. En fait, lorsqu’il est démontré que des dossiers confidentiels renferment des déclarations faites par un plaignant à un thérapeute sur des éléments qui pourraient être pertinents au regard de la crédibilité du plaignant, ces dossiers satisferont probablement au critère de la pertinence vraisemblable [traduction] « seulement s’il y a des raisons de conclure que les déclarations peuvent, dans une certaine mesure, fournir à l’accusé des renseignements supplémentaires auxquels la défense n’avait pas déjà accès ou lui permettre d’attaquer la crédibilité du plaignant ou d’un témoin » (R. c. Batte, 2000, par. 72).

5.4.1.3 S’opposer aux demandes de communication de la défense

Lorsqu’une demande visant des dossiers détenus par un tiers est faite par un accusé, le témoin ou le plaignant auquel les dossiers se rapportent devrait être informé que, comme le détenteur du dossier, ils peuvent comparaître et présenter leurs arguments lors de l’audition de la demande. Ils ne peuvent être contraints à témoigner et aucune ordonnance de dépens ne peut être rendue contre le détenteur du dossier, le plaignant ou le témoin relativement à leur participation à l’audience (art. 278.4).

Des obstacles financiers peuvent cependant décourager un plaignant de demander à un avocat de défendre ses intérêts au regard de la demande. Les fonds publics que les plaignants et les témoins peuvent obtenir pour payer un avocat dans le cadre d’une demande de communication de dossiers détenus par des tiers varient d’une province à l’autre. Aide juridique Ontario a créé un programme qui permet à des plaignants dans des affaires d’agression sexuelle qui remplissent les conditions financières d’admissibilité et dont les dossiers sont demandés de recevoir du financement afin d’obtenir les conseils et l’aide d’un avocat[9].

Les plaignants et les témoins qui envisagent de retenir les services d’un avocat relativement à une demande de communication de dossiers détenus par des tiers devraient savoir que le ministère public représente l’intérêt de l’État et du public, pas celui du plaignant. Il peut arriver que l’intérêt de l’État soit différent de celui du détenteur des dossiers ou de la personne à laquelle ceux‑ci se rapportent. Il est important que le plaignant comprenne que le procureur de la Couronne n’est pas son avocat.

5.5 Utilisation des dossiers de protection de l’enfance dans les instances pénales

Le contenu des dossiers de la SAE peut être très intéressant pour un accusé devant faire face à un procès pénal. Les principes juridiques qui régissent la communication et la production de ces dossiers dépendront de la manière dont l’enquête se déroule.

5.5.1 Enquêtes conjointes de la SAE et de la police

Lorsque l’enquête est menée conjointement par la SAE et par la police (p. ex. entrevue de l’enfant et de l’accusé effectuée conjointement par la police et la SAE), on considérera probablement que le dossier d’enquête de la SAE est sous le contrôle du ministère public et est assujetti aux règles de communication qui s’appliquent selon que l’infraction est régie par le régime Mills ou le régime O’Connor. Même dans les cas d’infraction d’ordre sexuel, les dossiers de protection de l’enfance ne seront pas visés par le régime prévu aux art. 278.1 à 278.8 si l’on considère qu’ils sont produits par un « responsable de l’enquête […] relativement à l’infraction qui fait l’objet de la procédure ».

5.5.2 Dossiers de la SAE en tant que dossiers de tiers

Lorsque la SAE et la police n’ont pas mené une enquête conjointe et que le ministère public n’est pas en la possession du dossier de protection de l’enfance, le dossier de la SAE sera considéré comme un « dossier de tiers ». Il n’est pas rare qu’un accusé inculpé d’une infraction relative à des allégations de violence envers un enfant présente une demande afin d’obtenir le dossier de protection de l’enfance. Ce dossier peut contenir des notes prises au cours de l’enquête, des entrevues enregistrées sur bande vidéo, des notes relatives à la supervision, ainsi que des déclarations de l’enfant, des médecins, des professeurs et des membres de la famille élargie. Il peut également contenir des dossiers médicaux, psychologiques et relatifs aux études.

La communication des dossiers de protection de l’enfance est régie par les dispositions législatives et par les règles de la common law (les régimes Mills et O’Connor) qui ont été décrites dans la section précédente et par la question de savoir si la communication des dossiers à l’accusé doit tenir compte de l’attente raisonnable en matière de protection de la vie privée qui est associée à ce type de dossier. Les enfants peuvent être contraints par la loi de participer aux programmes de la SAE, ils connaissent probablement peu les procédures de protection de l’enfance et les instances criminelles, ils sont encouragés à divulguer des renseignements hautement personnels et confidentiels aux autorités responsables de la protection de l’enfance et on leur assure que les renseignements qu’ils révèlent resteront confidentiels. Pour leur part, les tribunaux ont souligné la situation vulnérable des enfants qui deviennent des pupilles de la SAE et le fait que la relation entre l’enfant et la SAE peut avoir un effet thérapeutique[10].

Dans R. c. Mills, la Cour suprême a statué qu’il faut tenir compte des droits à l’égalité et au respect de la vie privée dans le cadre des demandes de communication de dossiers de tiers afin que les dossiers des personnes dont la situation est abondamment documentée ne soient pas examinés erronément. Cette préoccupation est particulièrement pertinente dans le cas d’un enfant confié aux soins d’un organisme de protection de l’enfance (R. c. Mills, 1999, par. 92).

Lorsque les dossiers demandés par l’accusé ont trait à une affaire de protection de l’enfance, la SAE qui détient les dossiers aura qualité pour agir à l’audience. Le principal rôle de l’avocat de la SAE consiste à [traduction] « informer le tribunal au sujet des droits à la protection de la vie privée qui sont en jeu et de l’effet que la communication peut avoir sur la capacité de la SAE d’aider efficacement l’enfant qui a besoin de protection si la confidentialité n’est pas assurée » (Mandhane, 2007, p. 4). L’enfant à qui se rapportent les dossiers demandés a également le droit d’être représenté par un avocat indépendant.

5.5.3 Dossiers de la SAE en la possession de l’accusé

Ce n’est pas parce que l’accusé a reçu communication des dossiers de la SAE au cours d’une procédure de protection de l’enfance que ces dossiers seront automatiquement admissibles dans le cadre de l’instance pénale. Dans R. c. T.C., la Cour d’appel de l’Ontario a maintenu la décision du juge du procès de ne pas permettre à l’accusé de contre‑interroger la plaignante sur un rapport préparé par un travailleur social aux fins des procédures de protection de l’enfance. La plaignante avait participé à des séances de counseling par suite de la plainte de violence sexuelle qu’elle avait déposée contre l’accusé. Rien ne permettait de croire que l’accusé n’avait pas la possession légitime du rapport.

Toutefois, la Cour d’appel a statué que le juge du procès avait eu raison d’exclure la preuve au motif que son effet préjudiciable était beaucoup plus important que sa valeur probante. Comme le juge du procès l’a constaté, le rapport n’avait qu’une faible valeur probante. La plupart des sujets sur lesquels l’accusé voulait contre‑interroger la plaignante, par exemple son animosité envers lui, avaient déjà été totalement divulgués par d’autres moyens, comme les déclarations faites par la plaignante à la police et son contre‑interrogatoire au procès. Par contre, [traduction] « l’utilisation du rapport dans ces procédures avait un effet préjudiciable considérable parce qu’il déformait les faits et perturbait une relation thérapeutique importante » (R. c. T.C., 2004, par. 29 et 30).

5.6 Utilisation des dossiers de counseling de l’accusé

La participation à des séances de counseling ou à d’autres services peut aussi susciter des préoccupations chez un accusé. Comme nous l’avons décrit précédemment, la Cour suprême du Canada a statué que les déclarations faites au cours de l’interrogatoire préalable en matière civile sont « forcées » et, en conséquence, ne peuvent pas être utilisées contre un accusé lors d’un procès pénal subséquent si elles sont incriminantes. La protection contre l’auto‑incrimination ne s’applique pas cependant lorsque la déclaration d’un accusé n’est pas forcée. C’est pour cette raison que les propos formulés par un accusé pendant des séances de consultation matrimoniale, par exemple, peuvent être admissibles contre lui devant le tribunal pénal.

5.6.1 Étude de cas - R. c. Pabani (1994), 89 C.C.C. (3d) 437 (C.A. Ont.)

L’affaire R. c. Pabani démontre comment les déclarations faites au cours de séances de counseling matrimoniale peuvent être produites en preuve dans un procès pénal. M. Pabani a été reconnu coupable du meurtre de sa femme. En appel, il soutenait que les déclarations faites au cours de séances de counseling matrimoniale ayant pour but d’aider le couple à se réconcilier n’auraient pas dû être admises au procès. La Cour d’appel a rejeté cet argument :

[Traduction] En juin 1988, la femme a quitté le foyer conjugal. Le couple a toutefois tenté de sauver son mariage. Grâce à l’intervention d’un ami commun, Muntaz Merali, l’appelant et sa femme ont accepté de se rencontrer en présence de leur prêtre afin de discuter de l’avenir de leur relation. Le prêtre, Nazim Ali Hirani, occupait le poste de Moog, le poste le plus élevé qu’un prêtre peut occuper dans la religion ismaélienne. Sa femme, Yasmin Hirani, occupait aussi un poste élevé dans la mosquée ismaélienne.

Trois rencontres ont eu lieu avec le prêtre et Mme Hirani chez les Hirani. Dès le début, l’épouse a posé quatre conditions à son retour : l’appelant devait s’engager à cesser la violence – elle était intraitable sur ce point; l’appelant devait payer sa dette à son beau‑père; le numéro d’assurance sociale de l’épouse devait lui être remis; la famille de l’appelant devait s’engager à ne plus parler swahili en présence de l’épouse puisque celle‑ci ne comprenait pas cette langue. L’appelant a accepté toutes ces conditions. Il a reconnu implicitement que le mariage avait été marqué par la violence et, bien que cette question n’ait pas été discutée longuement lors des rencontres avec le prêtre, l’appelant a promis de changer d’attitude. Il avait reconnu précédemment cette violence en présence de M. Merali, mais il avait ajouté que son épouse y accordait beaucoup trop d’importance.

La teneur de ces rencontres a été produite en preuve au procès de l’appelant. L’avocat de la défense s’est opposé à l’admission de cette preuve, en particulier des aveux implicites de violence de l’appelant. Il s’agissait, selon lui, de renseignements confidentiels qui avaient été divulgués dans le cadre d’une tentative de réconciliation conjugale. Il a fait valoir que la Loi de 1985 sur le divorce, L.C. 1986, ch. 4 (maintenant la Loi sur le divorce, L.R.C. 1985, ch. 3 (2e suppl.)) et la common law créaient un privilège protégeant les discussions de ce genre afin de favoriser la communication franche de tous les renseignements pertinents pendant le processus de réconciliation. L’appelant n’avait pas renoncé à ce privilège et, selon son avocat, le contenu de ces conversations confidentielles n’aurait pas dû être admis en preuve au procès. De plus, l’avocat de la défense avait soutenu que les déclarations remplissaient les quatre conditions relatives à l’établissement ou à la reconnaissance d’un privilège tirées de la jurisprudence par Wigmore dans Evidence in Trials at Common Law, McNaughton Revision, vol. 8 (Toronto, Little Brown, 1961), au par. 2285, et citées et adoptées par le juge Spence dans Slavutych c. Baker, [1976] 1 R.C.S. 254, à la p. 260, mais cet argument n’a pas été avancé en appel.

Le juge du procès a conclu que, dans les faits, lorsque l’appelant avait fait ses aveux, Muntaz Merali et les Hirani agissaient dans le cadre d’une réconciliation conjugale et, en particulier, que M. Merali faisait le lien entre les époux afin de favoriser la réconciliation. Il était convaincu que les aveux de l’appelant concernant la violence conjugale, les problèmes financiers, les difficultés avec sa famille et d’autres problèmes mineurs avaient été faits à titre confidentiel. Il a néanmoins conclu que le privilège invoqué par la défense n’empêchait pas l’admission de cette preuve. Aucune procédure de divorce n’était en cours au moment où ces conversations avaient eu lieu et la Loi sur le divorce ne pouvait pas être invoquée. De plus, le juge Then a statué que le législateur n’avait pas l’intention de permettre que ce privilège protège un accusé contre des poursuites pénales. Des motifs semblables ont amené le juge du procès à rejeter l’application d’un privilège de common law.

La décision du juge du procès a été confirmée par la Cour d’appel. Celle‑ci a statué que le art. 10(5) de la Loi sur le divorce, qui prévoit que « [r]ien de ce qui a été dit, reconnu ou communiqué au cours d’une tentative de réconciliation des époux n’est admissible en preuve dans aucune action en justice », s’applique seulement lorsque les déclarations ont été faites dans le cadre d’une action en divorce et à une personne désignée par le tribunal, conformément au art. 10(4), pour aider les époux à se réconcilier.

5.6.2 Participation à un PIPV

Lorsque l’accusation découle d’une allégation de violence conjugale, le ministère public insiste souvent pour que l’accusé participe à un programme d’intervention auprès des partenaires violents (PIPV) avant de retirer l’accusation (de plus, l’accusé doit habituellement s’engager à ne pas troubler l’ordre public). Les PIPV sont des programmes de counseling et d’éducation offerts par des organismes communautaires. Le programme, qui dure 16 semaines, « donne aux contrevenants la possibilité d’analyser leurs croyances et leurs attitudes à l’égard de la violence familiale, et d’apprendre des méthodes non abusives de résolution des conflits »[11].

Les PIPV, qui sont destinés aux personnes qui ont agressé leur conjoint, exigent du participant qu’il reconnaisse sa responsabilité. Avant d’être admis dans un PIPV, le participant éventuel doit souvent signer un formulaire par lequel il reconnaît que son conjoint a peur à cause de son comportement. Ces exigences peuvent être problématiques pour les clients qui contestent les allégations sur lesquelles l’accusation est fondée et qui acceptent de prendre l’engagement de ne pas troubler l’ordre public afin de régler rapidement l’affaire. Comme nous le verrons dans la section 7.1.2.1, le fait qu’une personne prend l’engagement de ne pas troubler l’ordre public peut être considéré, dans les procédures qui se déroulent parallèlement devant le tribunal de la famille, comme une reconnaissance des actes préjudiciables qu’elle a commis.

5.7 Utilisation du « dossier du ministère public » dans les procédures relevant du droit de la famille et les procédures de protection de l’enfance

Une partie à une affaire relevant du droit de la famille ou de protection de l’enfance peut chercher à obtenir les documents contenus dans le « dossier du ministère public », lequel renferme les documents communiqués par le ministère public à un accusé au cours d’une instance pénale.

5.7.1 Règle générale – P. (D.) c. Wagg

La possibilité, pour une partie ou la SAE, d’obtenir le dossier du ministère public dans le cadre d’une instance relevant du droit de la famille est régie en grande partie par les principes énoncés dans P. (D.) c. Wagg, 2004.

Dans cette affaire, la Cour d’appel de l’Ontario a statué qu’une partie à un litige peut demander le dossier du ministère public si une loi l’autorise à demander à l’autre partie la communication de documents. Préavis de la communication du dossier doit être donnée aux autorités compétentes, à savoir le procureur général et le service de police concerné (Wagg, 2004, par. 17). Si les autorités compétentes y consentent, les documents peuvent être communiqués à la partie qui les demande. Dans le cas contraire, une requête peut être présentée au tribunal afin que celui‑ci statue sur la demande de communication (Catholic Children’s Aid Society of Toronto c. T.K., (2004), par. 36 à 40). Le tribunal déterminera alors si certains des documents font l’objet d’un privilège ou d’une immunité d’intérêt public et si la communication serait dans l’intérêt public. Il déterminera s’il [Traduction] « existe une valeur sociale dominante et un intérêt public à la non-divulgation qui prévaut sur celui de favoriser l’administration de la justice par l’accès libre et entier des parties à l’information pertinente » (Wagg, 2004, par. 17).

En règle générale, l’information qui a été utilisée lors des audiences publiques devant le tribunal pénal devrait être communiquée, à l’exception peut‑être des documents qui font l’objet d’un intérêt élevé en matière de protection de la vie privée, par exemple les dossiers personnels des plaignants dans les affaires d’agression sexuelle ou les dossiers médicaux confidentiels (Addario, 2011).

La communication, dans une instance civile, de documents contenus dans le dossier du ministère public soulève la question délicate de la manière de traiter la preuve obtenue en violation des droits garantis par la Charte. En fait, dans Wagg, le tribunal a jugé que les déclarations contenues dans le dossier du ministère public étaient inadmissibles lors du procès pénal parce que le juge ayant présidé ce procès a décidé que l’admission de ces déclarations déconsidérerait l’administration de la justice. Le juge Rosenberg a affirmé dans Wagg que ce type de preuve devrait être communiquée à la partie qui la demande dans le cadre de l’instance civile, si l’on présume évidemment que la preuve satisfait au critère de pertinence applicable pour être communiquée. Le juge saisi de l’affaire civile déterminerait alors si l’admission de cette preuve déconsidérerait l’administration de la justice dans le contexte du procès civil. À cet égard, il doit s’intéresser particulièrement à [traduction] « l’effet de l’exclusion de la preuve sur l’administration de la justice en ayant à l’esprit, par exemple, que la plaignante n’a joué aucun rôle dans la violation de la Charte et qu’elle peut avoir besoin de la preuve pour étayer sa thèse » (Wagg, 2004, par. 69).

5.7.2 Échange d’information entre les services de police et les organismes de protection de l’enfance

5.7.2.1 Protocoles conjoints

Les circonstances qui amènent un organisme de protection de l’enfance à faire enquête donnent aussi souvent lieu à une enquête criminelle. En conséquence, il est logique que la police et les organismes de protection de l’enfance joignent leurs efforts afin 1) d’obtenir tous les renseignements pertinents, 2) de protéger l’intégrité du processus d’enquête et 3) d’alléger le fardeau incombant aux enfants en cause. Pour que ces objectifs soient atteints, des protocoles visant à guider les enquêtes menées conjointement par la police et les organismes de protection de l’enfance ont été élaborés dans de nombreux ressorts au Canada (Murphy, 2007, p. 1).

Ces protocoles décrivent des pratiques exemplaires relatives aux enquêtes conjointes. Ils indiquent comment mener la première entrevue avec l’enfant et les présumés agresseurs et les interrogatoires de l’enfant que pourraient effectuer les professionnels de la santé. Ils énoncent généralement aussi les attentes concernant les communications constantes entre la police et la SAE pendant les instances criminelles et de protection de l’enfance subséquentes. Le protocole en vigueur à Kingston, par exemple, recommande que la SAE et la police discutent des conditions qui devraient être imposées au prévenu si celui‑ci obtient une mise en liberté sous caution. Il recommande en outre que, après l’enquête sur le cautionnement, la police obtienne une copie de l’engagement contracté par le prévenu et la remette à la SAE. Si un préposé à la protection de l’enfance constate un manquement aux conditions de la mise en liberté sous caution, il peut communiquer immédiatement avec la police (Child Abuse Protocol for Kingston and Frontenac, 2009).

Les protocoles peuvent également énoncer les attentes concernant les communications entre les préposés à la protection de l’enfance et le procureur de la Couronne. Par exemple, le protocole en vigueur à Kingston prévoit que, lorsque la SAE croit que les conditions de la mise en liberté devraient être modifiées afin de permettre les contacts entre l’enfant et le prévenu, le préposé de la protection de l’enfance, le policier et le procureur de la Couronne chargé du dossier doivent discuter de l’affaire avant de permettre l’accès (Child Abuse Protocol for Kingston and Frontenac, 2009, p. 34).

Malgré l’existence de ces protocoles conjoints, Helen Murphy, l’avocate en chef de la Catholic Children’s Aid Society (CCAS) de Toronto, estime que, [traduction] « en ce qui concerne le processus d’échange d’information entre la SAE et la police, la SAE se sent parfois comme l’époux désavantagé dans un mauvais mariage ». Selon elle :

[Traduction] Les membres des services de police semblent surtout penser que « ce qui est à vous est à nous », mais que « ce qui est à nous est à nous et vous ne pouvez pas l’avoir ». Les avocats de la SAE se retrouvent souvent dans une situation où la police s’attend à recevoir des renseignements qui sont en la possession de l’organisme et qui peuvent être pertinents aux fins de l’enquête criminelle, sans toutefois être disposée à fournir de l’information qu’elle peut détenir et qui est pertinente également aux fins de l’enquête sur la violence commise à l’égard d’un enfant (Murphy, 2007, p. 2).

La police craint souvent que la divulgationprématurée de renseignements à la SAE puisse compromettre son enquête et la poursuite de l’accusé. Cette crainte découle en partie du fait qu’il est peu probable que l’instance pénale et les procédures de protection de l’enfance se déroulent au même rythme. L’information transmise à la SAE par la police pourrait être communiquée au parent accusé au cours des procédures de protection de l’enfance qui, selon la loi, doivent se dérouler très rapidement, en particulier lorsqu’un enfant a été pris en charge par la SAE. Mme Murphy laisse entendre que des discussions entre l’avocat de la SAE et le procureur de la Couronne peuvent souvent régler le problème. Il faut cependant, pour que ces discussions aient lieu, qu’un procureur de la Couronne ait été assigné au dossier criminel au début des procédures (Murphy, 2007, p. 3), ce qui peut ne pas survenir régulièrement dans tous les ressorts.

5.7.2.2 Requête aux fins de production

Tout comme les SAE, les avocats du Bureau de l’avocat des enfants (BAE) auront parfois besoin de renseignements en la possession de la police afin de recommander les mesures appropriées en matière de garde et d’accès et de bien représenter les enfants dans les procédures de protection de l’enfance. Selon Caterina Tempesta, avocate au BAE, les services de police opposent habituellement peu de résistance à la transmission des dossiers criminels et des constats concernant un parent. Toutefois, lorsque les dossiers demandés par le BAE font partie d’une enquête criminelle en cours, l’avocat du BAE devra généralement présenter une demande de type Wagg. Cet avocat participera également aux demandes de type Wagg présentées par la SAE et les appuiera souvent (Tempesta, 2012).

Un organisme de protection de l’enfance peut, par requête, demander la production du dossier du ministère public conformément aux  art. 74(2), (3) et (3.1) de la Loi sur les services à l’enfance et à la famille. L’article 74 permet à l’organisme de demander en tout temps la production d’un dossier « qui peu[t] se rapporter » aux procédures de protection de l’enfance[12].

C’est le plus souvent le procureur général qui s’oppose à ces demandes. Dans Children’s Aid Society of Algoma c. D.P., 2007, par exemple, une affaire de violence familiale, la SAE souhaitait obtenir les dossiers relatifs aux enquêtes policières et les dossiers des services de probation et des services correctionnels qui se rapportaient aux parents. Le procureur général de l’Ontario est intervenu en son propre nom et au nom des différents services de police, services de probation, services de libération conditionnelle et services correctionnels afin d’empêcher que ces dossiers soient communiqués à l’organisme. Les parents n’ont pas fait valoir d’arguments. Pour sa part, le procureur général soutenait qu’il avait l’obligation, en vertu de Wagg, de protéger la vie privée des témoins et des autres personnes nommées dans les dossiers demandés par l’organisme.

La Cour a statué que, en vertu de la Loi sur les services à l’enfance et à la famille, les documents contenus dans le dossier du ministère public qui se rapportaient aux procédures de protection de l’enfance allaient être communiqués à la SAE dans la majorité des cas. Elle a indiqué qu’elle devait soupeser les intérêts en matière de protection de la vie privée, l’importance de maintenir l’intégrité des enquêtes criminelles pour l’intérêt public et l’importance de l’information pour la SAE, les parents et les enfants concernés. Elle a souligné à cet égard que [traduction] « les personnes qui donnent à la police des renseignements qui soulèvent des craintes quant au bien‑être d’un enfant devraient s’attendre à ce que ces renseignements soient transmis à une SAE, car les policiers sont tenus de signaler à une SAE tous les cas à l’égard desquels ils ont des motifs raisonnables de soupçonner qu’un enfant est en danger » (Children’s Aid Society of Algoma c. D.P., 2007, par. 21) D’ailleurs, l’art. 72 de la Loi sur les services à l’enfance et à la famille oblige toute personne à signaler à la SAE les cas d’enfant maltraité.

En ce qui concerne la protection du contenu du dossier du ministère public, la Cour a statué :

[Traduction] Bien qu’il puisse y avoir des dossiers de nature extrêmement délicate qui portent sur des questions très personnelles et ne devraient être divulgués à personne, même à une société d’aide à l’enfance, au motif qu’ils ne sont pas d’une grande utilité pour l’enquête, la communication des dossiers pertinents de la police à la société d’aide à l’enfance ne portera généralement pas atteinte aux attentes raisonnables en matière de respect de la vie privée d’un tiers qui y est mentionné » (Children’s Aid Society of Algoma c. D.P., 2007, par. 27).

Dans certaines circonstances, des renseignements personnels ou confidentiels contenus dans le dossier du ministère public peuvent devoir être supprimés avant que les documents soient communiqués en raison du droit d’un tiers à la protection de sa vie privée (Children’s Aid Society of Algoma c. D.P., 2007, par. 27 à 29).

Les avocats des SAE et du BAE confirment que les demandes présentées en vertu de l’art. 74 de la LSEF sont généralement accueillies, mais ils sont préoccupés par le temps et les sommes d’argent que les parties doivent leur consacrer. Le juge Rosenberg a exprimé des préoccupations semblables dans Wagg. Il a reconnu que la procédure décrite dans cette affaire n’était pas parfaite. L’obligation de donner aux autorités compétentes un préavis de la demande de production et la possibilité qu’une procédure interlocutoire doive avoir lieu augmentent le coût du processus et les retards (Wagg, 2004, par. 50). Le juge Rosenberg a indiqué dans Wagg qu’il espérait qu’un plus grand nombre de demandes de production soient réglées par consentement sans que le tribunal n’ait à intervenir. [Traduction] « Je m’attends à ce que les parties et les agents de l’État soient habituellement en mesure de s’entendre sur la communication des documents dans bien des cas. Quand la partie en possession du dossier du ministère public a accès aux documents, l’équité exige généralement que l’autre partie y ait également accès » (Wagg, 2004, par. 51). De plus, les parties [traduction] « devraient s’engager à communiquer tous les renseignements contenus dans le dossier du ministère public qui ont été utilisés devant les tribunaux lors des poursuites pénales et qui font l’objet d’un intérêt d’importance supérieure, par exemple les documents privés de plaignants dans les affaires d’agression sexuelle ou les dossiers médicaux confidentiels » (Wagg, 2004, par. 52).


[7] Le Manitoba et l’Île‑du‑Prince‑Édouard ont également adopté des règles prévoyant les cas dans lesquels un recours devrait être offert à l’encontre d’un engagement implicite ou « présumé ». Voir les Règles de la Cour du Banc de la Reine, R.M. 553/88, règle 30.01 (Manitoba) et les Rules of Civil Procedure,règle 30.1 (Île‑du‑Prince‑Édouard).

[8] Le projet de loi C-53, Loi modifiant le Code criminel (mégaprocès) (titre abrégé : Loi sur la tenue de procès criminels équitables et efficaces), a été déposé et a franchi l’étape de la première lecture à la Chambre des communes le 2 novembre 2010. Il est mort au Feuilleton à la dissolution de la 40e législature, le 26 mars 2011. Ce projet de loi aurait modifié le Code criminel afin d’autoriser la nomination d’un juge responsable de la gestion de l’instance qui pourrait notamment entendre les demandes de production et de communication de la preuve.

[9] À des fins de discussion, voir Saadia Dirie, O’Connor/Mills Survey Report: Draft Client Satisfaction Evaluation (Legal Aid Ontario, 2002), à la p. 5, cité dans Lisa Addario, À six degrés de la libération : Besoins juridiques des femmes en matière pénale et autre (Ottawa, ministère de la Justice, 2002), au chapitre 3, « Les femmes à titre de témoins, de plaignantes et de tiers dans les cas de violence conjugale et d’agression sexuelle »

[10] Voir, p. ex., R. c. Jeanveau, 2007, R. c. L.G., 2003 et R. c. Hudson, 2001.

[11] Ministère du Procureur général, Programmes et services pour les victimes d’actes criminels

[12] Le fondement législatif de la communication et de la production de documents dans les procédures de protection de l’enfance varie d’une province à l’autre. Voir, p. ex., la Loi sur l’enfance, L.R.Y. 2002, ch. 31, al. 119(1)c) et par. 119(3) au Yukon; la Child Youth and Family Enhancement Act, R.S.A. 2000, ch. C-12, al. 108(1)b) en Alberta; la Child Family and Community Services Act, R.S.B.C. 1996, ch. C. 46, par. 65(1) en Colombie‑Britannique; la Loi sur les services à l’enfance et à la famille, C.P.L.M., ch. C.80, al. 4(2)b.1) au Manitoba; la Loi sur la protection de la jeunesse, L.R.Q., ch. P-34.1, art. 45 au Québec; la Loi sur les services à la famille, L.N.-B. 1980, ch. F-2.2, par. 31(2.6) au Nouveau-Brunswick; la Children and Family Services Act, S.N.S. 1990, ch. 5, par. 26(1) en Nouvelle‑Écosse; la Child Protection Act, R.S.P.E.I. 1988, ch. C-5.1, al. 12(3)k) et par. 12(4) à l’Île‑du‑Prince‑Édouard; la Child, Youth and Family Services Act, S.N.L. 1998, ch. C-12.1, par. 20(1) et 20(2) à Terre‑Neuve.

Date de modification :