Les notions de résidence habituelle et
de résidence ordinaire à la lueur du
droit civil québécois, de la Loi sur le divorce et
des Conventions de La Haye
de 1980 et de 1996

Partie I : La résidence habituelle en droit québécois et selon les Conventions de la Haye de 1980 et de 1996 (suite)

Question 2 : Sens de la notion de résidence habituelle en droit civil québécois et selon les Conventions de La Haye de 1980 et de 1996

2.A Sens de la notion de « résidence habituelle » en droit civil québécois

Dans Droit de la famille — 2617 [8] la Cour supérieure définissait ainsi la notion :

On a jugé que la résidence habituelle d'une personne est l'endroit où elle vit régulièrement, normalement, ordinairement. […] La « résidence habituelle » requiert des liens plus durables que la simple résidence. […] La résidence habituelle n'est donc pas un simple lieu de passage.

De même encore dans S.F. c. C.L.,[9] la Cour supérieure a énoncé en 2003 :

Résider veut dire « avoir sa résidence à tel endroit, y demeurer de façon habituelle » [Dictionnaire Le Petit Larousse, 2003, p. 884 et 498] alors que le mot habituellement signifie « de façon presque constante, généralement » [Dictionnaire Le Petit Larousse, 2003, p. 498].

Dans L.L.A. c. J.P.A.[10] en 2004, en matière de divorce, la Cour supérieure affirme aussi:[11]

La résidence habituelle se trouve au lieu où une personne vit d'une façon quotidienne et habituelle.

Si la notion de résidence habituelle semble assez claire en théorie, de sérieuses difficultés se présentent en pratique dans le cas où la situation en cause est relative à un changement de résidence, ce qui est souvent le cas en situation d'enlèvement international d'enfant. Le problème provient du fait que la durée nécessaire de résidence est sujette à un doute.[12] Il est exacerbé par la courte période de résidence suivant laquelle la procédure de retour de l'enfant est engagée.[13] Or, les critères permettant de savoir quand la nouvelle résidence devient habituelle ne sont pas suffisamment clairs ni précis pour écarter tout doute. Dans quelle mesure faut‑il tenir compte de l'intention des parents de revenir au lieu d'origine ? Combien de temps doit‑il se passer avant que la nouvelle résidence devienne habituelle ? Cela peut‑il se faire instantanément ? Aucune règle en fait n'a été codifiée en droit québécois pour déterminer quand a lieu le changement de résidence (à la différence du changement de domicile prévu à l'art. 76 C.c.Q.).

Cependant, dans l'arrêt Droit de la famille — 3713 (D.M.D. c. E.V.),[14] la Cour d'appel résume ainsi les principales règles relatives à la résidence habituelle de l'enfant, dans une situation d'enlèvement international et l'on peut considérer qu'il s'agit, avec l'arrêt Droit de la famille — 2454,[15] des autorités essentielles à ce sujet :

  • [Traduction] ATTENDU QUE le concept doit être entendu au sens ordinaire et naturel des mots;

  • ATTENDU QUE la détermination de la résidence habituelle d'un enfant est généralement considérée comme une question de fait à déterminer à la lumière de toutes les circonstances de l'espèce (Droit de la famille — 2454);

  • ATTENDU QUE le lieu de la résidence habituelle d'un enfant doit être déterminé en ayant surtout égard à la réalité de l'enfant, non celle des parents;

  • ATTENDU QU'une période de temps appréciable — d'une durée nécessaire pour que l'enfant tisse des liens et montre des signes d'insertion dans son nouvel environnement — doit s'écouler avant qu'une nouvelle résidence habituelle puisse être acquise;

  • ATTENDU QUE l'enfant doit avoir un lien réel et actif avec le lieu de sa résidence;

  • ATTENDU QUE la résidence doit avoir atteint un certain degré de continuité pour être habituelle;

  • ATTENDU QU'il n'existe pas de période minimale nécessaire pour établir l'acquisition d'une nouvelle résidence habituelle.

On peut synthétiser ainsi ces règles qui proviennent en bonne partie de l'arrêt Droit de la famille — 2454 :

Règle 1 — Le sens de la résidence habituelle doit être entendu selon le sens ordinaire et naturel de cette expression

Cette règle est largement théorique.[16] Ainsi la Cour d'appel a‑t‑elle trouvé nécessaire d'ajouter les règles qui suivent.

Règle 2 — La résidence habituelle de l'enfant est une question de fait à déterminer selon toutes les circonstances

C'est une notion de fait (entendu au sens de fait matériel, concret) et non de droit.

En ce sens, dans L.Y.P. c. M.E.,[17] la Cour supérieure en 2004 affirme, en se fondant sur une décision néo-zélandaise[18] rendue en matière d'enlèvement d'enfant, que la résidence habituelle dans un lieu ne doit pas être nécessairement légale, du point du vue du droit de l'immigration : la condition sera respectée si une personne réside pendant un certain temps dans un pays même si elle n'y est que tolérée, parce que son statut légal n'est pas définitivement réglé.

L'idée sous‑jacente est de faciliter le travail du juge (spécialement dans le cadre de l'enlèvement d'un enfant qui requiert une certaine rapidité des procédures). En principe il s'agit de prouver des faits matériels, sans grande discussion possible, et non de vérifier si des dispositions législatives sont respectées, ni de rechercher une intention, questions plus difficiles à prouver, à la différence du domicile.[19]

Mais, comme le remarque un auteur, on a sans doute fait preuve d'un trop grand optimisme [20] car la notion de fait n'est pas précise : de quels faits tenir compte ? Il faut donc prévoir des règles qui permettent de savoir comment rechercher la résidence en pratique.[21]

Certains faits bruts sont aisément repérés et utilisables, comme la présence durable, déjà réalisée, en un lieu, d'une personne, ou encore l'existence d'attaches en un lieu (amis, parents, gardienne, jouets, déclaration d'impôts, permis de conduire, meubles).[22]

D'autres faits bruts sont plus difficiles à évaluer. Les circonstances vont ici permettre d'en comprendre la portée. Ainsi dans M.‑P.L. c. M.I.B.L.,[23] la Cour supérieure énonce au no. 64 :

Au moment du départ de M... pour le Québec, Canada, son lieu de résidence et son domicile étaient au Suriname, où ses parents étaient alors résidents, bien que temporairement, c'est‑à‑dire durant le terme du contrat de Monsieur avec C....

En l'espèce, la durée de quatre années du contrat de travail du père, qui avait emmené avec lui sa famille au Suriname, bien que temporaire, c'est‑à‑dire non pas de façon indéfinie pour le futur, suffisait pour qu'ils soient habituellement résidents en ce pays et que l'enfant, âgée de 3 ans, y soit aussi considérée résidente juste avant son enlèvement pour la Barbade, puis le Québec, même si en réalité elle n'y avait passé qu'à peu près trois mois (mais 19 mois auparavant à la Barbade, durant la durée d'un contrat de travail antérieur).

Au‑delà des faits bruts aisément constatés, le tribunal peut « examiner la situation plus globalement, en allant au‑delà de la situation purement factuelle », c'est‑à‑dire examiner d'autres circonstances qui permettent, notamment de déterminer l'importance de ces faits ou qui peuvent même compléter l'analyse.[24]

La notion de fait recouvre aussi les actes matériels de la personne concernée. Or l'importance de ceux‑ci n'est souvent clairement comprise que par rapport aux circonstances, notamment les intentions des personnes en cause. Par exemple, l'achat d'une maison en soi fait plutôt référence à une intention future de résider en ce lieu de façon durable, de même que le fait de partir sans laisser aucun bien derrière soi.

Ainsi, l'intention d'une personne ou d'un parent peut être considérée comme un fait, immatériel, non brut, subjectif, dont il convient quand même de tenir compte pour comprendre les faits bruts, comme l'importance de la durée d'un séjour.[25]

Si, au contraire, on limite la notion de fait aux évènements matériels, apparents, il n'empêche que l'intention des personnes concernées peut être incluse dans les circonstances (non limitées aux circonstances matérielles) dont il faut tenir compte pour apprécier la portée des faits, selon la Cour d'appel.

Rappelons 1º que la cour énonce que « habituellement » (usually) la résidence est une question de fait, sans exclure définitivement toute considération de l'intention d'une personne et, 2° qu'on doit tenir compte de l'ensemble des circonstances.

En ce sens, dans C.E.S.,[26] Mme le juge Grenier distingue plus opportunément entre la « méthode objective » (sans tenir compte de l'intention) et la « méthode subjective » (permettant de tenir compte, parmi les faits significatifs, ou parmi les circonstances qui les entourent, de l'intention), pour déterminer la résidence habituelle.

Voir aussi : Rees c. Convergia, Convergia Networks Inc.,[27] dans une affaire où il s'agissait de savoir si un employé était résident au Québec, alors qu'il y travaillait et qu'il y habitait dans un logement loué :

[Traduction]
Non seulement n'a-t-il pas manifesté l'intention d'établir sa résidence au Québec, mais, par ses actions et ses déclarations, les intentions du demandeur indiquent clairement le contraire. Il a fait tout ce qu'il a pu pour demeurer dans la juridiction de droit des États-Unis ou de l'un de ses États. Vraiment, on peut conclure qu'il s'est donné du mal pour conserver sa résidence dans cette juridiction afin de demeurer un résident habituel de l'Iowa. Les arrêts temporaires qu'ils faisaient en différents endroits de temps à autres aux fins de son emploi ne peuvent être considérés que comme des lieux de séjour temporaires ou des « pied-à-terre ».

En sens contraire, toutefois, au sujet de la résidence d'un enfant, on peut citer ce qu'écrit M. Le juge Chamberland dans l'affaire Droit de la famille — 3451 à la Cour d'appel, au sujet de l'article 77 C.c.Q. :

Le choix de cette notion de « résidence habituelle » est voulu. Il évite toute discussion quant à l'intention de l'un ou l'autre des parents d'établir son domicile à un endroit plutôt qu'à un autre. Il introduit dans la détermination du domicile de l'enfant mineur d'un couple qui ne vit plus ensemble des éléments subjectifs et concrets, plus facilement mesurables par le tribunal que lorsqu'il s'agit de sonder les intentions des parties.

Dans cet arrêt, M. le juge Chamberland infirme une décision d'une cour inférieure dans des circonstances assez semblables à celles de l'affaire Re J. (enlèvement d'un enfant né depuis un an en Ontario par la mère pour le ramener au Québec) au motif :

C'est donc à tort à mon avis que le juge de première instance s'appuie sur l'intention de l'intimée « to remain in Quebec » pour conclure à la compétence de la Cour supérieure pour statuer sur la garde de W... Appliquant le test de la « résidence habituelle », le premier juge aurait dû conclure qu'au moment où il se saisissait du litige opposant les parties, au début de février 1999, la « résidence habituelle » de W... était à Toronto, Ontario. Il y était né et il y avait vécu, avec ses deux parents, depuis sa naissance jusqu'au 28 janvier 1999 [date de l'enlèvement]. … Il avait une chambre bien à lui, équipée de meubles et accessoires d'enfants, dans la maison que ses parents louaient à Toronto. Tous ces facteurs, objectifs, concrets et indépendants des intentions de l'un ou l'autre des parents, devaient amener le juge de première instance à conclure que la résidence habituelle de W... était à Toronto, où demeurait toujours son père.

Ainsi on peut en déduire que M. le juge Chamberland, dans les circonstances de Re J., n'aurait certainement pas affirmé que la résidence habituelle de l'enfant ne se trouvait plus en Australie et il n'aurait donné aucun poids à l'intention de la mère, à la différence de la décision de la Chambre des Lords, mais en conformité avec la conception traditionnelle de la notion de résidence habituelle en droit civil [28].

Cette règle consistant à écarter l'intention des parents a été affirmée à plusieurs reprises dans le but d'éviter que les parents ne manipulent leur propre résidence pour modifier celle des enfants [29].

En droit québécois l'intention d'une personne de résider en un lieu ne peut donc jamais supplanter les circonstances ni les faits bruts pointant clairement vers un autre lieu.

Règle 3 — La résidence habituelle de l'enfant se détermine en examinant la réalité de l'enfant et non celle des parents

Dans Droit de la famille — 2454, M. le juge Chamberland énonce ainsi cette règle [30] :

La réalité des enfants doit seule être prise en compte pour déterminer le lieu de leur « résidence habituelle »; à cet égard, le tribunal doit s'en tenir à l'expérience des enfants, les désirs, souhaits ou intentions de leurs parents ne comptant pas lorsqu'il s'agit de décider du lieu de leur « résidence habituelle » au moment de leur déplacement.

Ainsi, dans Droit de la famille — 3713 (D.M.D. c. E.V.) [31], le fait que le séjour en Angleterre des enfants avait été déclenché par une sorte d'entente sous condition résolutoire par les parents ne devait pas entrer en ligne de compte.

De même, dans H.H.N. c. O.X.Ng.,[32] alors que la mère était repartie de Bangkok avec ses enfants pour rejoindre sa famille à Montréal, la Cour supérieure examine la situation des parents et détermine qu'ils n'avaient qu'une résidence temporaire à Bangkok, devant durer deux ans, autant que la durée du contrat de travail du père. Puis, en citant l'arrêt Droit de la famille — 2454, elle se concentre sur la situation spécifique des enfants de cette manière :

[86] Vu du point de vue des enfants voici ce qui confirme l'aspect temporaire de leur séjour : ils ne sont en Thaïlande qu'en leur qualité de dépendants d'un père dont le visa, le permis de travail et le contrat de travail sont temporaires; en Thaïlande, ils ont d'abord habité un hôtel pour expatriés puis, dans un domaine pour expatriés; C fréquente une école anglaise alors que sa langue maternelle est le français cette école est une école pour expatriés; les enfants ne parlent pas le thaï, Ch, à son âge, ne parlant de toute façon pas encore; les enfants n'ont aucune relation avec la population et la culture thaï; les enfants ont bien quelques amis mais, leurs principales fréquentations restent encore la famille de Montréal.

De même, dans R.A. c. B.As.,[33] la Cour supérieure énonce :

[30] Quand l'intimée va rejoindre monsieur A... en Floride en septembre 2001 avec les enfants, elles s'installent dans la maison qu'il a louée pour la famille. Les enfants ont leur chambre ainsi que leur demi‑soeur J.... Le père s'en occupe quand il revient du travail, les amène au terrain de jeux ou au restaurant à l'occasion, prépare leur petit‑déjeuner et s'amuse avec elles. [31] Madame As... reste à la maison avec les enfants et, le 3 décembre 2001, elle inscrit Al... à des cours de danse et de natation au YMCA et inscrit aussi la famille. […] [33] À notre avis, le vécu des enfants depuis la fin de septembre 2001 établit que leur résidence habituelle est en Floride et qu'en l'absence du consentement de leur père, elles ont été déplacées illicitement au Québec en février 2002.

De même enfin, en 2003, la Cour supérieure affirmait, dans S.S.‑C. c. G.C. [34] :

[Traduction]
[54] C'est au Connecticut que les enfants vivent depuis mars 2001; c'est-là où ils ont fréquenté l'école, fait des amis et joui de leurs activités quotidiennes. Il se peut que l'un des parents ait eu d'autres plans pour l'avenir, mais, pour E [...], C [...] et F [...], A, le Connecticut était leur résidence habituelle. [55] En se concentrant sur la réalité des enfants la Cour parvient à la conclusion que leur résidence habituelle le 29 juin était le Connecticut.

Règle 4 — La résidence, pour être habituelle, doit comprendre une certaine continuité de séjour

Cette règle touche l'aspect temporel de la résidence. On recherche ici la preuve d'une certaine stabilité du séjour : la situation doit être suffisamment stable (settled). En effet, le but même de la législation sur l'enlèvement d'enfant est d'éviter une déstabilisation de l'enfant, ce qui est contraire à son intérêt. C'est pourquoi on doit le ramener au lieu de sa résidence habituelle, qui répond à ce besoin de stabilité, nécessaire pour un développement harmonieux.

Ainsi, dans J.T. c. L.‑A.B., [2002] R.D.F. 50 (C.S.), où il s'agissait de savoir où des enfants étaient habituellement résidents alors qu'ils avaient été emmenés à Montréal par leur mère, lors d'un déménagement de la famille de Californie au New Hampshire, la Cour supérieure considère qu'ils n'avaient pas commencé leur processus d'intégration au Massachusetts en y étant seulement restés deux jours dans un hôtel.

Néanmoins, la continuité n'a pas à être absolue : il peut y avoir des absences temporaires ou occasionnelles.

Au plan de la logique juridique, toutefois, cette exigence semble redondante dans la mesure où la résidence elle‑même devrait maintenant être interprétée comme un séjour stable, sans la nécessité d'ajouter le terme « habituelle » (voir question 1). Néanmoins on retrouve ici les habitudes prises sous l'empire de l'ancien Code où la résidence n'avait pas été assimilée à la résidence habituelle.

Cependant, M. le juge Chamberland, dans l'arrêt rendu par la Cour d'appel dans Droit de la famille — 3451 y voit, avec raison, « l'affirmation d'une volonté d'harmoniser le vocabulaire du Code civil au vocabulaire du droit international » et spécialement de celui de la Convention de La Haye de 1980. Les commentaires du ministre de la justice vont en ce sens.[35]

Règle 5 — Bien qu'aucune période de temps minimale ne soit exigée pour acquérir une nouvelle résidence habituelle, il faut quand même qu'il se passe une période de temps suffisante pour que l'enfant développe des liens avec son nouvel environnement et montre des signes d'intégration en ce lieu

Cette règle, composée de deux propositions, touche aussi l'aspect temporel de la résidence. La seconde proposition est assez claire, et l'on peut avancer que l'existence de la nouvelle résidence nécessite des preuves de son intégration provenant de lui‑même (rapport psychologique, etc.). Le fait, externe à lui, qu'il soit inscrit dans une école, par exemple, ne suffit pas.

Mais la première proposition est ambiguë. Dans un premier sens, on peut se demander si elle signifie qu'on peut acquérir d'un jour à l'autre une nouvelle résidence. La réponse est probablement qu'en théorie, oui, mais à condition de pouvoir le prouver, ce qui nécessite normalement, en pratique, selon la seconde proposition, une certaine période de temps. On aboutit alors à une contradiction entre la théorie et la pratique.

Mais le second sens de cette règle peut plutôt être qu'il n'existe aucune période fixe, prédéterminée[36] (à la différence de l'exigence d'un an, en matière de divorce, ou 5 ans dans la Convention de La Haye sur les successions de 1985).

Dans Droit de la famille — 3713, la Cour d'appel a estimé qu'une période de 3 mois suffisait pour établir une nouvelle résidence en Angleterre, alors que les enfants en cause résidaient auparavant depuis 7 ans au Québec. Par contre, dans H.H.N. c. O.X.Ng.,[37] on a jugé que 5 mois passés à Bangkok n'avaient pas suffi pour changer la résidence habituelle d'enfants auparavant résidents de l'Ontario.

Ce qui signifie par conséquent qu'aucune règle rigide ne doit être utilisée ici et que tout dépend des circonstances (existence de parents dans le nouveau lieu, climat, durée d'un contrat de travail du parent dont les enfants dépendent, etc.) et de l'enfant (selon sa personnalité et son âge il s'intégrera plus ou moins rapidement).

La question se pose de savoir si, parmi ces circonstances, face à ces faits difficiles à interpréter, l'intention des personnes en cause peut intervenir pour remplacer la période de temps afin d'éclairer la portée du fait brut du changement géographique de lieu de séjour. La majorité de la jurisprudence québécoise ne semble pas l'accepter, mais il existe quelques arrêts minoritaires en sens inverse.

Dans R.A. c. B.As.,[38] la Cour supérieure considère, dans un contexte de déplacements assez rapides et multiples, que 5 mois de résidence en Floride suffisaient pour considérer que les enfants en cause y avaient leur résidence habituelle. Il est clair, dans cette affaire assez difficile à juger, que si l'intention des parents avait été retenue comme élément pertinent, on n'aurait rien pu en tirer puisqu'ils avaient des intentions contradictoires.

Règle 6 — L'enfant devrait avoir un lien réel et actif avec son lieu de résidence

Le droit québécois distingue ainsi entre la résidence et la simple présence (lieu où l'on se trouve) puisque la simple présence ne réalise aucun lien réel si elle n'est pas jointe à un élément de stabilité temporel. L'article 76 alinéa 2 C.c.Q. énonce aussi implicitement que la résidence habituelle n'est pas la simple présence.

Ainsi, dans J.T. c. L.‑A.B.,[39] la Cour supérieure énonce au sujet d'enfants qui étaient restés en transit deux jours au Massachusetts, en provenance de Californie :

[Traduction]
Il apparaît qu'ils ne sont pas allés à Cambridge depuis une quantité de temps appréciable, qu'ils n'ont pas de lien réel et actif avec Cambridge.

On peut aussi avancer, un peu paradoxalement, que cette règle signifie peut-être que la perte d'une résidence habituelle peut être instantanée dans la mesure où, juste après un déménagement, l'enfant n'a plus de lien réel avec l'ancien lieu, même s'il conserve un lien intellectuel avec celui‑ci.

On peut encore penser que cette règle découle de celles déjà énoncées ou les illustre. Ainsi, le lien sera réel s'il est continu (règle 3) et s'il touche la réalité de l'enfant lui‑même (règle 2). De même, le lien sera actif avec l'enfant s'il touche sa propre réalité (règle 2) et si on l'évalue en regard de la période de temps suffisante pour lui permettre de montrer des signes d'intégration au nouveau milieu (règle 4).

2.B Sens de la notion de « résidence habituelle » selon la convention de La Haye de 1980 sur l'enlèvement international d'enfant

Cette notion n'est pas définie dans la Convention et elle a son origine dans les autres Conventions de La Haye (notion adoptée dans la session de 1900), et on la retrouve notamment dans une Convention de La Haye de 1954, où elle n'a pas plus été définie. C'est donc la jurisprudence qui interprète ces Conventions qui donne le sens de cette résidence habituelle.[40]

Si certaines règles sont généralement acceptées par l'ensemble des États appliquant la Convention, cependant, il existe des divergences assez considérables dans la manière dont un certain nombre de règles ont été interprétées, malgré la bonne volonté de conserver une interprétation uniforme pour éviter les problèmes liés au domicile.[41]

Conservant ces positions divergentes à l'esprit, les « facteurs » relatifs à la résidence habituelle ont été ainsi énoncés dans C. v. T. :[42]

  • [Traduction] a) Question de fait : il est bien établi que la résidence habituelle d'une personne dans un pays déterminé est une [Traduction] « question de fait à déterminer à la lumière de toutes les circonstances de l'espèce ». Par Lord Brandon of Oakbrook dans Re J. (A Minor) (Abduction: Custody Rights) [1990] 3 WLR 492 (Chambre des Lords) à la p. 504, par. (c)‑(d) et H. v. H., [1995] 13 FRNZ, 498 à 501, M. le juge Greig.

  • b) Sens naturel et ordinaire (arrêtée et volontaire) : le juge Greig dans H. c. H. à la page 501 écrit [Traduction] : [...] « que l'interprétation de l'expression de « résidence habituelle » ne comporte pas de magie juridique particulière. Il faut l'interpréter au sens ordinaire des mots. « Habituelle » veut dire coutumière, constante, continuelle. Le contraire de cette expression est occasionnelle, temporaire ou transitoire. »

  • c) Continuité : Il faut une certaine continuité pour que l'on puisse décrire la résidence habituelle comme stable. Voir Sir Stephen Brown P. dans V. v. B. (a minor) (abduction) [1991] 1 FLR 266 à 271.

  • d) Intention : Lord Brandon of Oakbrook dans Re. J., cité ci-dessus, à la page 504 au paragraphe e) a statué qu'une personne peut, en une seule journée, cesser d'être une résidente habituelle d'un pays si elle quitte avec l'intention ferme de ne pas revenir mais plutôt d'établir sa résidence à long terme dans un autre pays. Lord Brandon a toutefois ajouté qu'une telle personne ne peut habituellement devenir résidente du deuxième pays en un seul jour. Il poursuit [Traduction] : « une période de temps appréciable et une intention arrêtée sont nécessaires pour lui permettre de devenir telle ».

  • (e) Cessation et changement de la résidence habituelle : Il est bien établi […] qu'il peut être mis fin à la résidence habituelle en un jour. Voir Re. J. ci-dessus.

Voici donc les règles principales que l'on peut tirer de la jurisprudence internationale :

Règle 1 — La résidence habituelle doit être interprétée selon le sens ordinaire et habituel (ordinary and natural meaning)

Il s'agit d'éviter une divergence d'interprétation selon les tribunaux qui découlerait de l'utilisation d'une notion de droit comme le domicile.

Re J. (A Minor) (Abduction : Custody Rights); C. v. S. (Minor)[43], (considérécomme le « leading case » en droit anglais)

[Traduction]
il ne faut pas considérer l'expression comme un terme d'art pourvu d'un sens spécial, mais l'entendre plutôt au sens ordinaire et naturel des deux mots qu'elle contient.

Ceci a pour conséquence au plan de l'interprétation ordinaire, que la résidence « habituelle » implique un élément de permanence. Voir ainsi A. v. A.:[44]

[Traduction]
lieu où le mineur accomplit ses activités, où il est établi avec une certaine permanence, le centre de ses expériences émotionnelles et quotidiennes.

Voir aussi J. v. J. :[45]

[Traduction]
la détermination de la question de la résidence habituelle au regard de la Convention consiste surtout à procéder à une appréciation d'ensemble des circonstances que l'on peut observer objectivement telles que la durée du séjour, les liens sociaux existants et autres […] ou nature professionnelle qui peuvent indiquer un attachement plus permament à un pays ou à un autre.

Règle 2 — La résidence est une question de fait dépendant des circonstances

C'est en principe une question de fait et non de droit (donc elle ne dépend pas du domicile d'une autre personne, ni du lieu de résidence enregistrée). Cette règle est largement admise dans les pays de common law et dans les autres systèmes juridiques[46]. Pour les pays de common law, l'autorité citée est l'arrêt de la Chambre des Lords rendu dans l'affaire C. v. S. (Minor) [47] :

[Traduction] une question de fait à déterminer à la lumière de toutes les circonstances de l'espèce.

À ce sujet, on peut mentionner aussi le document « Report of the Third Special Commission meeting to Review the Operation of the Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction (17‑21 Mars 1997) », par. 16 :

[Traduction]
[16] Les ententes de garde alternée, ou [Traduction] « ententes pour faire la navette », peuvent donner lieu à des problèmes quand il s'agit de déterminer la résidence habituelle de l'enfant. La question survient de savoir si de telles ententes permettent de déterminer la résidence habituelle d'une manière qui soit contraignante pour les tribunaux auxquels on demande d'ordonner le retour de l'enfant, par exemple en ajoutant une clause selon laquelle le non-retour de l'enfant à la date convenue constitue une retenue illégale en vertu de la Convention ou d'autres sortes de clauses choisies par la cour. De telles clauses choisies par la cour ne visent toutefois pas à être reconnues par la Convention et les parties à de telles ententes ne devraient pas avoir le pouvoir de créer une résidence habituelle qui ne correspond pas à la résidence habituelle de fait de l'enfant. Il en est ainsi premièrement parce que le concept de « résidence habituelle » aux termes de la Convention est considéré comme une question purement factuelle et deuxièmement parce que la Convention fournit un recours très spécifique applicable aux cas d'urgence et qu'elle ne vise pas à résoudre des litiges entre parents sur le bien-fondé des droits de garde.

Ainsi l'existence d'un accord résultant de la rencontre de la volonté des parents ne doit pas lier les tribunaux s'il ne correspond pas à la situation de fait.

Toutefois, on trouve des affirmations dans des arrêts anglais qui semblent aller à l'encontre de cette règle. Ainsi, dans Re S. (Minors) (Abduction: Wrongful Retention)[48] la Cour a affirmé [49] :

[Traduction]
il me semble évident que lorsque les deux parents ont des droits de garde égaux aucun acte unilatéral de l'un d'eux ne peut changer la résidence habituelle des enfants, sauf en vertu du consentement ou de l'acquiescement avec le temps de l'autre parent ou d'une ordonnance de la cour déterminant les droits de résidence et de garde.

On invoque ici la possibilité que l'intention des parents ou même qu'un arrêt modifie la résidence habituelle d'un enfant; mais il est possible que cette affirmation ne soit qu'une généralité, selon laquelle les deux situations de fait en cause entraînent éventuellement en fait un tel changement, plutôt que l'affirmation selon laquelle ces deux éléments peuvent directement modifier la résidence en l'absence de changement de lieu.

De plus, certains arrêts contestent directement l'idée selon laquelle il s'agit d'une pure question de fait. Dans Silverman v. Silverman [50], la Cour d'appel du 8ème Circuit des États‑Unis affirme :

[Traduction]
Il ne s'agit pas d'une question purement factuelle, à déterminer sans se référer au libellé de la loi et aux précédents jurisprudentiels établis. […] [Il] est impératif que les parents puissent évaluer l'état du droit sur la résidence habituelle et l'enlèvement et le non-retour illicites. 239 F.3d aux pp. 1072‑73. Si l'on traite la résidence habituelle comme s'il s'agissait d'une question purement factuelle, qu'un juge individuel doit déterminer selon des circonstances individuelles uniques dans chaque cas, les parents ne pourront jamais deviner, encore moins déterminer, s'ils encourent le risque de perdre la garde en permettant à leurs enfants de faire des visites outre-mer ou en leur permettant de faire des voyages internationaux avec un époux dont ils sont séparés.

Règle 3 — Rôle de l'intention des parents

De profondes divergences jurisprudentielles existent quant au rôle que l'on peut donner à l'intention [51]. Une première interprétation, modérée, sans doute admise par tous les systèmes, permet que l'on s'en serve exceptionnellement, parmi les circonstances utiles pour éclairer des faits particulièrement difficiles (3‑A). Une interprétation plus extrême, qui me semble propre à la common law, mais qui est contestée dans certains systèmes (comme le droit du Québec), considère que c'est une condition normale du changement de résidence (3‑B).

Règle 3‑A — L'intention des parents, précisée ou non par écrit dans un contrat, fait partie des circonstances dont on peut tenir compte pour savoir si un séjour en un lieu est temporaire ou non (en cas de doute) : l'approche subjective exceptionnelle

Voir ainsi : C. v. C. [52].

[Traduction]
(Résumé : lorsque la présence de l'enfant dans un endroit n'a pas été longue, il convient de se concentrer sur l'intention mutuelle et expresse des parents au moment de leur déménagement en cet endroit.)

C'est en raison de la courte durée de séjour de l'enfant, et en tenant compte de son jeune âge (2 ans) qu'il devient nécessaire de tenir compte des intentions des parents pour comprendre le sens du séjour (temporaire ou non). Dans ce cadre d'analyse, on tient compte non seulement du passé mais aussi du futur.

Voir aussi : Re A. (Abduction: Habitual Residence) [53] :

[Traduction]
Il est nécessaire de porter attention non seulement au temps que l'enfant était censé passer en Grèce, mais aussi au but de sa visite. Le temps était de six semaines au plus, le but était ce que j'ai décrit. Il comportait une finalité de la nature d'un contact de vacances, […]. Comme je l'ai dit, ce contact devait permettre non seulement au père mais aussi à la famille étendue du père de voir l'enfant.

Voir de même, Cass Civ 1ère 16/12/1992 [54] :

L'arrêt relève que les époux X... avaient prévu, avant leur départ [pour la France], que l'enfant repartirait avec sa mère au Canada; qu'il ajoute que M. X... ne rapporte pas la preuve d'un nouvel « arrangement familial » impliquant que son épouse et leur fils s'installent en France auprès de lui; qu'ainsi la cour d'appel répondant aux conclusions invoquées, a légalement justifié sa décision.

Mais certains arrêts sont allés plus loin et ont considéré que l'intention d'un ou des parents était un élément nécessaire au changement de résidence.

Règle 3‑B — Le changement de résidence nécessite la preuve de l'intention arrêtée d'abandonner l'ancienne résidence, PLUS celle de l'intention arrêtée de s'installer au nouveau lieu

Essentiellement, ces arrêts contestent l'idée selon laquelle les faits permettent directement de déterminer la résidence habituelle. Dans F. v. A [55], la cour refuse l'idée de constater la durée de temps passée en un lieu :

[Traduction]
M. F. tente d'étayer son point de vue selon lequel l'Italie est la résidence habituelle de C. en comptant le nombre de jours que l'enfant était en Italie plutôt qu'aux États-Unis. La résidence habituelle peut rarement se déterminer par le simple calcul des périodes de temps que l'enfant a passé en différents endroits. Un séjour plus long dans un endroit n'entraîne pas nécessairement la conclusion que l'endroit peut être qualifié de résidence habituelle de l'enfant. […] Même si la cour reconnaît qu'un temps important a été passé en Italie, la présence dans un pays ne suffit pas à elle seule à déterminer la résidence habituelle. Elle doit être accompagnée d'un élément intentionnel qui s'apparente à une « intention arrêtée » (dans Re Bates, infra).

Dans cette conception, c'est plutôt l'intention derrière la durée qui permet de savoir où se situe cette résidence habituelle. Cet élément intentionnel est un état d'esprit propre aux parents qui permet d'affirmer l'existence d'une résidence habituelle [56]. On adopte une conception relative, subjective du temps, en reconnaissant qu'il n'existe en principe aucune mesure objective de cette durée.

La citation essentielle en faveur de la conception subjective du temps vient de l'arrêt R.v. Barnet London Borough Council ex parte Shah [57], de Lord Scarman :

[Traduction]
[E]t il doit y avoir un élément d'intention arrêtée. Il peut y avoir une seule intention ou plusieurs. Elle peut être spécifique ou générale. Tout ce que le droit exige est qu'il y ait une intention arrêtée. Cela ne veut pas dire que la personne a l'intention de demeurer là où elle est indéfiniment. En réalité, l'intention quoique arrêtée peut n'être que pour une période limitée. L'éducation, les affaires ou la profession, l'emploi, la santé, la famille ou simplement l'amour de l'endroit viennent à l'esprit comme des raisons communes pour choisir une demeure régulière, et il peut y en avoir bien d'autres. Tout ce qui est nécessaire est que l'intention de vivre là où on le fait soit suffisamment constante pour être décrite convenablement comme arrêtée.

Dans In Re Bates [58], la Cour reprend ce test pour décider du lieu de la résidence habituelle d'une personne en le qualifiant de [Traduction] « principe directeur qui permet de déterminer les éléments de la résidence habituelle ».

Dans Re J. (A Minor) (Abduction : Custody Rights); C. v. S. (Minor)[59], la Chambre des Lords énonce aussi [60] :

[Traduction] Une personne peut, en une seule journée, cesser d'être une résidente habituelle du pays A si elle quitte avec l'intention ferme de ne pas revenir mais plutôt d'établir sa résidence à long terme dans le pays B. Une telle personne ne peut, toutefois, devenir habituellement résidente du pays B en un seul jour. Une période de temps appréciable et une intention arrêtée sont nécessaires pour lui permettre de devenir telle.

Plus récemment, voir Al Habtoor v. Fotheringham,[61] où le juge Thorpe a affirmé à la page 966, paragraphe 37 :

[Traduction]
[...] M. Everall fait valoir que la juge a placé trop haut le critère à utiliser lorsqu'elle a conclu [...] « cette famille ne s'est jamais établie ». M. Everall fait valoir que le critère n'est pas de savoir si la famille s'était établie à Dubaí, mais si la résidence découlait d'une intention arrêtée, qui pourrait avoir été une intention de courte durée ou conditionnelle à des événements futurs.

Dans Application of Ponath, 829 F. Supp. 363 (D. Utah 1993) HC‑E‑Usf 144, le juge de district écrit que l'on ne pouvait considérer qu'une personne avait sa résidence habituelle en Allemagne alors qu'elle y était retenue malgré sa volonté : la seule présence en un lieu, pendant un certain temps, sans aucune intention de s'y trouver, ne peut constituer une résidence habituelle. L'élément intentionnel est donc essentiel dans cette conception.

Aux États‑Unis, l'arrêt essentiel est celui rendu dans l'affaire Mozes v. Mozes, où la Cour d'appel fédérale américaine du 9 ème Circuit,[62] sous la plume du juge Kozinski, explique que l'élément temporel nécessaire pour déterminer si la résidence est habituelle ne peut être objectif, puisqu'il dépend de la période d'observation du juge : deux mois, plusieurs années, etc. D'où, selon lui, la nécessité de tenir compte de l'intention subjective des personnes concernées. Il adopte donc une vision subjective du temps, selon laquelle, plus l'intention est arrêtée (settled), moins la durée de présence au nouveau lieu doit être longue. La qualité de l'intention remplace la quantité de temps.

Néanmoins la dimension quantitative n'est pas totalement exclue dans cette conception, comme l'a reconnu la chambre des Lords dans In Re J., du moins pour acquérir une nouvelle résidence, il faut aussi « période de temps appréciable ». Dans Mozes v. Mozes, le juge Kozinski affirme aussi :

[Traduction]
Quoique la décision de changer la résidence habituelle d'un enfant dépende de l'intention arrêtée des parents, on ne peut accomplir cette transformation par simple contemplation lointaine. Premièrement, il faut un changment géographique […] Deuxièmement, il faut l'écoulement d'« une période de temps appréciable ». Voir C. v. S. (Minor) […].

Cette relation est d'ailleurs susceptible d'être inversée : plus la durée de séjour en un lieu est longue, moins il est nécessaire de faire appel à l'élément qualitatif que représente l'intention arrêtée de s'installer en un lieu. La dimension qualitative ici touche la force de la volonté. Cette approche subjective est évidemment sujette à d'assez grandes difficultés de preuve, en entraînant à coup sûr des incertitudes, ce qui n'est pas souhaitable en cas d'enlèvement d'enfant. De plus elle semble difficilement applicable si les deux parents ont des intentions divergentes.

Mais le juge s'efforce de réduire cette incertitude en proposant quelques règles et en classant les situations en trois groupes : 1° la famille en tant qu'unité, avait une intention commune (settled purpose) de changer de résidence habituelle, même si l'un des parents a des remords ou hésite, 2° le séjour était clairement entendu comme temporaire ou 3° les cas intermédiaires où un parent a accepté que l'enfant séjourne à l'étranger pendant une période non fixée et qu'il n'existe pas de consensus réel, auquel cas on ne devrait pas admettre le changement de résidence. De façon générale, selon le juge Kozinski, en cas de désaccord des parents, il n'y a pas de « settled intention » permettant de changer la résidence de l'enfant rapidement.

Aux États‑Unis, on doit encore citer l'arrêt de la Cour d'appel du 3ème circuit rendu dans l'affaire Feder v. Evans-Feder [63] :

[Traduction]
Guidés par les objectifs et l'esprit de la Convention et aidés par les principes énoncés dans Friedrich c. Friedrich et Re Bates, nous pensons que la résidence habituelle d'un enfant est l'endroit où il est physiquement présent depuis une quantité de temps suffisante pour l'acclimatation et qui constitue un [Traduction] « certain degré d'intention arrêtée », du point de vue de l'enfant.

Cette position est largement répandue dans les pays de common law.[64]

Dans A. v. A. (Child Abduction) [65] la cour énonce :

[Traduction] Je considère que lorsque Lord Brandon mentionne, dans la dernière phrase, qu'une intention arrêtée est nécessaire pour constituer la résidence habituelle, ce qu'il avait à l'esprit était l'intention arrêtée d'établir sa résidence à long terme dans le pays concerné. Ceci dit, à mon jugement, le simple fait d'une résidence de huit mois en Australie ne fait pas de ces enfants, ou de l'un quelconque parmi eux, ou du père ou de la mère, des résidents habituels de là-bas.

Dans cet arrêt, la cour affirme sans hésitation que la simple durée de séjour ne suffit pas sans l'élément intentionnel. Dans ces arrêts il est très clair que l'idée d'une intention arrêtée (settled purpose; purposeful design; mental element) est une exigence essentielle et non un élément supplémentaire, parmi d'autres, à utiliser dans des cas exceptionnels.

Toutefois, dans Re B. (Minors) (Abduction) (No 2) [66] le juge Waite distingue aussi cette exigence de celle nécessaire pour établir un nouveau domicile de la manière suivante :

[Traduction]
Le domicile et la résidence habituelle sont fondamentalement des concepts différents. L'acquisition d'un domicile choisi requiert une combinaison de résidence et d'intention de résidence permanente ou indéfinie (voir Dicey et Morris, Conflict of Laws (11 éd.), p. 128). Il faut un examen beaucoup plus fouillé pour déterminer ces éléments qu'il n'est approprié ou nécessaire de le faire lorsque la Cour considère le concept beaucoup plus simple de la résidence habituelle. Il s'agit d'un concept qui ne dépend que de la démonstration d'une intention arrêtée s'étant poursuivie pendant un temps appréciable. Il s'ensuit que le type détaillé d'enquête sur l'intention présumée qui caractérise les procédures sur le domicile ne convient pas lorsque la cour traite de la résidence habituelle. Dans ce dernier cas, il est normalement suffisant pour la cour de prendre un recul qui lui permette de saisir la situation dans son ensemble. Une intention arrêtée n'est pas quelque chose que l'on cherche à l'aide d'un microscope. Si elle existe le moindrement, elle doit ressortir clairement de l'impression générale.[67]

Face à cette position, d'autres arrêts, provenant essentiellement d'autres systèmes que celui de common law, estiment que l'intention d'un des parents ne suffit pas et qu'il faut se fier aux éléments de fait objectifs.

Ainsi, dans C. v. M.,[68], la Cour d'appel administrative de Stockholm a décidé que, malgré le fait que la mère avait l'intention de revenir en Suède, sa fille ayant résidé plus de deux ans au Texas avant son déplacement, elle y avait conservé sa résidence habituelle.

Mais même en common law, on trouve des arrêts néo‑zélandais qui ne sont pas favorables à cette approche subjective [69].

Finalement, il faut faire référence à l'arrêt Armiliato v. Zaric‑Armiliato [70]. Le juge Pauley y présente à mon avis une synthèse très éclairante de tout le processus intellectuel auxquels les juges de common law font appel :

[Traduction]
comme le juge Kosinski l'a observé [Traduction] « la manière la plus directe de déterminer la résidence habituelle de quelqu'un serait d'observer son comportement.» Mozes, 239 F.3d à la page 1073. Cette détermination serait fondée strictement sur des critères objectifs tels que la durée pendant laquelle l'enfant a résidé dans un état et la question de savoir si sa vie avait pour centre un lieu déterminé. Cependant, le fait de n'évaluer que les critères objectifs pourrait fausser les résultats selon la période de temps étudiée. […] Pour ne pas tomber dans de tels pièges, les tribunaux anglais requièrent [Traduction] « un élément d'intention arrêtée » pour établir la résidence habituelle. L'« intention arrêtée » principale est difficile à appliquer à de jeunes enfants qui sont généralement incapables de formuler des raisons […] Quoique l'« intention arrêtée » d'un petit enfant comme A soit insaisissable, le principe est informé par l'intention subjective de ceux qui ont le droit de fixer la résidence de l'enfant. […] Déterminer l'intention lorsque les parents ne sont pas d'accord sur la résidence habituelle de l'enfant est une tâche digne d'Augias. Dans de telles circonstances, il est nécessaire de porter attention, au-delà de l'intention subjective des parents, aux manifestations objectives de cette intention. […] L'une des manifestations objectives de l'intention est la période de temps relative pendant laquelle les parties ont résidé dans la résidence habituelle alléguée. […] La question de savoir si les parties ont résidé dans la résidence de manière temporaire ou conditionnelle est également significative. […] Les mesures que les parents ont prises pour acclimater leur enfant à son environnement constituent une autre manifestation objective de l'intention de résider habituellement dans un endroit.

Ainsi, partant d'une approche purement objective, découlant du principe selon lequel la résidence serait une question de faits, le raisonnement y renonce rapidement à la suite d'une constatation qu'une telle approche est nécessairement teintée de subjectivisme, en faveur d'une franche analyse subjective, exigeant comme condition de droit une intention arrêtée. Mais comme une telle intention ne peut être appliquée directement dans le cas d'un enfant, il faut transférer la recherche au plan de l'intention que les parents ont à propos de leur enfant. On rencontre alors dans certains cas un autre problème, celui de la divergence des intentions parentales. Face à une impasse de l'approche subjective, il faut alors revenir vers une approche objective consistant à utiliser les faits objectifs, comme la durée de résidence, ou les efforts d'intégration de l'enfant dans le milieu, pris en tant que manifestations objectives de l'intention, pour prouver l'intention commune.

Donc on renverse l'analyse objective des faits à laquelle on se serait attendu pour choisir l'analyse subjective de l'intention des parents, analyse qui nécessite elle‑même le recours aux éléments objectifs de faits pour découvrir ou non une intention commune relative à l'enfant[71].

En définitive, toute cette gymnastique intellectuelle rapproche sensiblement la résidence habituelle de celle de domicile, même si l'intention recherchée ne porte pas sur une durée permanente : comme l'écrivait un auteur, il n'y a plus entre les notions qu'une question de degré, et non de nature.[72] En plus de ses grandes difficultés et de l'imprévisibilité qui en résulte, c'est la raison pour laquelle la jurisprudence majoritaire du droit civil québécois refuse de se laisser entrainer vers cette analyse et subit le reproche d'avoir adopté une approche « superficielle » (Juge Kozinski).

On comprend en tout cas que la jurisprudence relative à cette condition est loin d'être claire, qu'il est difficile d'en tirer des règles certaines, mais que les deux tendances que nous avons relevées existent conjointement.

Règle 4 — Réalité de l'enfant ou dépendance automatique envers les parents

Certains arrêts insistent sur la réalité de l'enfant plutôt que sur celle des parents. Mais la jurisprudence n'est pas unanime en ce sens. Il existe un fort courant en common law qui lie la résidence de l'enfant à celle du ou des parents qui en ont la garde ou l'autorité parentale. Finalement, une tentative de conciliation est possible entre ces deux positions.

Règle 4‑A — En faveur de la réalité de l'enfant (child-centred model)

Ainsi, dans l'arrêt rendu par la Cour suprême administrative suédoise,[73] on a considéré comme condition à l'acquisition d'une nouvelle résidence le fait que l'enfant se soit intégré dans son nouvel environnement. De même, dans l'arrêt américain Friedrich v. Friedrich, [74] il est affirmé p. 1401 :

[Traduction]
Pour déterminer la résidence habituelle, la cour doit se concentrer sur l'enfant, non sur les parents, et examiner l'expérience passée, non les intentions futures [...] Une personne ne peut avoir qu'une résidence habituelle. À prime abord, la résidence habituelle concerne la résidence habituelle avant l'enlèvement. La Cour doit regarder vers l'arrière dans le temps, non vers l'avant.[75]

Voir aussi Panazatou v. Pantazatos [76] :

[Traduction]
Certes, il est incontestable que les parties avaient l'intention de résider aux États-Unis en quelque moment du futur, mais la résidence habituelle ne peut pas être confondue avec le domicile. Pour déterminer la résidence habituelle, la Cour doit se concentrer sur l'enfant et examiner l'expérience passée, non les intentions futures. Friedrich v. Friedrich, 983 F.2d 1396, 1401 (Sixth Circuit 1993). L'enfant a passé la plus grande partie de sa vie à Mykonos ainsi que les sept mois qui ont précédé le départ de la mère en septembre 1966 sans le consentement du père.

Règle 4-B — Dépendance automatique envers les parents et examen de leur intention (dependency model)

Au contraire, dans Mozes v. Mozes,[77] le juge Kozinski affirme sans hésitation :

[Traduction] 
[…] l'affirmation globale selon laquelle observer la « réalité que vivent les enfants » rend complètement inutile de considérer l'intention des parents, Y.D., [1996] R.J.Q. à 2533, est insensée ».

De même, dans C. v. S. (Minor)[78], Lord Brandon a affirmé :

[Traduction]
« […] lorsqu'un enfant de l'âge de J. est sous la seule garde légale de la mère, sa situation en ce qui concerne sa résidence habituelle est nécessairement la même que la sienne ».

Dans In Re A[79] le juge suit les règles énoncées dans In Re B. (minors: abduction) (No 2) par le Juge Waite, considérées comme principes en common law [80] :

[Traduction] « 1. La résidence habituelle des jeunes enfants des parents qui vivent ensemble est la même que la résidence habituelle des parents eux-mêmes et les parents ne peuvent, ni l'un ni l'autre, rien y changer sans le consentement expresse ou tacite de l'autre parent ou une ordonnance de la cour ».

Toutefois, certains juges remettent en question le sens de l'affirmation de ce lien entre parents et enfants. Refusant d'y voir un automatisme découlant du droit, ils y voient simplement une constatation générale de fait[81].

Règle 4‑C — L'intention arrêtée du point de vue de la perspective de l'enfant (the settled purpose must be from the child's perspective)

Finalement, il faut noter la position intermédiaire de la Cour d'appel du 3ème Circuit des États‑Unis, dans Feder[82], qui exprime ainsi cette idée :

[Traduction]
« La résidence habituelle d'un enfant est le lieu où il est physiquement présent depuis une quantité de temps suffisante pour l'acclimatation et qui, dans l'optique de l'enfant, répond à [Traduction] « un élément d'intention arrêtée » [...] Pour décider de la question de savoir si un lieu déterminé satisfait à cette norme, il faut avoir se concentrer sur l'enfant et procéder à une analyse des circonstances de l'enfant en ce lieu et des intentions communes actuelles des parents quant à la présence de l'enfant en ce lieu ».

Dans Feder la Cour applique ainsi cette règle :

[Traduction]
« E. a déménagé, avec sa mère et son père, de la Pennsylvanie en Australie où il était censé vivre pour au moins le futur prévisible et il y est resté pendant près de six mois, une période de temps significative pour un enfant de quatre ans. En Australie, E. fréquentait le préscolaire et il était inscrit à la maternelle pour l'année qui venait, participant à l'une des activités les plus centrales dans la vie d'un enfant. Quoique M. et Mme F. avaient une vision très différente de l'Australie, ils avaient tous les deux convenu de déménager dans ce pays et d'y vivre ensemble et avec leur fils, et ils ont fait ce que font des parents désireux de bâtir un nouveau foyer pour eux-mêmes et leur enfant — ils ont acheté et rénové une maison, poursuivi leurs intérêts et cherché des emplois et ont pris des arrangements pour la fréquentation scolaire de leur enfant immédiate et à long terme. Le fait que Mme F. n'avait pas l'intention de demeurer en Australie de manière permanente et qu'elle croyait qu'elle partirait si son mariage ne s'améliorait pas n'annule pas l'intention arrêtée du couple de vivre comme une famille à l'endroit où M. F. avait trouvé du travail ».[83]

Ce sont donc les « intentions relatives à la présence des enfants », et non celles relatives aux autres questions touchant la situation des parents, qu'il faut examiner.

Voir encore Toren v. Toren:[84] 

[Traduction]
« […] la preuve présentée à la Cour montre clairement que la résidence habituelle des enfants était aux États-Unis […]. Les deux parents s'attendaient à ce que les enfants vivent aux États-Unis pendant au moins quatre ans. […] Il n'importe pas qu'ils avaient l'intention de faire des États-Unis leur résidence permanente ou qu'ils avaient intention lorsqu'ils sont venus ici de retourner en Israël en 2000. Habituellement, ce qui peut éventuellement se produire dans le futur n'est guère pertinent, ou même pas du tout, quant à la question de savoir si les enfants sont devenus tellement « établis» dans leur lieu de résidence que l'on puisse décrire celui-ci, au présent mais en référence au passé, comme leur résidence « habituelle ». [Traduction] « La Cour doit regarder vers l'arrière dans le temps, non vers l'avant. »

Règle 5 — Durée requise pour la perte et l'acquisition de la résidence habituelle

Les arrêts ne sont pas unanimes non plus sur la durée en question.

Règle 5‑A — La durée requise pour perdre la résidence habituelle

Les arrêts semblent accepter l'idée selon laquelle on peut perdre instantanément son ancienne résidence.

Cette proposition a priori étonnante (est‑il si facile de perdre une habitude ?) ne peut se concevoir que si l'on adopte une approche subjective qui donne une importance cruciale à l'intention future de la personne pertinente[85]. Par contre, il est plus difficile de perdre instantanément sa résidence si l'on examine le passé.

Ainsi, dans Re J. (A Minor) (Abduction : Custody Rights); C. v. S. (Minor),[86] la Chambre des Lords a décidé qu'une enfant qui résidait en Australie jusqu'à son départ pour l'Angleterre, perdit sa résidence habituelle australienne le jour même de ce départ puisque sa mère, qui l'avait emmenée avec elle, était partie [Traduction] « avec l'intention arrêtée de ne pas la retourner »[87].

Cependant, dans Re S. (A Minor) [88], la Chambre des Lords a considéré qu'une enfant emmenée depuis deux jours en Irlande par ses grands-parents, alors qu'elle résidait avant en Angleterre, n'y avait pas acquis une résidence habituelle parce que les grands-parents n'avaient aucune autorité parentale sur elle et donc aucun droit de changer sa résidence contre la volonté du père qui avait conservé cette autorité. La cour distingue donc les situations, comme celle de Re J., où le déplacement est le fait d'une personne ayant un droit sur l'enfant, de celle où cela n'est pas le cas.

Il faut supposer que la raison en est qu'on s'attend à ce que que la personne ayant le droit de changer la résidence habituelle va effectivement pouvoir le faire de façon permanente alors que la résidence modifiée par une personne sans droit ne sera que temporaire car sujette à contestation.

Règle 5‑B — La durée requise pour l'acquisition de la nouvelle résidence habituelle : « l'établissement de la résidence exige un certain temps de présence au nouveau lieu »

Selon certains arrêts, la durée doit être « significative » ou « appréciable ». Le précédent habituellement cité dans les pays de common law est l'arrêt Re J. (A Minor) (Abduction : Custody Rights); C. v. S. (Minor) [89] :

[Traduction]

Une personne peut, en une seule journée, cesser d'être une résidente habituelle du pays A si elle quitte avec l'intention ferme de ne pas revenir mais plutôt d'établir sa résidence à long terme dans le pays B. Une telle personne ne peut, toutefois, devenir habituellement résidente du pays B en un seul jour. Une période de temps appréciable et une intention arrêtée sont nécessaires pour lui permettre de devenir telle.

Mais on retrouve les mêmes hésitations quant à cette durée. Ceci s'explique dans la mesure où soit on considère qu'il s'agit de déterminer une situation factuelle d'intégration (alors l'intégration dépend de multiples circonstances, comme l'ouverture du nouveau milieu aux étrangers, etc., les structures d'accueil) soit on fait intervenir un élément intentionnel, qui lui‑même dépend des circonstances (pour quel motif le déplacement a lieu, etc.). En effet, la plupart des arrêts examinent ce qui s'est déroulé dans le passé au moment du déplacement. Mais d'autres, en common law, tiennent compte aussi du futur (c'est‑à‑dire de l'intention future des parents, en définitive).

On peut avancer que, pour les arrêts tenant compte de l'intention des parents, plus une intention est prononcée, plus le temps d'acquisition sera court.[90]

Dans S. v. O.D.[91], la Cour de district de la Nouvelle-Zélande a même affirmé qu'une résidence habituelle pouvait s'acquérir immédiatement en Australie, dans des circonstances où l'intention des parents était que l'enfant reste de manière indéfinie avec le père en Australie :

[Traduction]
Il est bien établi que la résidence habituelle d'un enfant de l'âge de A. doit être la résidence habituelle du parent qui en a la garde. Il est incontestable que M. S. est un résident habituel de Queensland depuis quelques années. Je suis d'avis que lorsque A. a quitté la Nouvelle-Zélande avec le consentement de sa mère pour rester indéfiniment avec son père, son pays de résidence habituelle a changé immédiatement. À mon avis, de telles circonstances sont correctement et nécessairement distinctes de la situation où un parent emmène l'enfant dans un nouveau pays (comme c'était le cas dans In Re J.) et dans les présentes circonstances il n'y aura pas de « période de temps appréciable » avant que l'enfant devienne un résident habituel du pays où on l'amène.[92]

On trouve bien sûr des arrêts statuant en sens opposé, mais les circonstances étaient différentes [93].

Selon certains commentaires[94], on pourrait déceler deux tendances à ce sujet, qui s'expliquent si l'on considère qu'elles reflètent des situations où l'intention des parents est plus ou moins arrêtée.

  • a) lorsque le déménagement est pour une durée indéterminée ou potentiellement indéterminée, il est généralement décidé que l'enfant a perdu sa résidence habituelle d'origine et qu'il a même pu acquérir une nouvelle résidence habituelle (l'intention de partir est assez nette)[95].
  • b) par contre : lorsque le déménagement n'est prévu que pour une durée limitée, même longue, il a pu être décidé que l'enfant avait gardé son ancienne résidence habituelle pendant toute la durée du séjour à l'étranger (l'intention de ne pas s'installer définitivement est ici plus forte que les faits bruts)[96].
Règle 6 — Continuité d'une résidence habituelle

Cette exigence se retrouve dans plusieurs arrêts.[97] Ainsi, par exemple, dans C. v. T. [98] la cour affirme :

[Traduction]
Une certaine continuité est nécessaire pour que l'on puisse décrire la résidence habituelle comme établie. Se référer à Sir Stephen Brown dans V. v. B. (a minor) (abduction) [1991] 1 FLR 266 à la page 271.

Règle 7 — Absence ou multiplicité de résidence habituelle
Règle 7‑A — Possibilité d'absence de résidence habituelle

Alors que la jurisprudence considère en général qu'il est important que l'enfant ait toujours une résidence habituelle afin de le protéger selon les dispositions de la Convention de 1980,[99] on trouve des arrêts qui admettent clairement qu'un enfant puisse n'avoir aucune résidence habituelle.

Ainsi, dans W. and B. v. H. (Child Abduction: Surrogacy),[100] le juge Hedley affirme que l'enfant qui n'avait jamais été présent en Californie ne pouvait pas y être résident habituellement, mais qu'il n'était pas non plus résident habituel en Angleterre, même si sa mère (porteuse) avec qui il résidait, résidait habituellement en Angleterre. Il n'avait donc aucune résidence habituelle.

Règle 7‑B — Possibilité de multiplicité de résidences habituelles

De même, certains arrêts ont dénoncé cette possibilité de multiplicité de résidences habituelles parce que cela détruirait la logique sous‑jacente à la protection prévue dans la Convention.[101] Mais d'autres ont théoriquement admis cette possibilité, de manière exceptionnelle.

On trouve aussi des arrêts qui admettent un roulement de résidences habituelles consécutives selon les périodes de présence de l'enfant auprès d'un parent ou de l'autre découlant d'un accord entre eux. [102]

2.C Sens de la notion de « résidence habituelle » selon la convention de La Haye de 1996 sur la protection des enfants

Alors que certains essais de définition furent proposés lors de son élaboration, il a été jugé préférable de ne pas adopter une définition de la résidence habituelle spécifique pour cette Convention. [103] C'est par conséquent la même notion qui doit être retenue pour la Convention de 1996 que pour celle de 1980.[104]

Toutefois, étant donné que cette notion sera alors utilisée aussi au plan de la loi applicable, il est indispensable de ne pouvoir trouver qu'une seule résidence habituelle, puisque la multiplicité de lois contradictoires ne peut être acceptée. C'est pour cette raison que la Convention s'efforce de régler les conflits mobiles résultant du changement de résidence et que les problèmes de détermination de cette résidence n'ont pas fini de tourmenter les juges. L'acquisition de la nouvelle résidence n'est pas définie dans le cadre de la Convention de 1996, mais son Article 7 admet, de façon alternative, que l'autorité du nouveau lieu sera compétente si l'enfant y réside pendant une période d'un an après que la personne qui en avait la garde a connu ou aurait dû connaître le déplacement et si l'enfant s'y est intégré.

Ainsi la Convention ne prend pas parti sur les règles relatives au changement de résidence. Le rapport explicatif du professeur Lagarde énonce simplement qu'il s'agit d'une question de fait (comme en droit québécois, voir règle 2) et qu'il est possible de perdre instantanément sa résidence habituelle [105] et d'acquérir instantanément une nouvelle résidence habituelle.[106] Mais la Commission chargée du projet de convention a refusé de « quantifier la période de temps qui serait nécessaire à l'acquisition d'une nouvelle résidence habituelle ».[107] La même règle a été énoncée en droit québécois (voir règle 5). Cependant, en cas de déplacement illicite, donc d'enlèvement, l'année de résidence prévue à l'Article 7 ne suffit pas si l'on peut prouver que l'enfant ne s'est pas intégré (ce serait la même solution au Québec, voir règle 5); parallèlement, selon la Convention, une intégration prouvée, sans une période d'un an de résidence n'est pas suffisante non plus (la solution serait différente au Québec où il n'existe aucune durée minimale de séjour, voir règle 5). De plus, l'Article 7 reconnaît implicitement que ces deux critères ne sont pas exclusifs, puisqu'en plus de l'acquisition de la résidence habituelle au nouveau lieu (« et que », de l'alinéa 1), on doit prouver l'un ou l'autre de ces éléments.

De même, l'absence de résidence habituelle est réglée dans la Convention par l'Article 6 qui la remplace par la simple présence, comme le fait l'art. 78 al. 2 C.c.Q., au sujet du domicile.[108]

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