Le point de vue de l'enfant dans la médiation et les autres méthodes de règlement extrajudiciaire des différends dans les cas de séparation et de divorce : une analyse documentaire

3.0 QU'ENTEND-ON PAR « PARTICIPATION DES ENFANTS »? (Partie 3)

3.3 La médiation et les autres processus de RED existants qui incluent l'enfant

États‑Unis

De nombreux services de médiation sont également offerts partout aux États‑Unis, à la fois par le secteur privé et par le secteur public. Il s'agit incontestablement de la forme d'intervention utilisée en matière de séparation ou de garde à laquelle les chercheurs se sont le plus intéressés (Emery, Matthews et Kitzmann, 1994; Emery, Matthews et Wyer, 1991; Kelly, 2002, 2004; Sbarra et Emery, 2008). Folberg, Milne et Salem (2004) décrivent différents types de services et de modèles de médiation (participative, transformationnelle, évaluative et thérapeutique) qui sont offerts par le secteur privé, des centres rattachés aux tribunaux, des organismes de services sociaux, des cliniques et des centres de médiation communautaires. On ne connaît pas cependant le degré de participation des enfants aux séances de médiation offertes par les centres rattachés aux tribunaux et les centres communautaires, ni quand ni comment les enfants participent à ces séances[40].

Dans le secteur privé, de nombreux psychologues et spécialistes auprès des enfants ont fait intervenir des enfants dans le processus de médiation, avant, pendant et après celui‑ci, comme nous l'avons décrit précédemment (Johnston et Campbell, 1988; Kelly, 2002; Sanchez et Kibler‑Sanchez, 2004; Sapsonek, 2004, Shienvold, 2004). La coordination des responsabilités parentales, qui est plus fréquente aux États‑Unis qu'ailleurs, vise de plus en plus à aider les familles vivant une situation très conflictuelle en leur adjoignant un clinicien de la santé mentale chargé de collaborer avec les parents à la mise en application de l'entente qu'ils ont conclue (Boyan et Termini, 2004; Coates et coll. 2004). Toutefois, comme nous l'avons mentionné précédemment, la participation des enfants à ce processus n'est pas automatique et elle varie d'un cas à l'autre.

Il y a une multitude de programmes pour les parents et les enfants qui ont un volet psychopédagogique et qui offrent des services d'évaluation et de counselling (Homrich, Glover et White, 2004; O'Connor, 2004)[41]. Bien que bon nombre de ces programmes d'excellente qualité fournissent de l'information importante et de l'aide aux parents qui vivent une séparation ou un divorce et à leurs enfants, la participation des enfants vise surtout à obtenir de l'information. Les enfants ne participent pas pleinement au processus et n'ont pas réellement leur mot à dire au sujet des dispositions que prennent leurs parents à leur égard.

L'Association of Family and Conciliation Courts (AFCC) a fait de la participation des enfants le thème de sa conférence annuelle de 2002. Les participants étaient alors invités à donner une note à huit façons d'obtenir le point de vue des enfants :

  • (1) l'enfant témoigne devant le tribunal;
  • (2) l'enfant fait une déposition hors cours à l'autre avocat;
  • (3) l'enfant est interrogé par un juge;
  • (4) l'enfant signe un affidavit devant un avocat, qui est ensuite présenté au tribunal;
  • (5) l'enfant fait part de son point de vue à un intervenant désintéressé ou à un avocat à l'instance, qui le présente ensuite au tribunal;
  • (6) l'enfant est interrogé seul par un clinicien de la santé mentale, qui consulte les parents et peut aussi interroger l'enfant en présence de ses parents, au besoin;
  • (7) l'enfant est interrogé par un évaluateur spécialiste de la santé mentale et de la garde, qui témoigne devant le tribunal au sujet de ce qu'exige l'intérêt supérieur de l'enfant;
  • (8) l'enfant participe à la médiation, seul ou avec ses parents.

Un total de 530 participants ont attribué une note de 1 à 10 à ces huit méthodes, 10 représentant une façon saine d'inclure les enfants et 1, une méthode préjudiciable sur le plan psychologique pour les enfants. Selon les participants, la méthode no 6 — l'enfant est interrogé seul par un clinicien de la santé mentale, qui consulte les parents et peut aussi interroger l'enfant en présence de ses parents, au besoin — était la façon la plus saine d'obtenir le point de vue de l'enfant, alors que la méthode no 1 — l'enfant témoigne devant le tribunal — était la plus dommageable (Yingling, 2005).

Le Texas est le seul État à avoir adopté une loi[42] qui prévoit qu'un enfant (de 12 ans et plus) peut indiquer dans un affidavit avec lequel de ses parents il préférerait habiter principalement, sous réserve de l'approbation du tribunal. Le Texas a cependant modifié sa loi en 2005, après notamment avoir pris connaissance du sondage de l'AFCC dont il est question ci‑dessus et avoir été l'objet de pressions, afin d'accorder une plus grande importance aux ententes conclues entre les parents et de permettre à des professionnels de la santé mentale de coordonner et de faciliter la mise en œuvre de ces ententes. En outre, le Texas Family Code a été modifié afin d'être davantage conforme aux recherches en sciences sociales et aux recherches empiriques (Yingling, 2005).

Comme dans de nombreux ressorts, des évaluations en matière de garde et d'accès peuvent être effectuées dans tous les États. Ces évaluations sont réalisées par des praticiens du secteur public et du secteur privé. Les enfants sont interrogés dans le cadre de ces évaluations qui, comme nous l'avons mentionné précédemment, prennent beaucoup de temps et portent atteinte à la vie privée des enfants et des familles. Les tribunaux ont aussi exploré d'autres types d'intervention adaptés aux différents niveaux de conflit et de risque dans le but de mieux répondre à leurs besoins et à ceux des familles (Finman, Fraser, Silver et Starnes, 2006; Salem, Kulak et Deutsch, 2007). Par exemple, le modèle Sieve est utilisé dans le 20e circuit judiciaire de la Floride. Ce modèle est axé sur le règlement des différends et propose aux familles des services qui varient selon la gravité des conflits (soutien thérapeutique intensif, évaluation en matière de garde et d'accès, médiation, éducation des parents et autres formes d'enseignement individualisé en matière de santé mentale) (Finman et coll. 2006). Il y a aussi des évaluations rapides — ou mini-évaluations[43] — et des évaluations portant sur une question en particulier. Ces évaluations, qui sont réalisées au Connecticut, à Los Angeles, en Oklahoma, au Minnesota et au Texas, portent sur une question précise seulement (visites surveillées ou non, temps passé par chacun des parents avec les enfants) et sont préférées aux évaluations judiciaires complètes. Le niveau de participation des enfants varie selon les caractéristiques de chaque affaire (Little, 1997).

Au Connecticut, les tribunaux offrent principalement cinq services aux familles :

  • (1) des services de négociation (lorsque les conflits concernent l'accès, les finances, les biens, les requêtes pour non‑respect d'une décision judiciaire, etc.);
  • (2) des services de médiation;
  • (3) des conférences de règlement des conflits;
  • (4) des évaluations ciblées;
  • (5) des évaluations complètes en matière de garde et d'accès.

Plus récemment, le tribunal du Connecticut a entrepris d'établir une méthode davantage fondée sur la preuve afin d'offrir des services aux familles selon un système de triage ou un modèle de services à plusieurs paliers. Les familles ont d'abord recours au service le moins envahissant (éducation en matière de divorce), puis aux services offerts au palier suivant si elles ne parviennent pas à s'entendre. Les services ressemblent de plus en plus à une enquête au fur et à mesure que les familles franchissent les paliers (médiation, évaluation en matière de garde, conférence de règlement dirigée et, au besoin, procès) (Salem, Kulak et Deutsch, 2007). Les renvois aux différents services ont été plus efficaces grâce à l'utilisation d'un outil de sélection et d'évaluation appelé le Family Civil Intake Screen[44]. Des recherches sur cet outil sont en cours depuis 2004. Jusqu'à maintenant, l'efficacité générale de l'outil et la capacité de diriger les familles vers les services dont elles ont besoin ont été reconnues (Salem, Kulak et Deutsch, 2007). Une analyse à long terme des données relatives à l'efficacité du Family Civil Intake Screen est en cours.

En Arizona, Markan et Weinstock (2005), deux psychologues travaillant en cabinet privé, décrivent d'autres types d'évaluations relatives à la garde, notamment une évaluation complète en matière de garde, une évaluation axée sur un problème particulier, une évaluation du différend (porte sur les questions qui peuvent faire l'objet d'une évaluation selon les lois de l'État), une évaluation du développement de l'enfant (porte sur le rapport entre les besoins de l'enfant et les décisions concernant la garde et le temps passé par les parents avec l'enfant), une entrevue de l'enfant (par un spécialiste auprès des enfants, enregistrée sur bande vidéo, qui porte sur une question particulière, comme la violence sexuelle ou la préférence de l'enfant quant au parent avec lequel il veut vivre) et une stabilisation de l'affaire en cas d'urgence (vise à stabiliser une situation dangereuse touchant un parent et l'enfant en les dirigeant vers le traitement approprié).

Bon nombre de ces évaluations ciblées et de ces évaluations en matière de garde font suite à l'exploration de moyens de rechange visant à aider les familles et les enfants après une séparation ou un divorce. Cependant, on n'en sait toujours pas plus au sujet de la participation des enfants et de leur contribution réelle aux décisions (?).

Dans tous les États, un avocat peut être nommé pour représenter un enfant. Il y a deux types d'avocats pour enfant selon les normes adoptées par l'American Bar Association (Standards of Practice for Lawyers Representing Children in Custody Cases, 2003)[45] :

  • (1) l'avocat qui protège l'intérêt supérieur de l'enfant (évaluation indépendante de ce qui est dans l'intérêt supérieur de l'enfant et défense de cet intérêt);
  • (2) l'avocat de l'enfant (relation traditionnelle avocat‑client donnant à l'enfant la possibilité d'exprimer son point de vue dans le cadre du différend qui oppose ses parents).

Certains tribunaux prévoient aussi la nomination d'un tuteur à l'instance, qui leur fait rapport ou témoigne au sujet de l'intérêt supérieur de l'enfant. Ce dernier rôle n'est toutefois pas celui d'un avocat selon les normes de l'American Bar Association.

Autres pays

Australie

Depuis 1999, l'Australie a montré la voie à suivre en ce qui concerne les méthodes pratiques basées sur des recherches empiriques qui favorisent la participation des enfants (Hewlett, 2007; Mackay, 2001; McIntosh, 2000, 2003, 2005; 2006, 2007; McIntosh, Bryant et Murray, 2008; McIntosh et Deacon‑Wood, 2003; McIntosh et Long, 2005, 2006, 2007; McIntosh, Long et Moloney, 2004; McIntosh, Wells, Smyth et Long, 2008; McIntosh, Wells et Long, 2007; Moloney, 2005, 2006; Moloney et McIntosh, 2004).

Compte tenu de ce qu'on a appelé une crise de santé publique concernant les besoins psychologiques des enfants lors de l'éclatement de la famille (Amato, 2006; Emery, 2001; Kelly et Emery, 2003; Lamb, 2002/2003), le gouvernement a accordé un financement et un soutien importants afin que des recherches sur des modèles pratiques fondés sur l'expérience qui favorisent la participation de l'enfant après un divorce ou une séparation soient menées. En conséquence, les enfants participent davantage aux décisions en Australie.

Outre son programme en matière de recherche, l'Australie offre quatre niveaux de services :

  • (1) les centres des relations familiales, où chaque famille reçoit de l'information et des services de médiation d'une durée maximale de six heures (les familles à qui la médiation ne convient pas sont dirigées vers les tribunaux);
  • (2) les services de relations familiales, qui offrent des services de médiation communautaires selon le revenu des parents;
  • (3) les services judiciaires dans les cas où un règlement semble fortement impossible (un conseiller spécialiste des enfants interroge l'enfant et, au besoin, témoignera devant le tribunal);
  • (4) la représentation des enfants par un avocat.

Chaque service repose sur des données empiriques ayant trait aux facteurs de risque et de résilience concernant les enfants touchés par la séparation ou le divorce de leurs parents.

Le Children's Cases Program (CCP) adopte un modèle judiciaire différent au regard des questions de garde et d'accès. Dans le cadre de ce programme, appelé aussi Less Adversarial Trial, le juge décide des questions qui seront abordées, des éléments de preuve qui seront présentés et de la manière dont il les admettra. Ce modèle possède notamment les autres particularités suivantes :

  • (1) il est axé sur l'avenir plutôt que sur le passé;
  • (2) l'atmosphère est moins formelle dans la salle d'audience, où les avocats ne portent pas de toge;
  • (3) le juge, les parties, leurs avocats et le conseiller familial (médiateur) discutent ensemble directement;
  • (4) le juge peut décider de ne pas appliquer les règles de preuve;
  • (5) l'aide d'un conseiller familial peut être obtenue tout au long du processus judiciaire[46].

McIntosh, Bryant et Murray (2008) ont évalué ce programme ainsi que le Child Responsive Program (CRP), dans le cadre duquel un spécialiste de la famille et des enfants est désigné, dès le début du processus, pour s'occuper d'une famille et lui donner de l'information, procéder à une évaluation préliminaire et faire participer les enfants[47]. Leur étude a révélé que, quatre mois après l'intervention, les parents étaient beaucoup plus en mesure de gérer leurs conflits, leur relation s'était moins dégradée, leurs enfants et eux‑mêmes étaient plus satisfaits de leur mode de vie, et les enfants s'adaptaient mieux à la situation. Par contre, les parents qui avaient eu recours à la procédure contradictoire traditionnelle ont indiqué que le recours aux tribunaux ne les avait pas aidés et n'avait pas amélioré leur relation. Les conclusions concernant le CRP et le CCP combinés démontrent que la majorité des parents (67 p. 100) ont mentionné que leurs enfants avaient été mieux protégés par le CPR, que la coopération avec leur ex‑conjoint était plus grande et que les conflits avec celui‑ci étaient moins importants après les procédures judiciaires. McIntosh, Bryant et Murray (2008) concluent que le CRP et le CCP favorisent la création de méthodes moins contradictoires pour les parents et les enfants.

Les avocats des enfants en Australie défendent l'intérêt supérieur de ces derniers. En d'autres termes, en plus de transmettre le point de vue des enfants au tribunal, ils font valoir un avis indépendant sur ce qu'est l'intérêt supérieur de l'enfant et agissent en conséquence. Ces avocats peuvent divulguer au tribunal tout renseignement qu'un enfant leur a communiqué, même si celui‑ci s'y oppose[48].

Finalement, un programme mixte a été lancé en 1999 pour régler les problèmes d'accès. Ce programme pilote (Contact Cases Program) offrait de l'information aux parents, des discussions en groupe pour les enfants, du counselling individuel, des services de médiation et, au besoin, des services de surveillance des visites pour les familles vivant une situation très conflictuelle[49]. Les enfants font part de leurs sentiments à leurs parents. Le gouvernement a financé ce service jusqu'en 2005.

Nouvelle‑Zélande

En Nouvelle‑Zélande, des professionnels de la santé mentale effectuent des évaluations en matière de garde et d'accès. De plus, un projet pilote de médiation incluant les enfants a été lancé en 2006 afin que les différends soient réglés beaucoup plus tôt après la rupture des parents (Goldson, 2006). Les conflits impossibles à résoudre en matière de garde et d'accès, les cas de violence familiale et les affaires caractérisées par des problèmes de santé mentale ont été exclus de l'étude. Il ressort clairement des résultats qualitatifs que cette approche s'est avérée bénéfique pour les enfants et les parents.

Le Parenting Hearings Program[50], qui ressemble au programme Less Adversarial Trial mis en œuvre en Australie, existe depuis deux ans en Nouvelle‑Zélande, mais, contrairement au programme australien, le médiateur n'assiste pas aux audiences. Cette formule fera bientôt l'objet d'une évaluation. Des juges ont aussi rencontré des enfants dans le cadre de ce processus.

Les enfants ont droit à une représentation par un avocat la plus étendue qui soit en Nouvelle‑Zélande, en vertu de la loi intitulée Care of Children Act 2004. Le rôle de l'avocat consiste :

  • (1) à expliquer la procédure judiciaire à l'enfant;
  • (2) à représenter l'enfant dans tous les aspects de son éducation et de sa garde;
  • (3) à présenter au tribunal le point de vue de l'enfant et toutes les questions pertinentes le concernant;
  • (4) à rencontrer l'enfant après que le juge a rendu sa décision[51].

Lorsque l'on compare le rôle d'un avocat qui représente un enfant en Nouvelle‑Zélande à celui d'un avocat représentant un enfant dans les autres ressorts dont il a été question précédemment, on constate qu'il se situe entre le rôle de l'avocat traditionnel et celui de l'avocat qui est chargé de protéger l'intérêt supérieur de l'enfant. Le gouvernement de la Nouvelle‑Zélande s'est engagé à assurer la représentation juridique des enfants afin que leur point de vue soit entendu dans les affaires de garde et d'accès. La Nouvelle‑Zélande tente actuellement de trouver la meilleure façon de faire participer l'enfant au processus décisionnel afin que, tout en étant lui‑même tenu à l'écart du conflit opposant ses parents, son point de vue soit entendu (Boshier et Steel-Baker, 2007).

Écosse

Des services de conciliation favorisant la collaboration avec les parents ont été mis en place en Écosse, comme partout en Amérique du Nord et en Angleterre, au début des années 1980. Ces services sont toujours offerts aujourd'hui, sous différentes formes. Pourtant, malgré les avantages des méthodes incluant les enfants utilisées à Édimbourg pendant les années 1980, les médiateurs ou les avocats disposés à faire participer les enfants aux discussions sont peu nombreux actuellement.

D'autres services sont aussi assurés par l'État, comme des évaluations en matière de garde et certaines formes de représentation juridique des enfants (Garwood, 1990; Marshall, Tisdall et Williams, 2002; Tisdall et coll., 2002).

Plus récemment, une recherche sur la prise en considération du point de vue des enfants a été réalisée sous le régime de la loi intitulée Children (Scotland) Act 1995 (Hill, Lockyer, Morton, Batchelor et Scott, 2000; Marshall, Tisdall et Williams, 2002; Tisdall et coll., 2002). Cette loi accorde une grande importance au fait que le tribunal connaisse le point de vue des enfants au moment de la séparation ou du divorce de leurs parents. Par exemple, un avocat peut aider l'enfant à remplir un formulaire F‑9, qui lui permet de faire connaître son point de vue au juge[52]. Un avocat peut aussi écrire au juge au nom de l'enfant ou demander le statut de partie pour l'enfant[53]. Les enfants de 16 ans qui ont la capacité juridique de donner des instructions à leur avocat peuvent le faire. Ceux qui veulent obtenir un avis juridique indépendant peuvent obtenir de l'aide juridique à cette fin. Finalement, le point de vue des enfants peut également être exposé dans des rapports d'évaluation rédigés par des travailleurs sociaux ou des curateurs à l'instance (Murch, 2005).

Angleterre

En Angleterre, les Children and Family Court Advisory and Support Services (CAFCASS), qui comptent des professionnels de la santé mentale, effectuent des évaluations écrites en matière de garde et, dans certains cas, fournissent un avocat aux enfants (Douglas, Murch, Miles et Scanlon, 2006; Murch, 2005). Le rôle des travailleurs des CAFCASS consiste :

  • (1) à protéger les enfants et à assurer leur bien‑être;
  • (2) à donner des avis aux tribunaux de la famille;
  • (3) à trouver un avocat aux enfants;
  • (4) à donner des conseils et de l'information aux enfants et aux familles et à leur apporter du soutien (Murch, 2005).

On a mis à l'essai pendant environ un an en 2004 un processus d'évaluation des risques liés aux questions en litige, un programme d'éducation des parents et un processus de règlement des différends ciblant les parents. Le point de vue de l'enfant était recueilli lors d'entrevues avec un médiateur, qui en rendait ensuite compte aux parents après leur première séance de médiation. Il a été mis fin au projet pilote parce que les professionnels et les parents ne s'entendaient pas sur le moment où les entrevues avec les enfants devaient avoir lieu.

La politique familiale actuellement en vigueur en Angleterre encourage les parents à utiliser la médiation et les autres processus de RED le plus tôt possible afin de régler leurs problèmes d'une manière plus informelle qui peut être plus bénéfique à long terme pour eux et pour leurs enfants (Mantle, Leslie, Parsons, Plenty et Shaffer, 2006). Les parents et les enfants peuvent régler leurs différends à l'une ou l'autre des quatre étapes suivantes :

  • (1) intervention initiale (les CAFCASS reçoivent les documents exigés par le droit de la famille);
  • (2) traitement du dossier (les CAFCASS évaluent le dossier et rédigent un rapport);
  • (3) audience du tribunal (un travailleur des CAFCASS recommande une entente parentale en s'appuyant sur l'évaluation et dirige l'enfant et la famille vers les services dont ils ont besoin);
  • (4) décision du tribunal[54].

La participation des enfants reste limitée cependant[55].

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