Analyse des notions de « résidence habituelle » et de « résidence ordinaire » en droit de la famille dans les provinces de common law

Aperçu

En common law, le lien premier entre une personne et un lieu était le domicile. La notion de « résidence » intervenait en cas de conflit de lois et constituait principalement un des éléments qui permettaient de déterminer l’endroit avec lequel une personne avait des liens étroits et véritables. Le concept de la « résidence habituelle » n’était pas invoqué comme facteur de rattachement en common law. Cependant, la résidence habituelle servait de point de contact important entre une personne et un lieu dans les systèmes de droit civilistes sur le territoire continental européen et particulièrement à la Conférence de La Haye de droit international privé.

Lorsque le Canada a commencé à participer aux conventions internationales par le truchement des conférences de La Haye, il a aussi adopté la résidence habituelle comme facteur de rattachement, de préférence à la notion de « domicile » ou même du concept de la simple résidence qu’on retrouvait historiquement en common law dans le droit des personnes, probablement parce que la majorité des pays impliqués étaient issus de la tradition civiliste et que les conventions étaient rédigées en faisant référence à la « résidence habituelle ». La plupart des provinces canadiennes qui ont adopté les conventions de La Haye ont accepté la résidence habituelle au lieu du domicile ou de la « résidence ordinaire » (« ordinary residence »), non seulement dans leurs dispositions de mise en œuvre, mais aussi dans les autres lois sur le droit de la famille. Elles ont choisi de le faire en vue de résoudre les questions touchant la compétence internationale ou interprovinciale et le choix de la loi applicable. Le Manitoba a réinterprété le concept du « domicile » en fonction de la résidence habituelle pour les besoins de l’application, dans la province, de la Loi sur le domicile et la résidence habituelle[1].

La Loi portant réforme du droit de l’enfance[2] (LRDE), de l’Ontario, se fonde sur la résidence habituelle comme source première de compétence, même si une affaire comporte des liens avec une autre province ou un autre pays, à l’instar des autres provinces qui ont adopté la loi uniforme sur la garde d’enfants, texte qui a inspiré la loi ontarienne[3]. La Loi sur le divorce[4] continue de déterminer la compétence à partir du lieu de résidence habituelle (« ordinary residence » en anglais). Malheureusement, la démarcation entre le domicile, la résidence habituelle et la résidence, de même que le concept de la « résidence ordinaire » (« ordinary residence »), qu’on retrouve couramment dans la common law, n’a jamais été clairement tracée. De fait, la Loi sur le divorce s’appuie sur la résidence ordinaire aux articles 3 à 5 afin d’établir la compétence dans la version anglaise, alors que dans la version française, il est question de résidence habituelle. Voilà qui peut porter à penser que les concepts sont identiques, mais ce n’est peut–être pas le cas ou, du moins, ça ne l’était pas d’un point de vue historique. Bien que la résidence ordinaire ne fasse pas partie du droit québécois, les tribunaux de la province de Québec ont interprété la notion de résidence habituelle, en matière de divorce, de la même manière que les tribunaux de common law interprétaient la notion de résidence ordinaire, principalement parce qu’ils s’appuyaient sur des arrêts prononcés dans les provinces de common law interprétant les termes « ordinarily resident » dans le même contexte. Certains indices permettent de croire par ailleurs que les tribunaux de common law ont commencé à fusionner les deux concepts dans un contexte général.

En ce qui concerne le droit de l’enfance, la présence, la résidence et le domicile ont toujours servi dans le passé à établir la compétence en matière de garde et d’accès. Les dispositions provinciales en vigueur sur la garde se fondent sur les notions de résidence, de résidence ordinaire et de résidence habituelle ainsi que sur les « liens étroits et véritables » à divers degrés. La compétence en matière de protection de l’enfance était de nature statuaire et s’appuyait principalement sur la présence physique ou la résidence de l’enfant dans une province en vertu des lois provinciales sur la protection de l’enfance; elle s’articule encore essentiellement, même aujourd’hui, autour des notions de résidence ou de présence physique.

La pension alimentaire pour enfants était aussi de création statuaire, mais peu de textes législatifs traitaient expressément de la compétence pour rendre une ordonnance alimentaire pour enfants ou de la loi qu’un tribunal devrait appliquer pour ordonner le versement d’une pension, en supposant qu’il avait compétence pour le faire. Vu que les ordonnances alimentaires pour enfants étaient de nature personnelle, elles ne pouvaient être exécutoires contre le débiteur que si elles avaient été prononcées à l’endroit où ce dernier résidait, à moins qu’il n’ait acquiescé à la compétence d’une autre administration, qui était en général le lieu où le parent gardien et l’enfant résidaient. En raison des problèmes qui entourent l’exécution des ordonnances alimentaires pour enfants (et pour conjoints) à l’échelle interprovinciale et internationale, la plupart des administrations ont mis en œuvre des dispositions législatives sur l’exécution réciproque de ces ordonnances; ainsi, une ordonnance alimentaire n’était exécutoire à l’extérieur de la province où elle avait été rendue, que si le débiteur résidait à cet endroit. Dans le cas où les parents vivaient dans des administrations différentes, le requérant pouvait instituer des procédures dans la province ou le pays de résidence du débiteur ou encore obtenir une ordonnance provisoire à son lieu de résidence, ordonnance qui ne devenait exécutoire que sur confirmation par un tribunal du lieu de résidence du débiteur. Cette procédure a été simplifiée par la Loi sur l’établissement et l’exécution réciproque des ordonnances alimentaires, qui a été mise en œuvre dans les provinces canadiennes de common law.

Historiquement, les tribunaux de common law ont assimilé le domicile au « foyer permanent »[5] (permanent home) d’une personne, de sorte que celle–ci devait non seulement être présente physiquement dans le territoire en question, mais aussi avoir l’intention d’y demeurer à jamais. Bien qu’il s’agisse d’une définition pratique du domicile de choix, ou d’élection, elle n’explique pas adéquatement le domicile d’origine ou le domicile de dépendance. En outre, le législateur employait parfois le terme « domicile » dans un sens spécial et lui donnait une définition différente aux fins d’une loi particulière, compte tenu des politiques et des objectifs visés.

Le domicile est un terme technique et une question de droit, non pas de fait. à cause de l’importance accordée à ce concept, dans le passé, une personne devait avoir un domicile à tout moment de sa vie et ne pouvait en avoir plus d’un. Les règles en la matière étaient très techniques et n’avaient parfois rien à voir avec l’endroit où vivait une personne. Les règles sur le domicile de dépendance d’un enfant en particulier, étaient très rigide, mais curieusement, très contestées. Finalement, bon nombre de provinces ont adopté des dispositions législatives qui visent à simplifier la définition du domicile de l’enfant et ne reflètent pas nécessairement les règles traditionnelles : voir, par exemple, l’art. 67 de la Loi sur le droit de la famille[6] (le domicile du mineur est celui du parent avec qui il réside habituellement).

Les tribunaux de common law se sont appuyés sur diverses formes de « résidence » pour décrire l’endroit où était centralisée la vie d’une personne. Il n’y avait aucune exclusivité associée à la résidence, ou même à la notion de résidence ordinaire, mais une personne ne pouvait avoir qu’une « résidence réelle » à la fois. Lorsque le législateur a introduit le concept de la résidence habituelle dans les administrations de common law, les tribunaux l’ont tout d’abord interprété comme s’il était plus étendu que la simple résidence ou la résidence ordinaire, mais moins que le domicile, sauf si le texte législatif renfermait une définition spéciale. Plus récemment, les tribunaux britanniques en particulier ont semblé avoir fusionné les concepts de la résidence habituelle et de la résidence ordinaire, ce qui porte à croire qu’il s’agit de deux façons différentes de décrire la même chose. Bien qu’il ne soit pas clair que les tribunaux canadiens soient allés aussi loin, il semble qu’il n’existe aucune différence appréciable entre la résidence « ordinaire » d’un enfant et la résidence « habituelle » dans la plupart des dossiers relatifs à la garde.

Ces dernières années, le législateur a montré une tendance à faire en sorte que la plupart des questions en droit de la famille qui s’appuyaient auparavant sur la notion de domicile se fondent dorénavant plutôt sur l’une ou l’autre des formes de résidence. Puisque le présent document se limite à l’interprétation et à l’utilisation des divers concepts de résidence dans les provinces de common law, je n’aborderai pas la notion du « domicile », sauf à des fins de comparaison dans la définition des diverses formes de résidence.

à l’heure actuelle, le lieu de résidence « ordinaire » et « habituel » d’un enfant dépend de l’endroit où il a vécu pour la dernière fois avec ses deux parents dans un cadre familial. Même si les tribunaux canadiens reconnaissent qu’un parent gardien a le droit de prendre des décisions au nom de l’enfant, y compris celle de choisir son lieu de résidence[7], les tribunaux des provinces de common law ont refusé de permettre au parent gardien de changer unilatéralement le lieu de résidence ordinaire ou habituel de l’enfant[8] ou même de déménager avec l’enfant si le déménagement était susceptible de modifier sensiblement la relation de l’enfant avec son autre parent[9]. De nombreux arrêts ont été rendus sur la question de savoir quand un parent consent à ce que l’autre parent déménage avec l’enfant ou donne son assentiment[10] et quand un parent devrait être autorisé à déménager avec l’enfant malgré les objections de l’autre parent[11]. Il est bien évident qu’un parent ne peut modifier le lieu de résidence ordinaire ou habituel de l’enfant sans changer l’endroit où ce dernier réside quotidiennement puisque la résidence, contrairement au domicile, relève principalement des faits et dépend de la réalité de la vie de l’enfant : ce n’est pas une question de droit[12]. C’est la loi en vigueur à l’endroit où réside habituellement l’enfant qui déterminera si le déplacement unilatéral de ce dernier par le parent gardien hors de cet endroit suffit à changer la résidence habituelle de l’enfant. Par exemple, dans l’affaire Re J.(un mineur) (enlèvement : droits de garde)[13], la mère gardienne a pu changer la résidence habituelle de l’enfant unilatéralement parce que le père ne possédait aucun droit parental en l’absence d’une ordonnance judiciaire. De même, si le droit de garde à l’endroit où réside habituellement l’enfant s’assortit du droit de changer unilatéralement la résidence de cet enfant sans une ordonnance ou sans une entente à ce sujet, alors le parent gardien sera en mesure de changer la résidence habituelle de l’enfant. Il serait nécessaire de faire la preuve de la loi étrangère.


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