Les notions de résidence habituelle et
de résidence ordinaire à la lueur du
droit civil québécois, de la Loi sur le divorce et
des Conventions de La Haye
de 1980 et de 1996

Notes

  • [1] J.E. 97‑539, [1997] R.J.Q. 1011, [1997] R.D.F. 374.

  • [2] Voir récemment : Brizard c. Boivin, AZ‑50221510, J.E. 2004‑640, C.S. Trois‑Rivières, 12 février 2004, n. 400‑17‑000623‑039.

  • [3] Voir Cloutier c. La municipalité du Lac Simon, [1969] R.L. 519; Ovide Provost c. Roméo Lefort et La corporation municipale du village de St‑Chrysostome, [1980] (C.S.) 1013.

  • [4] [1922] 32 B.R. 229.

  • [5] E. Deleury et D. Goubau, Droit des personnes physiques, Y. Blais, 1994, n. 262, p. 226.

  • [6] Deleury et Goubau, id., n. 280, p. 233.

  • [7] Mais si, exceptionnellement, un tel calcul ne pouvait départager les résidences, on pourrait alors tenir compte d'éléments qualitatifs comme l'utilisation des lieux (gestion des affaires, simples vacances, etc.). Toutefois, on se rapprocherait alors de la notion de « principal établissement », qui est un élément essentiel du domicile.

  • [8] Précité à la note 1.

  • [9] [2003] J.Q. n. 10672.

  • [10] [2004] J.Q. n. 8586 (C.S.).

  • [11] À ce propos, le Tribunal réfère aux autorités suivantes : Anema v. Anema, (1977) 27 R.F.L. 156 (Man. Q.B.); Hardy v. Hardy, 2 R.F.L. 50, [1969] 2 O.R. 875, 7 D.L.R. (3d) 307 (H.C.); Thomson v. M.N.R. [1946] S.C.R. 209, p. 231‑232; Byrn v. Mackin, (1983), 32 R.F.L. (2d) 207 (Que. S.C.); Jutras c. Société Radio‑Canada [1998] R.L. 294 (C.S.); Da Silva c. Jodoin [1993] R.D.J. 334 (C.A.); Droit de la famille — 2279 [1995] R.D.F. 695 (C.S.); Droit de la famille — 2054, [1997] R.J.Q. 1124 (C.S.).

  • [12]E.M. Clive, « The concept of Habitual Residence », [1997] Juridical Review 137, 142.

  • [13] P. Rogerson, « Habitual Residence: The New Domicile? », (2000) 49 I.C.L.Q. 86, 101.

  • [14] [2000] Q.J. n° 2967.

  • [15] [1996] R.J.Q. 2509.

  • [16] Comme l'affirme très justement Lord Scarman, et tel que le reprend le juge Kozinski dans Mozes v. Mozes, HC/E/USf 301 : [Traduction] « Quoique le sens des mots ordinaires soit une question de fait, le sens à donner à des mots inscrits dans la loi est une question de droit, puisqu'il s'agit d'une question d'interprétation législative. Par conséquent, [...] le sens de [résidence habituelle] soulève une question de droit, même si ce n'est qu'au stade préliminaire du processus de la détermination d'une question de fait. »

  • [17] [2004] J.Q. n. 13967 (C.S.).

  • [18] H. v. H., [1995] 12 FRNZ 498, pages 1 et 2, cité au n. 48 de la décision québécoise.

  • [19] En effet, l'intention des personnes intervient en cas de changement de domicile. La jurisprudence datant d'avant le nouveau Code a admis d'ailleurs, qu'il n'y avait pas de différence entre les notions de domicile en common law et en droit québécois (Wadsworth v. McCord (1886) 12 S.C.R. 466, p. 478). On a admis que le changement nécessitait une preuve de l'intention de ne pas revenir à l'ancien domicile, et que [Traduction] « l'animus manendi nécessaire pour changer le domicile d'origine pour un nouveau domicile implique une intention fixe et arrêtée » d'abandonner l'ancien domicile (Trottier c. Rajotte, [1940] R.C.S 203). La Cour suprême dans Trottier c. Rajotte affirmait aussi: [Traduction] « le domicile d'origine ne cesse pas du fait que la personne domiciliée a quitté le pays dans lequel elle était ainsi domiciliée avec l'intention de ne jamais revenir. Il est essentiel qu'elle ait acquis un nouveau domicile, c'est-à-dire, qu'elle ait en fait établi résidence dans quelque autre pays avec la détermination fixe et ferme d'en faire le lieu principal de sa résidence, non pour une certaine fin particulière, mais indéfiniment. » Cette conception s'exprime aujourd'hui dans l'article 76 C.c.Q. Donc, dans ce cadre d'analyse, si l'intention concerne la résidence, elle ne sert pas à la déterminer, mais elle s'ajoute à elle pour modifier le domicile. Cette connexité au sein de l'analyse du changement de domicile est susceptible d'entraîner des confusions et de faire croire que l'élément intentionnel est une composante ou une condition même de la résidence, alors qu'elle n'est qu'externe à elle.

  • [20]Conflict of Laws, 3ème éd., Cambridge Un. Press, 2001, p. 55.

  • [21] Ainsi la question de la détermination de la résidence habituelle est‑elle une question de fait, mais, du point de vue des cours d'appel, elle met quand même des règles en jeu, qui permettent éventuellement une révision des décisions inférieures.

  • [22] Voir ainsi comme bon exemple : N.K. c. R.V., [2004] R.D.F. 572 (C.S.), AZ‑50254383, J.E. 2004‑1360 (divorce).

  • [23] [2002] R.D.F. 982 (C.S.).

  • [24] Dans S.E. c. T.R. [2003] J.Q. no. 11746, la Cour supérieure en 2003 énonce, après avoir cité les arrêts principaux dans ce domaine : « Même en examinant la situation plus globalement en allant au‑delà de la situation purement factuelle, la conclusion demeure la même. Dans la lettre du 15 juillet 2003 […] il est indiqué que : la date d'embauche de monsieur est le 14 juin 2001. Madame prétend dès lors que l'affectation de deux ans s'est terminée le 14 juin 2003 et que le contrat d'embauche était donc expiré lorsqu'elle a quitté la France le 27 juin 2003. La résidence familiale se trouvait ainsi de nouveau située au Québec. Le tribunal ne partage pas cette interprétation puisqu'elle ne correspond pas à la réalité. D'une part, en date d'aujourd'hui, monsieur travaille toujours à Paris pour S... Par ailleurs, le témoignage hors Cour d'A... D... révèle clairement que la période de deux ans constitue une période minimale. Lors de la signature du contrat d'embauche en juin 2001, ni S... ni monsieur n'avait discuté ni même songé à ce que celui‑ci revienne au Québec après seulement deux ans. »

  • [25] Ceci explique que les cours d'appel peuvent en être saisies puisqu'il s'agit de savoir si les règles relatives au concept de résidence habituelle ont été bien appliquées (cf. Mozes v. Mozes).

  • [26] C.E.S. c. E.V., [2002] R.D.F. 874 (C.S.), J.E. 2002‑1904.

  • [27] C.S. Montréal 500‑17‑017494‑033, 2004‑03‑11, AZ‑50225541, J.E. 2004‑975, D.T.E. 2004T‑500, au n. 27.

  • [28] Le juge ajoute : « S'agissant d'un déplacement illicite, je crois qu'il serait tout à fait inapproprié de tenir compte des faits postérieurs à ce déplacement pour déterminer le lieu de la « résidence habituelle » de l'enfant. Le déplacement illicite d'un enfant ne peut pas fonder un changement légal de son domicile. La proposition contraire ne ferait qu'encourager les parents insatisfaits d'une juridiction à prendre la Justice entre leurs mains et de changer de juridiction dans l'espoir, conscient ou non, d'y avoir une oreille plus attentive de la part des tribunaux. La Convention de La Haye sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants vise à décourager ce type de comportement; l'article 3142 C.c.Q. et, par ricochet, le deuxième alinéa de l'article 80 C.c.Q. vont dans le même sens et permettent également aux autorités judiciaires québécoises de décourager ces comportements, même dans les cas où la Loi sur les aspects civils de l'enlèvement international et interprovincial d'enfants ne s'applique pas. » On trouve donc ici très clairement exprimé un motif essentiel de ne pas tenir compte de l'intention des parents dans la détermination de la résidence habituelle de l'enfant : il s'agit de décourager la fraude à l'encontre du tribunal et de la loi, en définitive.

  • [29] Voir ainsi : A.I. c. R.M.C. [2004] J.Q. n. 7484 (2 juillet 2004, C.S., Montréal) au n. 21 : « Il importe de rappeler que l'intention des parents ne revêtira aucune importance dans la détermination de la résidence habituelle de B., cette question référant essentiellement à une notion factuelle. ». De même, dans Droit de la famille — 264, [1997] A.Q. n. 1224 (C.S.), la Cour supérieure, au n. 63, citant les propos de M. le juge Chamberland dans l'arrêt Y.D. c. J.B., [1996] A.Q. n. 2916 (C.A.), a refusé de tenir compte d'une éventuelle entente selon laquelle les parents reviendraient au Québec, alors qu'en fait l'enfant qui y avait été enlevé avait toujours vécu en Martinique (France) depuis sa naissance. En l'espèce, l'existence de l'entente n'était pas certaine car la volonté de l'épouse n'était pas clairement exprimée. Ceci montre bien les problèmes relatifs à l'utilisation de l'élément intentionnel dans la détermination rapide de la résidence habituelle d'un enfant. Voir aussi : Droit de la famille — 2675, AZ‑97026241, B.E. 97BE‑583, C.S. 22 avril 1997, n. 200‑04‑003138‑979, citant le même arrêt : « Suivant la jurisprudence, cette notion constitue une question de fait qui s'attache à la réalité vécue par l'enfant et non à l'intention de ses parents ». De même encore dans S.F. c. C.L [2003] J.Q. n. 10672, la Cour supérieure a énoncé en 2003 : « Le test, purement factuel, fait appel à des facteurs objectifs, concrets et indépendants des intentions de l'un ou l'autre des parents. Seule la réalité de l'enfant est pertinente : c'est d'ailleurs dans le passé, avant que ne surgisse le litige, qu'il faut regarder pour l'identifier puisqu'elle est et ne saurait être « en devenir ». On peut encore citer à cet effet, ce qu'affirmait, en obiter toutefois, M. le juge Dalphond (maintenant à la cour d'appel) en Cour supérieure en 1999 dans Droit de la famille — 3597 (S.G. c. R.S), AZ‑00026276, B.E. 2000BE‑573, [2000] R.L. 183 : « Contrairement à la notion de domicile qui implique une intention (voir l'art. 76 C.c.Q.), la notion de résidence est purement factuelle. […] Que monsieur ait l'intention de revenir à Montréal dès qu'il pourra s'y dénicher un emploi comparable à celui qu'il occupe actuellement à Hanover, ne change rien au fait qu'il réside actuellement, de façon habituelle, au New Hampshire. C'est dans cet état américain qu'il travaille depuis plus de deux ans, qu'il y gagne ses revenus et qu'il y a son appartement où l'on retrouve la majorité de ses vêtements et meubles. De plus, c'est aux États‑Unis qu'il paie ses impôts, ayant cessé de produire des déclarations aux fiscs canadien et québécois ».

  • [30] Précité à la note 15.

  • [31] Précité à la note 14.

  • [32] [2002] R.D.F. 604 (C.S.), AZ‑50129220, J.E. 2002‑1248.

  • [33] [2002] R.D.F. 429 (C.S.).

  • [34] [2003] R.D.F. 845 (C.S.).

  • [35] Il est indiqué sous l'article 77 C.c.Q : « La définition introduite par le présent article intègre au Code civil une notion très courante […] en droit international privé, celle de résidence habituelle. », Commentaires du ministre de la justice, t. 1, Publications du Québec, 1993, p. 62.

  • [36] E.M. Clive, « The concept of Habitual Residence », [1997] Juridical Review 137, 143, note 31 : [Traduction] « [Ce] n'est peut-être qu'une manière imprécise et inexacte de dire qu'aucune période minimale fixe n'est requise », au sujet de l'arrêt écossais Cameron v. Cameron, [1996] S.L.T. 313, qui semble bien être à l'origine de cette règle dans l'esprit de la Cour d'appel québécoise.

  • [37] Précité à la note 32.

  • [38] [2002] R.D.F. 429 (C.S.), AZ‑50122487, J.E. 2002‑911.

  • [39] [2002] R.D.F. 50 (C.S.). Cette règle a aussi été appliquée sans grande explication dans A.I. c. R.M.C., [2004] J.Q. n. 7484 (2 juillet 2004, C.S., Montréal) au n. 25.

  • [40] Notre étude a porté sur les 137 décisions signalées dans la banque Incadat et rendues au sujet de l'Article 3 de la Convention de La Haye de 1980. Nous prenons pour hypothèse que cet échantillon est suffisamment représentatif des tendances exprimées. Toutefois, selon une recherche rapide que nous avons effectuée, la banque Incadat contiendrait au moins 278 décisions sur la notion de résidence habituelle.

  • [41] Ceci n'est pas étonnant si l'on considère ce qu'un juge a récemment admis, dans Re R. (Abduction : Habitual Residence), [2003] EWHC 1968, [2004] 1 FLR 216, [24/07/2003; High Court (England and Wales); First Instance] HC/E/UKe 580, en toute candeur (au par. 57) : [Traduction] « Le système de droit national en référence auquel je dois, à cette fin, déterminer la question de la résidence habituelle est le droit national de l'Angleterre. C'est le droit national de l'Angleterre, la façon de voir que le droit de l'Angleterre attache au sens des mots « résidence habituelle » dans leur occurrence à l'Article 3 de la Convention de la Haye. C'est le droit de l'Angleterre tel qu'il est énoncé dans les sources que j'ai citées. […] Sur les faits comme je les ai constatés la cour allemande qui applique la loi allemande est soit de même avis ou soit d'un avis différent. […] Si elle est d'un avis différent, alors la réalité, quelque élégamment que le fait soit exposé, est qu'on me demande de parvenir à un avis différent de celui que le droit de l'Angleterre me prescrirait en me laissant tromper par l'avis différent des avocats allemands relativement à la loi allemande. Mon devoir dans de telles circonstances est d'appliquer la loi nationale de l'Angleterre par référence aux sources que j'ai déjà mentionnées et, à la lumière de ces sources, en appliquant les principes pertinents, la conclusion à laquelle je suis parvenu ne peut pas être affectée par la mise en preuve du droit allemand. Également, il me semble qu'elle ne serait pas affectée même par la décision d'une cour allemande à un effet différent. » Voir toutefois : Re S. (A Child) [2002] EWCA Civ 1941, 27/11/2002; Court of Appeal (England and Wales), HC/E/UKe 490 : [Traduction] « Les questions de résidence habituelle relativement à l'Article 3 de la Convention de la Haye doivent être déteminées par référence à la jurisprudence internationale, conservée sur site Web INCADAT du Bureau permanent. » Voir aussi, aux États‑Unis : E. Nunez‑Escudero, v. S. Tice‑Menley, 26 juin 1995, (US C.A. 8ème Circuit), HC‑E‑Usf 98.

  • [42] [2001] NZFLR 1105 [31/08/2001; Family Court at Taupo (New Zealand); First Instance] HC/E/NZ 413.

  • [43] [1990] 2 All E.R. 961, 965 (Eng. H.L.)

  • [44] A. v. A, 5 October 2001, Buenos Aires court of first instance, [05/10/2001; Buenos Aires court of first instance (Argentina); First Instance], HC/E/AR 487. Voir aussi : 1 F 3709/00, Amtsgericht Zeibruecken, 25 January 2001, [25/01/2001; Amtsgericht Zeibruecken (District Court) (Germany); première instance], HC/E/AU DE 392 [Traduction] : « il avait été ordonné aux parties de s'installer là-bas, qu'elles y avaient leur propre demeure et, donc, que le centre de leurs activités était en Israël »; R. and R., 7 January 1999, Juvenile Court of Rome (Italy), Nr. 2450/98 E, [07/01/1999; Juvenile Court of Rome (Italy); First Instance], HC/E/IT 297 [Traduction] : « la résidence habituelle n'indique pas la résidence enregistrée, mais le lieu où l'enfant passe habituellement la plus grande partie de son temps. Ce lieu, le centre de la vie de l'enfant, est sans aucun doute l'Angleterre, où L. est né et a grandi. »

  • [45] Case No. 7505‑1995, 9 May 1996, Supreme Administrative Court of Sweden, [09/05/1996; Supreme Administrative Court of Sweden, Regeringsratten], HC‑E‑SE 80.

  • [46] Voir W. v. O.,14 June 1995, Argentine Supreme Court of Justice, 14/06/1995; Argentine Supreme Court of Justice; Superior Appellate Court, HC/E/AR 362; A. v. A., précité à la note 43; R. and R., précité à la note 43; J. v. J., précité à la note 45.

  • [47] Précité à la note 42. Voir aussi : F. v. A., 21 April, 2004, transcription, Superior Court of California, Placer County, [24/04/2004; Superior Court of California, Placer County (USA); First Instance] HC/E/USs 582 : [Traduction] « La détermination de la résidence habituelle d'un enfant constitue une enquête factuelle intensive. »

  • [48] [1994] Fam 70, [1994] 1 FLR 82, [1994] Fam Law 70, [14/07/1993; High Court (England); First Instance] HE‑E‑Uke 117.

  • [49] Voir aussi : D. v. D., 8 juin 1990, Court of session, HC‑E‑UKs 73.

  • [50] 338 F.3d 886 (8th Cir. 2003) [05/08/2003; United States Court of Appeals for the Eighth Circuit; Appellate Court] HC/E/USf 530.

  • [51] Comme le notait justement la Cour dans Harsacky v. Harsacky, 930 S.W. 2d 410 (C.A. Kentucky), HC‑E‑USs 131 : [Traduction] « Conformément au principe que la « résidence habituelle » doit être jugée au cas par cas, il n'est pas surprenant que les tribunaux n'aient pas été d'accord sur les facteurs qui sont déterminants […] Il existe également un certain désaccord sur l'importance qu'il convient de donner aux intentions des parents quant à la résidence présente ou future pour déterminer la résidence habituelle de l'enfant au regard de la Convention ».

  • [52] 25 May 1992, Tel Aviv District Court (Israel) HC/E/IL 357.

  • [53] [1998] 1 FLR 497, [13/08/1997; High Court (England); First Instance] HC/E/UKe 176).

  • [54] (N° de pourvoi : 91‑13119), [16/12/1992; Cour de cassation, première chambre civile (France)], HC/E/FR 518, Dalloz 1993, p. 570 note J. Massip (rétention en France illicite car enfant résident habituellement au Canada, même si le père invoquait que « l'installation définitive de la famille en France étant imposée par ses propres impératifs professionnels, et que Mme X... était retournée au Canada pour des raisons de santé. Voir de même, Ø.L.K, 5. April 2002, 16. afdeling, B‑409‑02, HC/E/DK 520 [05/04/2002; Østre Landsret (High Court, Eastern Division, Denmark); Deuxième instance] : la cour d'appel danoise prit un accord des parents en compte et estima qu'en application de cet accord, le séjour de l'enfant au Danemark n'était que temporaire (pendant l'hospitalisation de la mère) et ne devait pas durer plus d'un an. Ainsi l'enfant avait‑elle conservé sa résidence habituelle en Angleterre. De même, dans J. v. J., précité à la note 45, la Cour suprême administrative suédoise a tenu compte de l'accord entre les parties : [Traduction] « [C]onformément à l'entente citée dans la cause et confirmée par la cour en Virginie, A. doit passer huit ans au total en Suède jusqu'à ce qu'elle atteigne l'âge de dix-huit ans, comparativement à quatre ans aux États-Unis. À la lumière de ce qui a été dit, la Cour suprême administrative a conclu que A. résidait habituellement en Suède le 20 août 1995 ».

  • [55] Précité à la note 46.

  • [56] Voir Harsacky v. Harsacky, précité à la note 49.

  • [57] [1983] 2 A.C. 309, 314; [1983] 1 All E.R. 234.

  • [58] No. CA 122‑89, High Court of Justice, Fam. Div'n Ct. Royal Court of Justice, United Kingdom (1989); dans F. v. A., précité à la note 47, la cour californienne affirme, au sujet de cet arrêt, en reprenant la même citation : [Traduction] « Malgré quelque vingt ans de jurisprudence des États-Unis en cette matière, la définition qui est largement acceptée par les tribunaux des États-Unis vient d'un arrêt du Royaume-Uni, In Re Bates ».

  • [59] Précité à la note 43.

  • [60] Voir aussi : In Re B. (Fam. Div. H.C.J. 21 octobre 1997, HK‑E‑Uke 39) : [Traduction] « Il est […] bien établi que la résidence habituelle désigne la demeure d'une personne dans un endroit ou un pays particulier qu'il a adopté volontairement et pour des intentions arrêtées dans le cadre de l'ordonnancement régulier de sa vie pour le moment, qu'elle soit de courte ou longue durée ».

  • [61] [2001] EWCA Civ 186, [2001] 1 FLR 951.

  • [62] Précité à la note 16.

  • [63] 63 F.3d 217, à la p. 224, (C.A. third circuit), 24 août 1995, HC‑E‑Usf 83.

  • [64] Voir aussi : Smith v. Central Auth., no. AP/98, High Court, Christchurch, New Zealand (2 mars 1999); State Central Authority and McCall (1995) FLC 92‑552, [21/12/1994; Family Court of Australia at Melbourne; First Instance] HC/E/AU 279 : [Traduction] « La résidence habituelle est une question de fait; il existe deux éléments — le fait de la résidence et l'intention de résider habituellement. […] Les parents de C, ayant la responsabilité parentale, […] sont les personnes qui peuvent conjointement formuler l'intention de mettre fin à la résidence habituelle de C en l'emmenant dans une autre juridiction. » Voir aussi : C. v. C. (Court of session, Inner House (2nd div.) 24 oct. 1995, HC‑E‑Uks 71; Re J.S. (Private International Adoption, [2000] 2 FLR 638; [2000] 3 Fam Law 787 [06/07/2000; High Court (England); First Instance Court] HC/E/UKe 479. Dans cette curieuse affaire d'adoption, il a été jugé qu'une enfant n'étant restée que deux jours au Texas, lors de sa naissance, puis emmenée par des parents adoptifs en Angleterre où elle était restée cinq mois, n'y avait pas acquis de résidence habituelle mais avait conservé sa résidence au Texas. En effet, selon la cour anglaise, la simple présence ne suffit pas et il fallait une intention de la part de la personne qui avait un droit de garde sur l'enfant de faire de l'Angleterre sa résidence habituelle, ce qui n'était pas le cas. La cour écrit: [Traduction] « Un enfant, certainement un enfant de l'âge de J.S., ne peut pas lui-même formuler une intention sur sa résidence ou même sur quoi que ce soit d'autre, de sorte que, selon la loi, la résidence habituelle de l'enfant doit être déterminée par les parents de l'enfant et, à défaut de cela, par quiconque a la responsabilité légale de l'enfant. […] il m'a toujours semblé qu'il en résulte que le terme « résidence habituelle d'un enfant » porte sur une situation fondée non seulement sur la présence physique mais sur ce qu'on pourrait appeler un élément mental de la part du parent ou, en l'espèce, de l'institution qui a la responsabilité légale ». Voir aussi D. v. D., [19/06/2001; First Division, Inner House of the Court of Session (Scotland); Appellate Court] HE‑E‑Uks 351. Dans cet arrêt, la Cour d'appel écossaise considère que des parents n'avaient pu acquérir une résidence habituelle en Suisse malgré leur déménagement en ce pays parce qu'ils n'avaient aucune intention commune quant à ce séjour. Voir encore : Harsacky v. Harsacky, précité à la note 51; In Re A. (Family Div., H.C.J. 31 juillet 1995, HC‑E‑Uke 38; Re B. (Fam. Div. H.C.J. 27 juin 1994, HC‑E‑Uke 42; Morris v. Morris, 55 F.Supp.2d. 1156, 1159 (D.Colo. 1999) HC‑E‑Usf 306; Walton v. Walton, 925 F.Supp. 453, HC‑E‑Usf 132; S. v. S., 27 September 1994, transcript, Family Court of Australia (Sydney) [27/09/1994; Family Court of Australia at Sydney; First Instance] HC/E/AU 230; Artso v. Artso (1995) FLC 92‑566, [20/03/1991; Family Court of Australia at Dandenong; First Instance] HC/E/AU 252; Laing v. Central Authority (1996) FLC 92‑709, [10/10/1996; Full Court of the Family Court of Australia (Sydney); Appellate Court] HC/E/AU 228.

  • [65] [1993] 2 FLR 225 [27/10/1992; High Court (England); First Instance] HC/E/UKe 161. Voir aussi : Re S. (A Minor), 20 August 1996, High Court, transcript; The Independent, 14 October 1996, [20/08/1996; High Court (England); First Instance] HC/E/UKe 181; Re O. (A Minor) (Abduction : Habitual Residence) [1993] 2 FLR 594, [1993] Fam Law 514 21/12/1992; High Court (England); First Instance] HC/E/UKe 159 : [Traduction] « Elle, O., n'avait pas l'âge de formuler ses propres intentions en ce qui concernait l'acquisition d'une résidence habituelle en un lieu donné quelconque. Par conséquent, sa résidence habituelle était la même que la résidence habituelle de la mère sous la seule garde de laquelle elle était. »

  • [66] [1993] 1 FLR 993 à la page 989, HC/E/UKe 173.

  • [67] Dans le même sens voir F. v. A, précité à la note 47; Re A. (Abduction : Habitual Residence) [1998] 1 FLR 497, 13/08/1997; High Court (England); First Instance] HC/E/UKe 176; In Re C.L. (A minor); J.S. v. C.L., 25/08/1998; High Court (Northern Ireland); First Instance] HC/E/UKn 390.

  • [68] 18 December 1998, Administrative Court of Appeals (Stockholm, Sweden, [18/12/1998; Administrative Court of Appeals (Stockholm, Sweden)]; HC/E/SE 331. Voir aussi : L. v. L., 26 June 1994, transcript (Unofficial Translation) Tel Aviv District Court, [26/06/1994; Tel Aviv District Court (Israel); First Instance], HC/E/IL 215 : (résumé : [TRADUCTION] la résidence habituelle ne se rapporte qu'à l'emplacement de l'habitation physique d'un enfant et non à l'emplacement de la résidence prévue pour le futur). Voir aussi les arrêts québécois étudiés plus bas : Droit de la famille — 2454, précité à la note 15; Droit de la famille — 3451, (C.A.); Droit de la famille — 3713 (D.M.D. c. E.V) (C.A.); S.S.‑C. c. G.C., (C.S.); H.H.N. c. O.X.Ng, (C.S.).

  • [69] Ainsi dans Secretary for Justice v. P., ex parte C. [1995] NZFLR 827, [07/07/1995; District Court of New Zealand at Henderson; First Instance] HC‑E‑NZ 67, la cour de Nouvelle‑Zélande, qui devait décider où était la résidence d'enfants ramenés par la mère dans ce pays, alors qu'ils étaient venus avec leur mère en Australie pour essayer de reconstituer la famille avec le père qui y habitait, a affirmé que les faits bruts pointaient vers une résidence en Australie, à la suite d'un séjour d'environ six mois en ce pays, même si la mère disait qu'elle avait seulement l'intention de faire un essai en Australie et qu'elle avait rapidement changé d'avis. La cour énonce : [TRADUCTION] « M. Keys a fait grand cas dans la présente affaire de l'état d'esprit et de l'intention du défendeur. Je pense qu'accorder un poids excessif à un critère subjectif tel que celui-ci comporte des dangers inhérents. Quoiqu'il y ait sans aucun doute place pour une enquête sur l'intention, je pense qu'il est préférable de faire reposer le poids prépondérant d'une enquête sur une approche objective. Prétendre le contraire conduirait à la présentation d'éléments de preuve avec le bénéfice du recul ». De même, dans K.H. v. S.H., Wellington, AP n. 359/94 (H. court of N.Z.), 12 avril 1995 (HC‑E‑NZ30), la High Court de Nouvelle‑Zélande affirme en 1995 que des enfants résidaient habituellement en Californie avant leur déplacement par la mère en Nouvelle‑Zélande, même si les statuts des parents aux États‑Unis n'y étaient que temporaires. Elle affirme aussi sa nette préférence pour une approche objective, en prenant une certaine distance avec l'approche subjective prônée par les grands arrêts anglais : [Traduction]« x. On m'a cité le jugement de Lord Brandon dans C. v. S (minor: abduction : illegitimate child) [1990] 2 All ER 961 à la p. 965. On y fait référence à l'intention arrêtée pour une période de temps appréciable avant que la résidence habituelle ne puisse se produire. Avec respect, il me semble que cela a pour effet de réintroduire certains des concepts qui ont été la source de tant de complications en matière de droit sur le domicile et qu'il ne convient pas, je pense, d'appliquer si possbile. En dépit des difficultés en matière d'emploi et des problèmes d'argent, la mère et le père sont restés aux États-Unis et n'ont pas tenté de quitter pour quelque raison que ce soit. Je n'ai aucun doute dans mon esprit qu'il y avait une résidence habituelle, une résidence coutumière, constante, continuelle. » Finalement, dans F. v. A, précité à la note 47, la cour après avoir rappelé la citation fondamentale de Ex parte Sha, ajoute: [Traduction] « L'intention pour laquelle une famille, ou un parent et un enfant, occupent un lieu peut jouer un rôle pour déterminer si le lieu peut être qualifié de résidence habituelle de l'enfant. Certainement, lorsqu'une mère et un père entretiennent l'intention conjointe et commune de s'établir dans un lieu pour une période de temps indéterminée ou pour une période de temps importante, il s'ensuit inévitablement une résidence habituelle. Feder v. Evans‑Feder, 63 F.3d 217 (3rd Cir. 1995) [FN22] ». Selon cette citation d'un récent arrêt américain, on peut voir dans l'élément intentionnel une simple constatation de fait, touchant une généralité, selon laquelle la commune intention mènerait inéluctablement en fait à l'établissement d'une résidence habituelle, plutôt qu'une exigence de droit absolue.

  • [70] No. 01 Civ. 0136 (WHP) (S.D.N.Y. May 3, 2001) 03/05/2001; United States District Court for the Southern District of New York; HC/E/USf 385.

  • [71] On peut encore citer dans le même sens l'arrêt de la cour d'appel de New York rendu dans l'affaire Brennan v. Cibault, 227 A.2d 965, 643 N.Y.S.2d (N.Y. App. Div. 1996) [31/05/1996; Supreme Court of New York, Appellate Division, Fourth Department; Appellate Court] HC‑E‑Uss 135.

  • [72] Cohen v. Cohen, 158 Misc. 2d 1018, 602 N.Y.S.2d 994 (Sup. Ct. 1993) [10/08/1993; Supreme Court of the State of New York, Kings County (United States); First Instance] HC‑E‑USs 145. Dans cet arrêt, la cour utilise expressément les règles relatives au changement de domicile, pour décider que des enfants emmenés en Israël par leur père étaient restés habituellement résidents aux États‑Unis : [Traduction] « En utilisant une analyse empruntée des causes portant sur la question du domicile (évidemment très analogue à la « résidence habituelle »); il est bien établi qu'un domicile existant [on peut remplacer par résidence habituelle] se poursuit jusqu'à l'acquisition d'un nouveau domicile [etc.] ». Toutefois, dans David B. v. Helon O., 164 Misc. 2d 566, 625 N.Y.S.2d 436 (Fam. Ct. 1995) HC/E/USs 149 [08/03/1995; Family Court, New York County (United States); First Instance], la cour, dans une note, a affirmé que la position exprimée dans cet arrêt était contraire à la majorité des opinions faisant autorité.

  • [73] Supreme Administrative Court (Regeringsrätten) (Sweden), decision of 12 September 2001, Case number 7624‑2000, (Regeringsrätten), HC/E/SE 447.

  • [74] 983 F. 2d 1396 (6th Cir.) (1993).

  • [75] Voir aussi, reprenant cette citation : Brennan v. Cibault, précité à la note 71; Schroeder v. Vigil‑Escalera Perez, 76 Ohio Misc. 2d 25, 664 N.E.2d 627 (Ohio Com. Pl. 1995) [09/11/1995; State of Ohio, Court of Common Pleas, Cuyahoga County, Domestic Relations (United States); First Instance] HC/E/USs 154; A. Zucker v. P. Andrews, District court, Mass., 10 avril 1998, HC‑E‑USf 122. Voir aussi Falls v. Downie, 871 F.Supp. 100 (D. Mass. 1994) [28/12/1994; United States District Court for the District of Massachusetts; First Instance] HC‑E‑USf 141, où la cour du Massachusetts a considéré qu'un enfant emmené dans cet État par son père avec l'accord de sa mère, restée en Allemagne, y avait acquis une résidence habituelle après huit mois : [TRADUCTION]« Pour déterminer la résidence habituelle, la cour doit tourner toute son attention sur l'enfant, non sur les parents, et examiner l'expérience passée, non les intentions futures. […] Il faut la présence d'un « élément d'intention arrêtée ». […] Dans la présente affaire, dès août 1994, ce garçon de vingt et un mois vivait aux États-Unis, avec le consentement de sa mère, et avec la perspective d'une continuation de résidence indéfinie, pendant huit mois. Il s'était complètement accoutumé à la vie dans ce pays avec son père et ses grand-parents; il connaissait à peine sa mère. Il contrevient par conséquent entièrement au sens commun de suggérer dans ces circonstances que P. était, à cette date, un résident « habituel » de l'Allemagne. » Voir aussi : Slagenweit v. Slagenweit, District Court, Iowa, 28 oct. 1998, HC‑E‑USf 143; Paz v. Paz, 169 F. Supp. 2d 254 (S.D.N.Y. 2001), [29/10/2001; United States District Court for the Southern District of New York; First Instance] HC‑E‑Usf 414, conf. par United States Court of Appeals for the Second Circuit on 17 September 2002 : Paz v. Paz 47 Fed. Appx. 22; 2002 U.S. App.

  • [76] No. FA 960713571S (Conn. Super. Ct. Sept. 24, 1997) [24/09/1997; Superior Court of Connecticut, Judicial District of Hartford (United States); First Instance] HC‑E‑USs 97.

  • [77] Précité à la note 16.

  • [78] Précité à la note 43.

  • [79] Family Div., H.C.J. 31 juillet 1995, HC‑E‑Uke 38.

  • [80] [1993] 1 FLR 993, p. 995. voir aussi : Robertson v. Robertson 1998 SLT 468, 07/05/1997; Inner House of the Court of Session (Second Division) (Scotland); HC/E/UKs 194 : [TRADUCTION] « Dans la présente affaire, étant donné le très jeune âge des enfants, la question cruciale était de savoir s'il avait ou non été établi que le père au 5 octobre 1996 avait consenti à ce que les enfants deviennent des résidents habituels de l'Allemagne »; Re J.S. (Private International Adoption), précité à la note 63 : [TRADUCTION] « […] il m'a toujours semblé qu'il en résulte que le terme« résidence habituelle d'un enfant » porte sur une situation fondée non seulement sur la présence physique mais aussi sur ce qu'on pourrait appeler un élément mental de la part du parent ou en l'espèce de l'institution qui a la responsabilité légale ».

  • [81] Ainsi, dans W. and B. v. H. (Child Abduction : Surrogacy) [2002] 1 FLR 1008, [18/02/2002; High Court (England); First Instance] HC/E/UKe 470, le juge Hedley affirme, en faisant référence à l'arrêt B. v. H. (Habitual Residence : Wardship) [2002] 1 FLR 388, dans lequel le juge Charles avait affirmé que la résidence habituelle d'un enfant à la naissance est celle de ses parents : [TRADUCTION] « Si le juge Charles affirme comme un point de droit qu'un bébé prend la résidence habituelle de ses parents, alors cela revient à confondre le domicile avec la résidence habituelle et j'exprime mon désaccord avec respect. Si ce qu'il affirme est une proposition de fait, alors, par définition, cela ne peut être valable dans tous les cas. Chacun doit valoir de par lui-même. » Dans cette affaire de mère‑porteuse résidant en Angleterre, la cour a refusé de considérer que les enfants nés en Angleterre et n'ayant jamais mis les pieds en Californie, avaient leur résidence habituelle en Californie du seul fait que leur père biologique y résidait et qu'il avait un certain droit sur eux.

  • [82] Précité à la note 63.

  • [83] Voir aussi Silverman v. Silverman, 338 F.3d 886 (8th Cir. 2003) [05/08/2003; United States Court of Appeals for the Eighth Circuit; Appellate Court] HC/E/USf 530. Dans cette affaire, la cour applique ainsi cette règle en estimant que le couple ayant eu l'intention de s'installer en Israël, il était faux de considérer que les hésitations de l'un des époux éliminait la possibilité d'une [Traduction] « intention arrêtée : le fait qu'un époux ait une réticence lors d'un déménagement n'élimine pas l'intention arrêtée dans l'optique de l'enfant ». De même, dans Delvoye v. Lee, la cour considère que l'enfant né en Belgique n'y avait aucune résidence habituelle au motif suivant : [Traduction] « Les parties n'ont jamais eu l'intention de faire de la Belgique leur résidence permanente et la naissance d'un enfant durant un court séjour là-bas pour épargner des dépenses médicales ne change pas « l'élément d'intention arrêtée » en ce qui a trait à la résidence habituelle de leur enfant ». De même, dans Paz v. Paz, précité à la note 75, la cour examine la réalité de l'enfant qui avait été déplacé de très nombreuses fois entre plusieurs pays pour décider qu'un séjour de 9 mois en Nouvelle‑Zélande où elle avait été à l'école, n'établissait pas sa résidence habituelle, qui était restée au lieu de résidence de sa mère. Mais de plus, la cour estime que la mère n'avait pas l'intention de faire de la Nouvelle‑Zélande la résidence habituelle de l'enfant et donc qu'il n'y avait pas d'intention commune en ce sens, ce qui place aussi cette décision dans cette tendance conciliatrice. Voir aussi Schroeder v. Vigil‑Escalera Perez, 76 Ohio Misc. 2d 25, 664 N.E.2d 627 (Ohio Com. Pl. 1995) [09/11/1995; State of Ohio, Court of Common Pleas, Cuyahoga County, Domestic Relations (United States); First Instance] HC/E/USs 154.

  • [84] 26 F. Supp. 2d 240 (D. Mass. 1998) [21/10/1998; United States District Court for the District of Massachusetts;] HC/E/USf 225 (décision infirmée pour un autre motif par Toren v. Toren, 191 F.3d 23 (1st Cir. 1999), INCADAT : HC/E/USf 584).

  • [85] E.M. Clive, « The concept of Habitual Residence », [1997] Juridical Review 137, 142.

  • [86] Précité à la note 43.

  • [87] Voir dans le même sens : Al Habtoor v. Fotheringham, précité à la note 61. De même, dans In Re A. (Family Div., H.C.J. 31 juillet 1995, HC‑E‑Uke 38), le juge considère que la famille, qui résidait en Angleterre du fait que le père, un militaire, était affecté jusque là dans ce pays, pendant 5 ans, avait perdu instantanément cette résidence à partir du moment où on l'avait transféré en Islande, même si les enfants avaient plutôt résidé au Michigan quelques 3 mois, en transit, avant de se rendre en Islande.

  • [88] [1998] AC 750, [24/07/1997; House of Lords (England); HC/E/Uke 3].

  • [89] Précité à la note 43.

  • [90] P. Rogerson, « Habitual Residence: The New Domicile? », (2000) 49 I.C.L.Q. 86, 91. Ainsi, dans Secretary for Justice v. D., [08/07/1994; District Court of New Zealand at Auckland; First Instance] HC/E/NZ 251, la Cour a considéré que des enfants, qui étaient depuis 5 mois en Écosse, avant leur retour forcé organisé par leur mère en Nouvelle‑Zélande, avaient acquis une résidence habituelle en Écosse, étant donné les faits et en considération du fait que, lorsque leur père les avait emmenés de la Nouvelle‑Zélande en Écosse, il existait un accord des parents selon lequel le déménagement dans ce pays serait permanent.

  • [91] 14 February 1995, [14/02/1995; District Court of New Zealand at Hamilton; First Instance] HC/E/NZ 250.

  • [92] Dans C. v. T. [2001] NZFLR 1105 [31/08/2001; Family Court at Taupo (New Zealand); First Instance] HC/E/NZ 413, de même on admet le changement immédiat de résidence habituelle en raison d'un accord entre parents en ce sens : [Traduction] « La résidence habituelle de J. a changé dès qu'il a quitté l'Australie pour résider avec son père indéfiniment ».

  • [93] Ø.L.K, 5. April 2002, 16 Afdeling, B‑409‑02, HC/E/DK 520 [05/04/2002; Østre Landsret (High Court, Eastern Division, Denmark); Deuxième instance] : la durée de séjour d'un an au Danemark n'avait pas suffi pour changer la résidence de l'enfant qui était restée en Angleterre, en présence d'un accord des parents en ce sens. Voir aussi R. and R., 7 January 1999, Juvenile Court of Rome (Italy), Nr. 2450/98 E, [07/01/1999; Juvenile Court of Rome (Italy); First Instance], HC/E/IT 297; A. v. S., 27 June 1996, Venice Juvenile Court (Italy), [24/06/1996; Venice Juvenile Court (Italy); First Instance], HC/E/IT 300 (6 mois en Italie considérés insuffisants pour changer la résidence ancienne située en Californie); Public Attorney v. J.S., Case No. 778/2001, [25/09/2001; Tribunal Judicial de Santa Maria da Feira (Portugal); First Instance], HC/E/PT 410; 8Ob121/03g, Oberster Gerichtshof (Cour suprême d'Autriche), 30/10/2003, HC/E/AT 548 [30/10/2003; Oberster Gerichtshof (Cour suprême d'Autriche); Juridiction suprême]

  • [94] Sous l'arrêt danois Ø.L.K, 5. April 2002, 16 Afdeling, B‑409‑02, HC/E/DK 520.

  • [95] Re H.(Abduction : Habitual Residence : Consent) [2000] 2 FLR 294; [2000] 3 FCR 412 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 478]; Cameron v. Cameron 1996 SC 17, 1996 SLT 306, 1996 SCLR 25 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 71]; Moran v. Moran 1997 SLT 541 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 74].

  • [96] Callaghan v. Thomas [2001] NZFLR 1105 [Référence INCADAT : HC/E/NZ 413]; Morris v. Morris, précité à la note 64; Mozes v. Mozes, précité à la note 16.

  • [97] In Re A.(Family Div., H.C.J. 31 juillet 1995, HC‑E‑Uke 38); dans Armiliato v. Zaric‑Armiliato, précité à la note 69, la cour new yorkaise, pour décider qu'une petite fille n'était pas habituellement résidente à New York, mais que cette résidence se trouvait à Gène, énonce : [Traduction] « La question de savoir si les parties ont résidé dans la résidence de manière temporaire ou conditionnelle est également pertinente. […] Quoique A. ait voyagé dans le monde et qu'elle soit parfois restée à l'étranger jusqu'à deux mois, elle revenait continuellement à Gênes, en Italie. De plus, le but du voyage de A. était généralement d'accompagner son père lorsque celui-ci se produisait. Les engagements d'opéra de M. A. étaient temporaires et finis. »

  • [98] [2001] NZFLR 1105 [31/08/2001; Family Court at Taupo (New Zealand); First Instance] HC/E/NZ 413.

  • [99] Re F. (A Minor) (Child Abduction) [1992] 1 FLR 548 [INCADAT : HC/E/UKe 40]; Cooper v. Casey (1995) FLC 92‑575 [INCADAT : HC/E/AU 104].

  • [100] Précité à la note 81. De même, dans D. v. D., [19/06/2001; First Division, Inner House of the Court of Session (Scotland); Appellate Court] HE‑E‑Uks 351, la cour semble implicitement avoir admis qu'un enfant pouvait ne pas avoir de résidence habituelle pendant un certain temps. Voir aussi : Robertson v. Robertson 1998 SLT 468, 07/05/1997, Inner House of the Court of Session (Second Division) (Scotland) [INCADAT : HC/E/UKs 194];Delvoye v. Lee, 329 F.3d 330 (3rd Cir. 2003) [INCADAT : HC/E/USf 529]; F v. A, précité à la note 47.

  • [101] Voir par exemple : Morris v. Morris, précité à la note 64.

  • [102] In the Matter of V., H.C.J. Fam. Div. 28 juin 1995, HE‑E‑Uke 45; Re A. (Abduction : Habitual Residence) [1998] 1 FLR 497 [13/08/1997; High Court (England); First Instance] HC/E/UKe 176) : [Traduction] « Il ne fait bien sûr aucun doute qu'une personne, y compris un enfant, peut avoir une résidence habituelle dans deux pays différents à différents moments de l'année. […] Par conséquent, le fait que l'enfant ait pu résider habituellement en Angleterre avant d'être emmené en Grèce et qu'il ait pu résider de nouveau en Angleterre après son retour de Grèce n'empêche pas qu'il ait entre-temps résidé habituellement en Grèce.

  • [103] E.M. Clive, « The concept of Habitual Residence », [1997] Juridical Review 137, note 2; Rapport explicatif de la Convention du 19 octobre 1996 de P. Lagarde, p. 552 au nº 40.

  • [104] D'ailleurs, cette nouvelle convention modernise l'ancienne Convention sur la protection des mineurs; or la Cour suprême d'Autriche a affirmé le 30 octobre 2003 (8Ob121/03g, Oberster Gerichtshof (Cour suprême d'Autriche), 30/10/2003, HC/E/AT 548 [30/10/2003; Oberster Gerichtshof (Cour suprême d'Autriche); Juridiction suprême]) que le concept de résidence habituelle de la Convention de La Haye de 1980, est interprété de la même façon que dans l'[ancienne] Convention de La Haye sur la protection des mineurs.

  • [105] Rapport explicatif, pp. 554, n. 44 et 556, n. 47.

  • [106] Idem, p. 552 au n. 41.

  • [107] Idem, p. 552 au n. 41.

  • [108] On doit noter qu'en droit québécois, les mesures de protection de l'enfant dépendent, non pas en principe de la loi de sa résidence habituelle, mais de celle de son domicile, qui n'est pas toujours situé au même endroit que sa résidence, selon une certaine interprétation (que nous avons critiquée) de la Cour d'appel de l'art. 80 C.c.Q. De toute manière, en droit québécois, les mesures de protection dépendent quand même souvent de la loi du for, comme dans la Convention, mais pas toujours, puisque le tribunal compétent est celui du domicile de l'enfant pour ce qui concerne la garde (art. 3142 C.c.Q.) ou encore du domicile de l'une des personnes concernées (art. 3141 C.c.Q., applicable subsidiairement en matière d'autorité parentale). De plus, tout comme dans la Convention, des dispositions spéciales prévoient la compétence du tribunal du for en cas d'urgence ou pour protéger le mineur ou ses biens (art. 3138 et 3140 en matière de compétence juridictionnelle et 3084, 3085 C.c.Q., en matière de conflit de lois).

  • [109] [1996] 2 R.C.S. 108.

  • [110] Précité à la note 14.

  • [111] Précité à la note 43.

  • [112] Voir ainsi : Droit de la famille — 3713 (D.M.D. c. E.V.), précité à la note 14; C. v. T. [2001] NZFLR 1105 [31/08/2001; Family Court at Taupo (New Zealand); First Instance] HC/E/NZ 413; In Re A. (Family Div., H.C.J. 31 juillet 1995, HC‑E‑Uke 38); Armiliato v. Zaric‑Armiliato, précité à la note 70.

  • [113] Droit de la famille — 2454, précité à la note 15.

  • [114] W. v. O., 14 June 1995,14/06/1995; Argentine Supreme Court of Justice, HC/E/AR 362; R. and R., 7 January 1999, Juvenile Court of Rome (Italy), Nr. 2450/98 E, 07/01/1999, HC/E/IT 297; J. v. J., précité à la note 45; C. v. S. (Minor), précité à la note 43; F. v. A., précité à la note 47.

  • [115] [2004] J.Q. n. 13967 (C.S.).

  • [116] H. v. H., précité à la note 18.

  • [117] Voir ainsi Cass Civ 1ère 16/12/1992 (N° de pourvoi : 91‑13119), 16/12/1992; Cour de cassation, première chambre civile (France); HC/E/FR 518, J. v. J., précité à la note 45.

  • [118] Ainsi, dans Re S. (Minors) (Abduction : Wrongful Retention) [1994] Fam 70, [1994] 1 FLR 82, [1994] Fam Law 70, [14/07/1993; High Court (England); First Instance]HE‑E‑Uke 117, la Cour a affirmé : [Traduction] « [I]l me semble évident que lorsque les deux parents ont des droits de garde égaux aucun acte unilatéral de l'un d'eux ne peut changer la résidence habituelle des enfants, sauf en vertu du consentement ou de l'acquiescement avec le temps de l'autre parent ou d'une ordonnance de la cour déterminant les droits de résidence et de garde ». Voir aussi : D. v. D., 8 juin 1990, Court of session, HC‑E‑UKs 73.

  • [119] Cass Civ 1ère 16/12/1992 (N° de pourvoi : 91‑13119), 16/12/1992; (France) HC/E/FR 518; Ø.L.K, 5. April 2002, 16 Afdeling, B‑409‑02, HC/E/DK 520 05/04/2002; Østre Landsret (High Court, Eastern Division, Denmark; J. v. J., précité à la note 45; C. v. C., 25 May 1992, Tel Aviv District Court (Israel) HC/E/IL 357.

  • [120] Re A. (Abduction : Habitual Residence) [1998] 1 FLR 497, [13/08/1997; High Court (England); First Instance] HC/E/UKe 176.

  • [121] Précité à la note 58.

  • [122] [Traduction] « Le principe directeur qui permet d'évaluer les éléments de la résidence habituelle est contenu dans un discours de Lord Scarman dans R. v. Barnet London Borough Council ex parte Shah [1983] 2 A.C. 309,dans lequel il écrit à la page 314 : [Traduction] « […] et il doit y avoir un élément d'intention arrêtée. Il peut y avoir une intention ou plusieurs. Elle peut être spécifique ou générale. Tout ce que le droit exige est qu'il y ait une intention arrêtée. Cela ne veut pas dire que la personne a l'intention de demeurer là où elle est indéfiniment. En réalité, l'intention quoique arrêtée peut n'être que pour une période limitée. L'éducation, les affaires ou la profession, l'emploi, la santé, la famille ou simplement l'amour de l'endroit viennent à l'esprit comme des raisons communes pour élire une demeure régulière, et il peut y en avoir bien d'autres. Tout ce qui est nécessaire est que l'intention de vivre là où on le fait soit suffisamment constante pour être décrite convenablement comme arrêtée. »

  • [123] Précité à la note 11.

  • [124] Voir le résumé dans : Droit de la famille québécois, vol. 1, « La demande en divorce », par. 32‑210, p. 3085.

  • [125] Précité à la note 26.

  • [126] Précité à la note 15.

  • [127] Précité à la note 16.

  • [128] Ibid.,

  • [129] R. c. Barnet, précité à la note 121, à la p. 344.

  • [130] [2002] R.D.F. 874 (C.S.) au n° 33.

  • [131] Précité à la note 129.

  • [132] Précité à la note 15.

  • [133] Voir aussi : Rees c. Convergia, Convergia Networks Inc., C.S. Montréal 500‑17‑017494‑033, 2004‑03‑11, AZ‑50225541, J.E. 2004‑975, D.T.E. 2004T‑500, au n. 27 (compétence du tribunal dans une affaire relative à un contrat de travail).

  • [134] Précité à la note 57.

  • [135] F. v. A., précité à la note 47.

  • [136] Secretary for Justice v. P., ex parte C. [1995] NZFLR 827, [07/07/1995; District Court of New Zealand at Henderson HC‑E‑NZ 67; K.H. v. S.H., Wellington, AP n. 359/94 (H. court of N.Z.), 12 avril 1995 HC‑E‑NZ30.

  • [137] Précité à la note 70.

  • [138] Voir en ce sens : Brennan v. Cibault, précité à la note 71.

  • [139] Précité à la note 74.

  • [140] Il affirme au par. 70 : « Je ne suis pas certain que cet énoncé reflète fidèlement l'état du droit américain sur la question; elle semble être une décision isolée que les auteurs cherchent d'ailleurs à distinguer en la comparant à l'arrêt clef de Friedrich v. Friedrich ».

  • [141] [2004] J.Q. n. 7484 (2 juillet 2004, C.S., Montréal. Dans le même sens, dans Droit de la famille — 3451, M. le juge Chamberland infirme une décision d'une cour inférieure dans des circonstances assez semblables à celles de l'affaire Re J. (enlèvement d'un enfant né depuis un an en Ontario par la mère pour le ramener au Québec) au motif : « C'est donc à tort à mon avis que le juge de première instance s'appuie sur l'intention de l'intimée « to remain in Quebec » pour conclure à la compétence de la Cour supérieure pour statuer sur la garde de W… Appliquant le test de la « résidence habituelle », le premier juge aurait dû conclure qu'au moment où il se saisissait du litige opposant les parties, au début de février 1999, la « résidence habituelle » de W... était à Toronto, Ontario. Il y était né et il y avait vécu, avec ses deux parents, depuis sa naissance jusqu'au 28 janvier 1999 [date de l'enlèvement]. […] Il avait une chambre bien à lui, équipée de meubles et accessoires d'enfants, dans la maison que ses parents louaient à Toronto. Tous ces facteurs, objectifs, concrets et indépendants des intentions de l'un ou l'autre des parents, devaient amener le juge de première instance à conclure que la résidence habituelle de W... était à Toronto, où demeurait toujours son père. ».

  • [142] Précité à la note 13.

  • [143] Précité à la note 74.

  • [144] Notamment dans Brennan v. Cibault, précité à la note 71.

  • [145] Supreme Administrative Court (Regeringsrätten) (Sweden), decision of 12 September 2001, Case number 7624‑2000, [12/09/2001; Supreme Administrative Court of Sweden (Regeringsrätten), HC/E/SE 447.

  • [146] Voir aussi : Droit de la famille — 3713 (D.M.D. c. E.V.), précité à la note 14. 

  • [147] C. v. S. (Minor), précité à la note 43; In Re B (minors: abduction) (No 2) [1993] 1 FLR 993; Robertson v. Robertson 1998 SLT 468, 07/05/1997; Inner House of the Court of Session (Second Division) (Scotland); HC/E/UKs 194.

  • [148] Précité à la note 62.

  • [149] Re J. (A Minor) (Abduction: Custody Rights); C. v. S. (Minor), précité à la note 43; Al Habtoor v. Fotheringham, précité à la note 61.

  • [150] Re J. (A Minor) (Abduction : Custody Rights); C. v. S. (Minor), précité à la note 43. Voir au Québec : Droit de la famille — 3713 (D.M.D. c. E.V.), précité à la note 14.

  • [151] Voir W. and B. v. H. (Child Abduction : Surrogacy), précité à la note 81; Delvoye v. Lee, précité à la note 100; F. v. A., précité à la note 47.

  • [152] Morris v. Morris, précité à la note 64.

  • [153] In the Matter of V., H.C.J. Fam. Div. 28 juin 1995, HE‑E‑Uke 45; Re A. (Abduction : Habitual Residence) [1998] 1 FLR 497, 13/08/1997; High Court (England); First Instance] HC/E/UKe 176).

  • [154] Précité à la note 14.

  • [155] Friedrich v. Friedrich, précité à la note 74.

  • [156] Falls v. Downie, 871 F.Supp. 100 (D. Mass. 1994) [28/12/1994; United States District Court for the District of Massachusetts; First Instance] HC‑E‑USf 141.

  • [157] En ce qui concerne la résidence ordinaire, la période de recherche dans la jurisprudence s'étend entre 1987‑2004.

  • [158] EYB 1991‑76025, C.S. Montréal, n. 500‑04‑000387‑910, 27 septembre 1991.

  • [159] REJB 1996‑29278, C.A. Québec, 16 septembre 1996, n. 200‑09‑000158‑946.

  • [160] Voir par exemple Loi sur les commissions d'enquête L.R.Q. 1977, ch. C‑37, art. 10 : « Toute personne, à qui une assignation a été signifiée en personne ou en en laissant copie à sa résidenceordinaire, qui fait défaut de comparaître devant les commissaires, aux temps et lieu y mentionnés, peut être traitée par les commissaires de la même manière que si elle était en défaut d'obéir à une citation (subpoena) ou à une assignation légalement émise par une cour de justice. ». Voir aussi l'article 7 de la Loi sur l'assurance‑automobile, L.R.Q., chapitre A‑25 : « La victime qui réside au Québec et les personnes à sa charge ont droit d'être indemnisées en vertu du présent titre, que l'accident ait lieu au Québec ou hors du Québec. Sous réserve du paragraphe 1o de l'article 195, est une une personne qui réside au Québec, celle qui demeure au Québec, qui y est ordinairement présente et qui a le statut de citoyen canadien, de résident permanent ou de personne qui séjourne légalement au Québec ».

  • [161] 68. Subject to the provisions of this Chapter and the provisions of Book X of the Civil Code of Québec, and notwithstanding any agreement to the contrary, a purely personal action may be instituted: (1) Before the court of the defendant's real domicile or, in the cases contemplated by article 83 of the Civil Code of Québec, before that of his elected domicile. If the defendant has no domicile in Québec but resides or possesses property therein, he may be sued before the court of his ordinary residence, before the court of the place where such property is situated, or before the court of the place where the action is personally served upon him; […].

  • [162] [1997] Juridical Review 137, 139, note 13.

  • [163] AZ‑95024060, [1995] R.D.F. 695.

  • [164] Voir aussi Droit de la famille — 1657 EYB 1992‑75060, C.S. Hull, n. 550‑12‑014189‑921, 11 sept. 1992, où la cour énonce : « La loi [sur le divorce] réfère à la résidence ordinaire, soit l'endroit où le couple vivait habituellement. […] Les deux conjoints avaient leur résidence familiale habituelle à Gatineau depuis le 1er juin 1990, où ils vivaient dans une maison achetée en copropriété et où ils entendaient résider en permanence ». Voir dans le même sens : N.K. c. R.V [2004] R.D.F. 572 (C.S.), AZ‑50254383, J.E. 2004‑1360, une affaire de divorce où les deux expressions sont utilisées sans distinction. Voir aussi : Droit de la famille — 3148, [2000] Q.J. n. 3224 (C.S.); M.(O) c. K. (REJB, 2000‑19964, C.S., Montréal, 2 août 2000, n. 500‑12‑239317‑971), où la cour, pour considérer qu'aucune partie à une action en divorce n'avait de « résidence ordinaire » au Québec, a dit : [Traduction] « Aucune permanence de quelle que sorte que ce soit s'attachait aux conditions de logement du couple pendant qu'ils résidaient dans la province de Québec ». Nous avons noté plus haut que l'idée de permanence est aussi au coeur de la notion de résidence habituelle.

  • [165] S.G. c. R. AZ‑00026276, B.E. 2000BE‑573, [2000] R.L. 183 Dans le même arrêt en effet, M. le juge Dalphond, (maintenant juge à la Cour d'appel) énonce : « Que monsieur ait l'intention de revenir à Montréal dès qu'il pourra s'y dénicher un emploi comparable à celui qu'il occupe actuellement à Hanover, ne change rien au fait qu'il réside actuellement, de façon habituelle, au New Hampshire ».

  • [166] Précité à la note 11.

  • [167] On peut quand même aussi citer Droit de la famille — 2617, AZ‑97021208, J.E. 97‑539, [1997] R.J.Q. 1011, [1997] R.D.F. 374 où M. le juge Sénécal disait, en obiter : « La notion de résidence habituelle a déjà été interprétée sous l'empire de la Loi sur le divorce où l'expression existe depuis 1968 (elle a été conservée dans la Loi de 1986). On a jugé que la résidence habituelle d'une personne est l'endroit où elle vit régulièrement, normalement, ordinairement (Hardy c. Hardy). La Cour d'appel d'Alberta exprimait l'avis dans Adderson c. Adderson, ((1987) 7 R.F.L. (3d) 185, 36 D.L.R. (4th) 631 (C.A. Alb.), que l'expression « résidence habituelle » est un point milieu entre le domicile et la résidence et réfère à la qualité de la résidence. La durée de l'établissement est un facteur à considérer, tout comme l'intention ».

  • [168] Hardy v. Hardy, précité à la note 11; Marsellus v. Marsellus, (1970) 2 R.F.L. 53, 75, 13 D.L.R. (3d) 383 (B.C.S.C.); Anema v. Anema, précité à la note 11.

  • [169] Ainsi, dans Massé c. Sykora C.S. Montréal, n. 500‑12‑087337‑790, 6 juillet 1979 le juge Benoit explique à la p. 11 : « L'absence temporaire du « chez soi » établi et maintenu en une province laisse subsister la résidence réelle en cette province ».

  • [170] Précité à la note 1. Voir aussi : Droit de la famille — 2279, AZ‑95024060, [1995] R.D.F. 695.

  • [171] P. Rogerson, « Habitual residence: the new Domicile », [2000] 49 I.C.L.Q. 86, p. 97.

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