Les notions de résidence habituelle et
de résidence ordinaire à la lueur du
droit civil québécois, de la Loi sur le divorce et
des Conventions de La Haye
de 1980 et de 1996

Partie I : La résidence habituelle en droit québécois et selon les Conventions de la Haye de 1980 et de 1996 (suite)

Question 3 : Différences d'interprétation de la notion de « résidence habituelle » en droit civil québécois et selon les Conventions de La Haye de 1980 et de 1996 ?

On envisagera méthodiquement 1) les principes généraux d'interprétation de la résidence habituelle dans le cas de notions d'origine conventionnelle (3.A), puis 2) les règles spécifiques développées par la jurisprudence relative à cette notion lorsqu'elle a pour origine le cadre conventionnel de la Convention de La Haye (3.B).

3.A Quant aux principes généraux d'interprétation de la résidence habituelle

Dans l'arrêt V.W. c. D.S.,[109] la Cour suprême du Canada précise ainsi les rapports entre droit québécois et droit conventionnel au par. 28 :

Comme la situation au Québec se distingue de celle du Manitoba en ce que la Loi a pour unique but de donner effet à la Convention [de 1980], même si elle n'en adopte pas intégralement le texte, il ne peut pas co‑exister deux régimes indépendants au Québec. Au contraire, l'interdépendance entre la Convention et la Loi est consacrée tant par le préambule de la Loi qui précise que « le Québec souscrit aux principes et aux règles établis par cette Convention », que par son article premier qui pose les objectifs communs de la Loi et de la Convention…. À mon avis, l'interdépendance entre la Convention et la Loi invite donc à une interprétation des art. 3 et 4 de la Loi qui donne plein effet à l'objectif de la Convention…

De même dans Droit de la famille — 2454, M. le juge Chamberland, en cour d'appel, énonce, au sujet de la résidence habituelle dans une situation d'enlèvement international aux par. 49 et 50 :

C'est donc à la lumière des objectifs et de la philosophie de cette Convention qu'il nous faut analyser les dispositions pertinentes de la Loi et les appliquer aux circonstances de l'espèce. […] La Convention étant un traité international, il faut se mettre en garde pour ne pas donner aux concepts qu'elle véhicule une interprétation qui s'éloignerait de l'interprétation généralement reconnue par la communauté internationale, de crainte, bien évidemment d'en diminuer l'efficacité au détriment, à plus ou moins long terme, de ceux qu'elle vise à protéger, les enfants. La solidarité internationale en matière de protection des enfants commande une interprétation relativement uniforme de la Convention partout dans le monde.

Ainsi, dans cette conception, il est jugé souhaitable que l'on interprète les notions utilisées dans la Loi québécoise à la lueur des objectifs de la Convention plutôt que selon les conceptions purement civilistes du Code civil, en cas de divergence.

Dans ce même arrêt Droit de la famille — 2454, M. le juge Chamberland cite plusieurs arrêts anglais et américains ayant interprété la Convention et cherche lui‑même à déterminer la valeur de « précédent déterminant dans la manière d'interpréter la Convention et la Loi » des arrêts en question.

Donc en droit québécois, afin de répondre aux objectifs de la Convention, l'interprétation donnée à la notion de résidence habituelle doit suivre la tendance internationale, plutôt que d'adopter une interprétation autonome, pour atteindre une relative uniformité. Dans cette optique, certains juges québécois, au moins au niveau de la Cour d'appel, se sont efforcés d'étudier comment la notion était interprétée par les tribunaux étrangers. On n'hésite donc pas à citer des précédents étrangers, même si en pratique, on utilise normalement les précédents locaux. Mais, comme dans le domaine, cet arrêt Droit de la famille — 2454, est l'un des arrêts essentiels, les arrêts étrangers qu'il cite sont devenus aussi des références en droit québécois, tels qu'interprétés par nos juges, qui conservent quand même un esprit critique.

3.B Quant aux règles spécifiques de la résidence habituelle

La plupart des propositions qui suivent (sauf la proposition 8) sont clairement affirmées en droit québécois et dans la jurisprudence disponible des autres pays. Leur interprétation reste assez homogène (propositions 1, 2, 3.1, 5.1, 6, 7.1). Mais certaines, sujettes à des positions assez divergentes, ne sont pas toujours envisagées de la même manière au Québec et ailleurs (propositions 3.2, 4, 5.2, 5.3, 7.2).

Proposition 1 — La résidence habituelle doit être interprétée selon le sens ordinaire et habituel des mots

Cette règle est adoptée au Québec par la Cour d'appel dans l'arrêt Droit de la famille — 3713 (D.M.D. c. E.V.[110] et dans les pays de common law dans lesquels Re J. (A Minor) (Abduction : Custody Rights); C. v. S. (Minor) [111] est considéré comme un « arrêt-clé ».

Au Québec, le sens ordinaire de cette expression « résidence habituelle » est le suivant : l'endroit où l'on demeure généralement, ordinairement, de manière permanente. Les quelques définitions que nous avons trouvées exprimées dans les autres pays nous laissent croire qu'il n'y a à ce sujet aucune différence entre la conception québécoise et celle des autres pays.

Toutefois, dans tous les systèmes, on admet que cette règle du sens ordinaire est insuffisante, notamment lorsque les personnes en cause voyagent beaucoup ou que la durée de vie d'un enfant est trop courte, au moment du litige, pour qu'une habitude se dégage. Il a donc été nécessaire d'ajouter d'autres règles pour traiter ces cas difficiles.

Proposition 2 — Continuité d'une résidence habituelle

La résidence pour être « habituelle » ne doit pas être occasionnelle et doit comprendre une certaine continuité de séjour. Du point de vue de la logique, on devrait simplement voir dans cette règle une composante même de la définition de la résidence « habituelle » (qui doit être « permanente »). Toutefois la jurisprudence tant québécoise qu'étrangère semble parfois y voir une règle autonome, touchant la fréquence ou l'aspect quantitatif du rattachement. Nous ne voyons pas de différence en tout cas entre la condition québécoise et celle retenue dans les autres pays qui la font respecter.[112]

Proposition 3 — La résidence est une question de fait, dépendant des circonstances
Proposition 3.1 — La résidence est une question de fait

Cette règle est admise au Québec[113] et dans les autres systèmes.[114] On admet dans tous les systèmes (dans L.Y.P. c. M.E.,[115] la Cour supérieure du Québec se fonde en 2004 sur une décision néo-zélandaise[116]) qu'elle ne dépend pas directement de la situation légale d'une personne, notamment du point de vue de l'immigration.

Proposition 3.2 — La résidence dépend des circonstances

Les circonstances qui permettent de déterminer la résidence font l'objet de divergences. On admet que le tribunal puisse « examiner la situation plus globalement, en allant au‑delà de la situation purement factuelle » dans les divers systèmes, que la durée d'un contrat de travail puisse en faire partie. Un accord de volonté entre les parents, notamment relatif à une garde partagée, fait aussi partie des circonstances qui permettent cette détermination. On s'accorde à admettre que cet accord puisse être pris en considération en tant que fait juridique.[117]

Mais il existe des divergences sur la possibilité que ce type de fait juridique puisse directement déterminer la résidence habituelle d'un enfant. Le rapport intitulé « Report of the Third Special Commission meeting to Review the Operation of the Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction (17‑21 Mars 1997) » au par. 16, s'oppose à ce que la résidence habituelle dépende d'un accord entre parents qui ne correspondrait pas à la réalité factuelle. Mais certains passages d'arrêts de pays de common law pourraient être compris en sens contraire. On laisse entendre qu'un désaccord entre parents, une absence de contrat tacite ou exprès, ne peut modifier la situation.[118] Le droit québécois ne peut certainement pas être rangé du côté de ceux qui admettraient un tel rôle à la volonté des parents. À moins qu'il ne s'agisse de simples constatations générales, selon lesquelles il est un fait qu'inéluctablement, en rétrospective, un accord entre parents indirectement aboutit à modifier la résidence habituelle de l'enfant, alors qu'un désaccord entre eux ne le peut pas (ce qui est certainement faux en droit québécois).

Proposition 4 — Le rôle de l'intention des parents

D'assez profondes divergences jurisprudentielles existent quant au rôle que l'on peut donner à l'intention des parents, à un point tel que la jurisprudence québécoise a été directement critiquée par l'arrêt considéré comme le plus influent dans la jurisprudence des États‑Unis.

Proposition 4.1 — Approche subjective exceptionnelle : l'intention arrêtée des parents appartient aux circonstances de fait

Cette tendance jurisprudentielle se manifeste dans les pays de droit civil ou autres[119] aussi bien que dans ceux de common law.[120]

Au Québec, de façon ambiguë, la Cour d'appel semble admettre cette position modérée selon laquelle, exceptionnellement on peut tenir compte de cet élément subjectif de manière qualitative, à titre de circonstance, dans des cas difficiles où la durée de séjour au nouveau lieu est difficile à comptabiliser au plan quantitatif.

En effet, en Cour d'appel, dans Droit de la famille — 2454, l'intention de la mère de ne rester en Californie que pour trois ans n'était pas pertinente pour déterminer la résidence habituelle des enfants et le juge Chamberland précise au par. 64 :

La réalité des enfants doit seule être prise en compte pour déterminer le lieu de leur « résidence habituelle »; à cet égard, le tribunal doit s'en tenir à l'expérience des enfants, les désirs, souhaits ou intentions de leurs parents ne comptant pas lorsqu'il s'agit de décider du lieu de leur « résidence habituelle » au moment de leur déplacement.

Cependant, paradoxalement, M. Le juge Chamberland dans Droit de la famille — 2454 cite l'arrêt anglais In Re Bates,[121] en expliquant que la Cour y propose alors le test que nous avons cité plus haut, faisant référence au « settled purpose ».[122] Semblant l'appliquer, le juge en déduit qu'en l'espèce le couple en cause était bien « établi » en Californie. On peut avancer que dans cette analyse le purpose, le but du séjour entre en ligne de compte pour déterminer non pas si la résidence existe, mais si elle est habituelle, suffisamment continue pour constituer une intention arrêtée.

De plus, selon le juge Chamberland, en obiter au par. 64 :

La situation pourrait être différente si un seul des parents avait la garde; ses intentions auraient alors plus d'importance (par exemple, dans Re J. (A minor), 87 L. Soc'y Gazette, Oct. 3, 1990).

Ainsi la Cour d'appel va jusqu'à admettre que l'intention du seul parent gardien pourrait entrer en ligne de compte pour décider du lieu de résidence des enfants.

Quelques arrêts de cours inférieures sont clairement allés dans le sens d'une utilisation exceptionnelle de l'intention des parents. Ainsi, dans Byrn c. Mackin,[123] la Cour supérieure en 1983, a considéré qu'une personne résidente à Vancouver, où elle avait encore une maison où habitait son épouse et ses enfants, y avait conservé sa résidence malgré qu'il passait de très longues périodes de temps à Montréal pour y travailler et qu'il y logeait dans un appartement appartenant à son employeur, parce qu'il n'avait pas exprimé sa volonté de rester à Montréal d'une façon permanente[124].

Plus récemment, dans C.E.S. c. E.V.,[125] une affaire d'enlèvement d'enfant jugée en 2002, à la différence de ce qu'avait affirmé la Cour d'appel dans Droit de la famille — 2454[126] selon laquelle, pour ne pas assimiler la résidence habituelle, notion de fait, et celle du domicile d'un de ses parents, seule la réalité des enfants devrait être prise en compte et les désirs et intentions des parents ne seraient pas des considérations pertinentes puisqu'alors on ferait intervenir l'élément intentionnel propre au domicile, la Cour supérieure a relevé que « [...] ce point de vue ne semble pas être généralement reconnu par la communauté juridique internationale. ». Elle cite à cet égard l'arrêt Mozes v. Mozes de la Cour fédérale américaine du 9ème Circuit.[127] La Cour américaine avait poursuivi en se demandant s'il est pertinent de s'interroger sur l'intention des parents ou s'il faut plutôt considérer l'intention de l'enfant, dans l'hypothèse où l'intention doit compter, par exemple lorsqu'il est nécessaire de déterminer si une absence en un lieu devait être temporaire ou non.[128] La Cour supérieure cite encore la décision de la Chambre des Lords :[129] et le passage écrit par Lord Scarman déjà cité par M. Le juge Chamberland dans Droit de la famille — 2454.

La Cour supérieure en déduit alors : [130]

Il ressort des arrêts précités, que l'interprétation du concept de résidence habituelle ne peut se faire dans l'abstrait. Il faut éviter d'adopter une approche réductionniste dont l'effet serait de confondre le concept de résidence habituelle avec celui de résidence réelle ou effective. Tout est affaire de circonstances. C'est exactement pour cette raison que les rédacteurs de la Convention ont omis de définir le concept de résidence habituelle, permettant ainsi aux tribunaux une plus grande latitude dans l'élaboration des règles applicables. La démarche est objective, ce qui ne veut pas dire que la méthode subjective ne soit pas appropriée dans certains cas et que l'intention des parents ne soit jamais pertinente.

Appliquant cette approche subjective à l'espèce, elle en conclut, afin d'ordonner le retour des enfants en cause en Caroline du Nord[131] :

Le tribunal n'hésite pas à conclure, à la lumière des circonstances propres au présent dossier, à l'existence d'un settled purpose au sens de la jurisprudence internationale [...]. L'« intention arrêtée » des deux parties était de résider aux États‑Unis parce que c'est à cet endroit que le requérant gagnait sa vie et qu'il désirait que ses enfants grandissent.

La Cour supérieure a donc admis, en prenant un certain recul par rapport aux affirmations de la Cour d'appel dans l'affaire Droit de la famille — 2454,[132] mais en se fondant sur une décision américaine et sur une décision de la Chambre des Lords, que l'on devait tenir compte de l'« intention arrêtée » des deux parents de résider aux États‑Unis pour déterminer la résidence habituelle des enfants.[133]

Toutefois, la jurisprudence québécoise refuse nettement de tenir compte de l'intention des parents comme condition générale de changement de résidence.

Proposition 4.2 — Approche subjective de principe : le changement de résidence nécessite la preuve de l'intention arrêtée d'abandonner l'ancienne résidence, PLUS celle de l'intention arrêtée de s'installer au nouveau lieu

La citation essentielle en faveur de la conception subjective vient de l'arrêt R.V. Barnet London Borough Council ex parte Shah,[134] par Lord Scarman :

[Traduction]
[…] et il doit y avoir un élément d'intention arrêtée. Il peut y avoir une intention ou plusieurs. Elle peut être spécifique ou générale. Tout ce que le droit exige est qu'il y ait une intention arrêtée. Cela ne veut pas dire que la personne a l'intention de demeurer là où elle est indéfiniment. En réalité, l'intention quoique arrêtée peut n'être que pour une période limitée. L'éducation, les affaires ou la profession, l'emploi, la santé, la famille ou simplement l'amour de l'endroit viennent à l'esprit comme des raisons communes pour élire une demeure régulière, et il peut y en avoir bien d'autres. Tout ce qui est nécessaire est que l'intention de vivre là où on le fait soit suffisamment constante pour qu'on puisse convenablement la décrire comme arrêtée.

Ce test, principe fondamental du droit anglais, est aussi la proposition essentielle en droit américain.[135]

Toutefois, dans Mozes v. Mozes, l'arrêt américain ayant le plus d'autorité dans ce domaine, le juge Kozinski affirme qu'il ne faut pas négliger l'élément de durée :

[Traduction]
Quoique la décision de changer la résidence habituelle d'un enfant dépende de l'intention arrêtée des parents, on ne peut accomplir cette transformation par simple contemplation lointaine. Premièrement, il faut un changement géographique […] Deuxièmement, il faut l'écoulement d'« une période de temps appréciable ».

Il faut aussi rappeler que cette approche subjective ne reçoit pas un appui aussi favorable en Nouvelle-Zélande.[136] De plus, dans l'arrêt Armiliato v. Zaric‑Armiliato,[137] M. le juge Pauley souligne que tout le raisonnement fondé sur la commune intention arrêtée (settled purpose) des parents exige (souvent?) de faire appel à des éléments de fait qui la manifestent objectivement afin de la prouver. On reviendrait donc vers un raisonnement comportant une large part d'objectivisme.[138]

Par contraste, rappelons que dans Droit de la famille — 2454, la Cour d'appel a affirmé que l'intention de la mère de ne rester en Californie que pour trois ans n'était pas pertinente pour déterminer la résidence habituelle des enfants et le juge Chamberland précise (nous soulignons) au par. 64 :

La réalité des enfants doit seule être prise en compte pour déterminer le lieu de leur « résidence habituelle » à cet égard, le tribunal doit s'en tenir à l'expérience des enfants, les désirs, souhaits ou intentions de leurs parents ne comptant pas lorsqu'il s'agit de décider du lieu de leur « résidence habituelle » au moment de leur déplacement.

De plus, en ce sens, le juge cite encore l'arrêt américain Friedrich v. Friedrich,[139] comme indication du sens de la recherche relative à la résidence habituelle :

[Traduction]
« Pour déterminer la résidence habituelle, la cour doit se concentrer sur l'enfant, non sur les parents, et examiner l'expérience passée, non les intentions futures [...] Une personne ne peut avoir qu'une résidence habituelle. À prime abord, la résidence habituelle concerne la résidence habituelle avant l'enlèvement. La Cour doit regarder vers l'arrière dans le temps, non vers l'avant ».

M. le juge Chamberland n'est pas prêt à suivre cette dernière orientation[140] : Voir aussi en ce sens : A.I. c. R.M.C.[141], au no. 21 :

Il importe de rappeler que l'intention des parents ne revêtira aucune importance dans la détermination de la résidence habituelle de B., cette question référant essentiellement à une notion factuelle.

Cette position québécoise est totalement contraire à celle soutenue par le juge Kozinski dans Mozes v. Mozes, qui la qualifie expressément de « unsound » et même de « superficial ». Selon lui, elle suffit pour les cas faciles et évidents. Il rappelle, justement, qu'alors on ne prend pas en compte toutes les circonstances. Il n'admet pas que les liens objectifs développés par l'enfant puissent suffire en l'absence d'une [Traduction] « intention parentale arrêtée », qui revêt donc le caractère d'une condition à remplir pour admettre un changement de résidence habituelle.

Le juge Kozinski considère que cette aproche concentrée sur la réalité de l'enfant serait proche de la divination, d'autant plus que les enfants s'adapteraient facilement à un nouvel environnement. Il considère que la tâche des juges n'est pas de savoir si l'enfant est heureux où il est, mais d'empêcher les parents de modifier unilatéralement le statu quo relatif à la situation de l'enfant. Il s'efforce aussi de répondre à l'argument soulevé par M. le juge Chamberland, en cas d'intention divergente des parents. Nous avons vu qu'il s'efforce de classer les situations en plusieurs types, selon qu'il existe ou non une intention commune (settled purpose) de changer de résidence habituelle.

Bref il s'agit du type de raisonnement que M. le juge Chamberland veut éviter en raison du large pouvoir discrétionnaire et de l'imprévision qu'il entraîne. On peut reprocher autant de divination à cette approche qu'il en est fait à celle du juge québécois et ajouter que le but même de la Convention n'est pas de punir celui qui enlève l'enfant mais de s'assurer que l'enlèvement ne nuit pas à son développement, ce qui est normalement le cas, mais ce qui justifie aussi les défenses exceptionnelles d'intégration.

On peut finalement penser qu'il s'agit d'une conception philosophique qui admet que le temps puisse s'apprécier selon un élément subjectif, donc relativement. Comme l'explique de façon pénétrante P. Rogerson:[142]

[Traduction]
" […] la conception de ce qui constitue une « période de temps appréciable » varie selon l'état d'esprit de la personne en question. Lorsque cette personne a pris la décision ferme et manifeste de vivre dans un endroit particulier pour le futur prévisible, la « période de temps appréciable » peut n'être que très courte, même de quelques jours seulement ».

Si l'on admet cette analyse, le conflit d'approches se réduit à l'admission ou au rejet d'une conception subjective (ou relative) du temps. La conception traditionnelle n'admet qu'une notion objective du temps, qui serait identique pour tous, ne tenant pas compte de l'intention future de la personne en cause (c'est-à-dire le parent).

En tout cas, la différence avec l'approche de common law, telle que celle prônée par Lord Scarman, consiste en ce que l'intention arrêtée (settled intention ou settled purpose) de s'installer en un nouveau lieu n'est pas une condition exigée en droit québécois pour changer de résidence habituelle. Toutefois, dans les cas où la durée passée au nouveau lieu est brève, cet élément intentionnel a pu intervenir de façon ponctuelle, dans des cas difficiles.

Proposition 5 — La réalité de l'enfant ou sa dépendance automatique envers ses parents

On peut déceler trois approches sur ce sujet dans la jurisprudence des pays ayant interprété la notion de résidence habituelle selon la Convention. La jurisprudence québécoise a utilisé clairement la première approche et rejette les deux autres.

Proposition 5.1 — La résidence habituelle de l'enfant se détermine en examinant la réalité de l'enfant et non celle des parents

Cette approche est admise notamment aux États‑Unis. L'autorité essentielle à ce sujet est l'arrêt Friedrich v. Friedrich [143], où on affirme à la page 1401 :

[Traduction]
« Pour déterminer la résidence habituelle, la cour doit se concentrer sur l'enfant, non sur les parents, et examiner l'expérience passée, non les intentions futures ».

Cet arrêt a été cité avec approbation de nombreuses fois.[144] On peut aussi citer un arrêt suédois en ce sens.[145] Au Québec, dans Droit de la famille — 2454 (Y.D.), M. le juge Chamberland énonce ainsi :[146] 

La réalité des enfants doit seule être prise en compte pour déterminer le lieu de leur « résidence habituelle » à cet égard, le tribunal doit s'en tenir à l'expérience des enfants, les désirs, souhaits ou intentions de leurs parents ne comptant pas lorsqu'il s'agit de décider du lieu de leur « résidence habituelle » au moment de leur déplacement.

Proposition 5.2 — Dépendance automatique envers les parents et examen de leur intention

L'autorité essentielle est sur ce point : Mozes v. Mozes, où la Cour d'appel fédérale américaine du 9ème Circuit, (juge Kozinski) affirme, en rejetant totalement l'approche adoptée au Québec :

[Traduction]
« […] l'affirmation globale selon laquelle observer « la réalité que vivent les enfants » rend complètement inutile de considérer l'intention des parents, Y.D., [1996] R.J.Q. à la page 2533, est insensée ».

Au contraire, selon cette approche, qui donne un poids essentiel à l'intention arrêtée (settled purpose), seule celle des parents peut être prise en compte étant donné l'âge de l'enfant.[147]

Proposition 5.3 — L'intention arrêtée doit être selon la perspective de l'enfant

Cette approche intermédiaire, plus modérée, est probablement celle qui tend à devenir majoritaire aux États‑Unis.

L'autorité essentielle est Feder v. Evans-Feder[148] qui l'expose ainsi :

[Traduction]
« La résidence habituelle d'un enfant est le lieu où il est physiquement présent depuis une quantité de temps suffisante pour l'acclimatation et qui, dans l'optique de l'enfant, répond à « un élément d'intention arrêtée » [...] Pour décider de la question de savoir si un lieu déterminé quelconque satisfait à cette norme, il faut avoir surtout égard à l'enfant et procéder à une analyse des circonstances de l'enfant en ce lieu et des intentions communes actuelles des parents quant à la présence de l'enfant en cet endroit ».

Étant donné le rôle de condition essentielle que continue à jouer l'intention des parents dans cette approche, on peut avancer qu'elle ne correspond pas non plus à celle admise actuellement en droit québécois.

Proposition 6 — La période de temps nécessaire pour acquérir ou perdre une résidence habituelle
Proposition 6.1 — La période de temps nécessaire pour perdre une résidence habituelle

La jurisprudence des pays de common law ayant interprété la notion de résidence habituelle selon la Convention admet qu'on puisse perdre instantanément cette résidence, en une journée.[149] Ceci s'explique dans un système qui donne un rôle central à l'intention et qui exige qu'on prouve une intention de ne pas retourner dans le pays antérieur. Cette intention peut se cristalliser instantanément.

En droit québécois, la jurisprudence ne s'est pas prononcée sur cette proposition. Ceci peut s'expliquer dans la mesure où l'on y admet la possibilité de pluralité de résidences habituelles : l'analyse se concentre sur l'acquisition d'une nouvelle résidence sans se demander si la première est perdue. Cependant, étant donné le rôle implicite que joue l'intention dans cette possibilité de perte instantanée, et comme ceci rapproche beaucoup la résidence du domicile, on peut croire que cette proposition ne serait pas facilement admise en droit québécois. D'un autre côté, on y admet que l'acquisition d'une nouvelle résidence puisse se faire très rapidement, sans exiger une période minimale, ce qui irait plutôt dans ce sens favorable à l'acceptation d'une telle proposition.

Proposition 6.2 — La période de temps nécessaire pour acquérir une nouvelle résidence habituelle doit être « significative » ou « appréciable »

Cette règle est admise en droit québécois et en common law.[150] Dans les deux systèmes, on admet que tout dépend des circonstances permettant de prouver l'intégration de l'enfant au nouveau lieu et qu'il n'existe aucune durée fixe, prédéterminée.

Proposition 7 — Absence ou multiplicité de résidence(s) habituelle(s)
Proposition 7.1 — Absence de résidence habituelle

Le droit québécois admet sans aucun doute la possibilité d'absence de résidence habituelle puisque l'art. 78 C.c.Q. l'énonce. Ceci est maintenant aussi admis dans la jurisprudence des pays de common law.[151]

Proposition 7.2 — Multiplicité de résidences habituelles

Le droit québécois admet la possibilité de multiplicité de résidences habituelles puisque l'art. 77 C.c.Q. l'énonce. Mais, afin de respecter l'objectif conventionnel de protection de l'enfant, ceci est majoritairement contesté dans les arrêts des pays de common law,[152] qui préfèrent reconnaître la possibilité de roulement de résidences habituelles consécutives selon les périodes de présence de l'enfant auprès d'un parent ou de l'autre découlant d'un accord entre eux.[153]

Proposition 8 — Lien réel et actif entre l'enfant et sa résidence habituelle

Cette condition, dont nous ignorons l'origine exacte, est clairement énoncée, de manière autonome, par la Cour d'appel au Québec dans Droit de la famille — 3713[154].

Elle n'apparaît pas expressément dans la jurisprudence des autres pays ayant interprété la notion de résidence habituelle au sens de la Convention de 1980. Néanmoins, elle se retrouve implicitement dans les arrêts étrangers qui imposent de concentrer l'analyse sur la réalité de l'enfant et non sur celle des parents ou sur leur intention[155] ou qui dénoncent l'artificialité d'une prétention de l'un des parents.[156] Il n'existe donc certainement aucune opposition sur ce point entre la jurisprudence québécoise et la majorité des arrêts étrangers.

Date de modification :