Lignes directrices facultatives en matière de pensions alimentaires pour époux : Guide d'utilisation révisé

13 Modification et révision (LDFPAÉ chapitre 14)

(a) Modification et révision : Cadre général

Les Lignes directrices facultatives ne changent en rien la structure générale des règles de droit en matière de modification et de révision.

Il importe toutefois de retenir quelques points importants des règles de droit en matière de modification et de révision :

La distinction entre une révision et une modification :

Une modification présuppose la présence d’un changement de situation important, alors qu’une révision s’apparente davantage à une demande initiale; les tribunaux font souvent l’erreur de confondre ces critères. Pour des décisions récentes ayant nécessité une correction en cour d’appel, voir Marche c. Marche, 2014 NLCA 2; Morck c. Morck, 2013 BCCA 186; and Domirti c. Domirti, 2010 BCCA 472.

Une révision est souvent décrite comme une audience de novo, mais cette définition est quelque peu trompeuse, parce que dans la foulée de l’affaire Leskun c. Leskun, 2006 SCC 25, les questions qui font l’objet de la révision peuvent, et devraient, être circonscrites par les modalités de la révision : voir Westergard c. Buttress, 2012 BCCA 38 (révision concernant seulement l’indépendance économique; pas de nouvelle évaluation) et MacCarthy c. MacCarthy, 2015 BCCA 496 (ordonnance autorisant la révision interprétée correctement, s’applique uniquement au montant et non au droit aux aliments; la remise en cause du droit aux aliments un an après le procès n’est pas autorisée).

critère du changement important : « connu ou pris en compte », et non pas « prévisible » :

Le critère du « changement important », tel que l’a confirmé la Cour suprême du Canada dans L.M.P. c. L.S., 2011 CSC 64, est un changement important, continu qui « s’il avait été connu à l’époque, se serait vraisemblablement traduit par des dispositions différentes ». L’arrêt rendu dans l’affaire L.M.P. c. L.S. est maintenant l’arrêt-clé au sujet du critère préliminaire de la modification. Ce critère ne vise pas à déterminer si les parties auraient pu prévoir ou non le changement à l’époque où l’ordonnance précédente a été rendue. Les avocats et les juges transposent à tort le terme « prévisibilité » de la jurisprudence portant sur les ententes de pension alimentaire pour époux – d’abord Pelech, et maintenant Miglin. Certains préfèrent invoquer de nouveau le critère du « changement important » en tant que changement qui n’était pas « prévu » dans l’ordonnance initiale; toutefois, même cette façon de faire porte souvent à confusion. La meilleure approche consiste à mettre l’accent sur ce qui était « envisagé » ou « pris en considération » dans l’ordonnance initiale.

Un nombre de plus en plus grand de décisions de tribunaux supérieurs fournit une réflexion plus claire sur le critère du « changement important ». Avant l’arrêt L.M.P., le juge Lambert a fourni une explication judicieuse du critère, dans Stones c. Stones, 2004 BCCA 99 :

[TRADUCTION]

[15] À mon avis, la question de ce qui constitue un changement de situation important peut varier d’une affaire à l’autre. Ceci est particulièrement vrai en ce qui concerne la prévisibilité. Dans certaines affaires, le départ à la retraite, même s’il survient à l’âge établi par l’employeur ou dans une convention collective, peut constituer un changement de situation important, même s’il s’agit de toute évidence d’un changement prévisible.

[16] Je crois que dans chaque affaire, il faut réellement se demander si la situation en question en est une que les parties doivent avoir examinée et intégrée dans leur entente. Peut-être s’agit-il d’un changement que les parties étaient prêtes à ne pas prendre en considération dans l’entente en raison de sa complexité, ou pour toute autre raison, de sorte que lorsqu’il se produit, il constitue un changement de situation important, même si les parties savaient que cela devait arriver tôt ou tard. [Nous soulignons]

On retrouve de bons exposés, plus récents, sur l’application appropriée du critère du changement important dans la décision du juge Kasirer dans l’affaire Droit de la famille – 141364, 2016 QCCA 1144, demande d’autorisation d’appel devant la CSC rejetée [2014] SCCA No 459, et dans Dedes c. Dedes, 2015 BCCA 194, dans laquelle le tribunal, dans le cadre d’une demande de modification d’une ordonnance de garde pour permettre à la mère de déménager, a déclaré, au paragraphe 25 :

[TRADUCTION]

[25] Comme il a été expliqué en détail dans L.M.P., le critère du changement important est basé non pas sur ce qu’une partie savait ou pouvait raisonnablement prévoir, mais plutôt sur ce que les parties avaient réellement pris en considération au moment où l’ordonnance avait été établie sur l’accord des deux parties. L’une des fonctions du critère préliminaire du changement important est d’empêcher les parties de remettre en cause des questions qui avaient déjà été examinées et rejetées; dans un tel cas, une demande de modification équivaudrait à un appel de l’ordonnance originale. [Souligné dans l’original]

Dans Goodkey c. Goodkey, 2015 ABCA 394, la Cour d’appel de l’Alberta a judicieusement conclu qu’un juge de première instance avait commis une erreur en refusant de conclure que la fin du versement de la pension alimentaire pour enfants constituait un changement de situation important. Sa décision selon laquelle le changement aurait dû être pris en considération par les parties au moment où l’ordonnance sur consentement précédente avait été rendue est traitée rapidement par la Cour d’appel, au paragraphe 21 : [TRADUCTION] « bien que l’on pourrait dire que les deux parties pouvaient raisonnablement s’attendre à ce que le versement de la pension alimentaire pour enfants prenne fin à un certain point, elles ne savaient pas à quel moment précis cela se produirait ».

Toutefois, même devant les tribunaux de juridiction supérieure, le critère du changement important continue d’être mal compris et confondu avec les concepts de prévisibilité. Dans Morigeau c. Moorey, 2015 BCCA 160, la cour a conclu que la nouvelle union de l’épouse ne constituait pas un changement important parce qu’il était « prévisible », lorsque l’ordonnance initiale a été rendue, qu’elle pourrait cohabiter avec son conjoint actuel, qu’elle fréquentait déjà à l’époque, ou avec quelqu’un d’autre. Dans Hickey c. Princ, 2015 ONSC 5596, la Cour divisionnaire de l’Ontario a conclu que la retraite anticipée était « prévisible » ou « prévue », parce que sa pension de retraite avait été évaluée sur cette base et que, par conséquent, son départ à la retraite ne pouvait être un changement important. Les résultats de ces deux décisions – c’est-à-dire aucune modification – peuvent se défendre (dans Morigeau, l’épouse avait une demande fortement compensatoire, et dans Hickey, l’épouse avait une invalidité). Cependant, l’analyse problématique du « changement important » complique le règlement des affaires de modification pour les avocats et les juges.

Lors d’une modification le tribunal doit se limiter à la modification que justifie le changement de situation important :
Comme l’a établi clairement la Cour suprême du Canada dans L.M.P., ci-dessus, dans le paragraphe 47 du jugement, une modification n’est ni un appel ni un procès de novo. Les juges qui rendent des ordonnances modificatives en vertu de l’article 17 ne devraient pas soupeser l’ensemble des facteurs en vue de rendre une nouvelle ordonnance totalement distincte de l’ordonnance existante.
Les ordonnances sur consentement sont maintenant régies par le critère utilisé pour la modification établi dans L.M.P. plutôt que par les critères établis dans l’arrêt Miglin :

Depuis la décision de la Cour suprême du Canada dans L.M.P., ci-dessus, le critère préliminaire pour la modification des ordonnances sur consentement est le même que pour les ordonnances qui n’intègrent pas d’entente, c’est-à-dire le critère du « changement important » de la situation depuis que l’ordonnance a été rendue. Une entente alimentaire au profit d’un époux ne changement pas le critère préliminaire de « changement important » prévu à l’article 17. Par conséquent, le critère découlant de l’arrêt Miglin ne s’applique pas à la modification. Toutefois, plus les modalités de l’entente sont précises, plus les répercussions de l’entente sur l’analyse du « changement important » seront grandes, puisque les modalités indiqueront les intentions des parties et ce qu’elles ont pris en considération ou non lorsqu’elles ont établi l’entente. Les clauses de « finalité » seront prises en compte dans l’analyse relative à la modification. Dans la majorité des cas, on fait la distinction entre les clauses de finalité « générales » et « spécifiques », les premières ayant un effet moindre que les dernières.

L’autre manière de contester une ordonnance sur consentement est de demander une annulation de l’ordonnance en raison de l’invalidité de l’entente sur laquelle l’ordonnance sur consentement est fondée; voir les commentaires des juges Bastarache et Arbour dans l’arrêt Miglin (paragraphe 16), cité dans L.M.P., au paragraphe 47.

Pour un aperçu et une analyse des règles juridiques en matière de modification et de révision, voir Rollie Thompson, « To Vary, To Review, Perchance to Change: Changing Spousal Support » (2012) 31 Canadian Family Law Quarterly, p. 355-382.

(b) Applicabilité des Lignes directrices facultatives à la modification et à la révision

Nous espérons en être rendus à l’étape où le « mythe » tenace selon lequel les Lignes directrices facultatives « ne s’appliquent pas » en cas de modification ou de révision a été réfuté pour de bon. Les Lignes directrices facultatives S’APPLIQUENT en cas de modification ou de révision, mais certaines complexités nouvelles ou questions relatives au droit aux aliments peuvent s’ajouter dans certains cas qui limiteraient l’application des Lignes directrices facultatives. Toutefois, dans de nombreux cas de modification et de révision, les Lignes directrices facultatives peuvent s’appliquer facilement.

La Cour d’appel de la Colombie-Britannique a commencé à mettre un peu d’ordre dans le débat entourant cette question dans Beninger c. Beninger, 2007 BCCA 619; la juge Prowse a fait une mise en garde : [TRADUCTION] « il faut envisager les Lignes directrices facultatives avec beaucoup de prudence dans le cadre de demandes de modifications », parce que des questions plus complexes touchant le droit aux aliments peuvent être soulevées. La juge a néanmoins reconnu que [TRADUCTION] « dans certaines situations, les Lignes directrices facultatives peuvent être utilisées dans le cadre d’une demande de modification, mais avec précaution ». Après cet avertissement, la Cour d’appel a appliqué les Lignes directrices facultatives pour déterminer le montant et la durée dans cette affaire.

Une partie de la confusion qui subsiste sur cette question découle de la déclaration malencontreuse et souvent reprise faite par la juge Lang dans son exposé général par ailleurs excellent au sujet des Lignes directrices facultatives dans Fisher c. Fisher, 2008 ONCA 11 : [TRADUCTION] « elles [les Lignes directrices facultatives] ne s’appliquent qu’aux ordonnances initiales de pension alimentaire, et non pas aux ordonnances de modification » (paragraphe 96). Dans la pratique, toutefois, les tribunaux de l’Ontario ont appliqué régulièrement et adéquatement les Lignes directrices facultatives dans des décisions concernant tant des modifications que des révisions, malgré les commentaires dans l’arrêt Fisher. Dans sa décision récente dans l’affaire Gray c. Gray, 2014 ONCA 659, la Cour d’appel de l’Ontario a expressément pris ses distances de la déclaration faite dans l’arrêt Fisher (et a fait remarquer, au paragraphe 43, que l’arrêt Fisher ne portait pas sur une affaire de modification et que la décision avait été rendue avant la publication de la version définitive des Lignes directrices facultatives); elle a aussi confirmé que les Lignes directrices facultatives s’appliquent bel et bien lors de la modification, même si, dans certains cas, il y aura [TRADUCTION] « des facteurs de complication qui doivent être pris en considération avant qu’un tribunal n’applique les Lignes directrices facultatives telles quelles » (paragraphe 45).

Voici les cas de modifications qui demandent une plus grande « prudence » en raison de facteurs de complications :  

  • la modification d’ordonnances rendues avant la publication des Lignes directrices facultatives ou d’ordonnances sur consentement pour lesquelles les Lignes directrices facultatives n’ont pas été appliquées;
  • le revenu du payeur a augmenté après la séparation;
  • le revenu du bénéficiaire a diminué après la séparation;
  • l’époux bénéficiaire s’est remarié ou a formé une nouvelle union;
  • des questions concernant la durée maximale et la « fin du droit aux aliments »;
  • des situations de fait qui nécessitent l’utilisation d’exceptions, soit dans l’ordonnance antérieure, soit au moment de la modification;
  • des cas de retraite mettant en cause des situations de double ponction et des situations de type Boston.

La plupart des autres situations ne posent pas problème, par exemple lorsque le revenu du payeur baisse ou celui du bénéficiaire augmente, ou lorsque le versement de la pension alimentaire pour enfants prend fin.

L’argument selon lequel les Lignes directrices facultatives ne s’appliquent pas à une révision est encore plus étonnant. Une révision s’apparente davantage à une demande initiale de pension alimentaire. Les questions de droit aux aliments comme celles qui sont énoncées ci-dessus sont beaucoup moins fréquentes lors d’une révision que lors d’une modification. Encore une fois, avec la même prudence, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a établi, à juste titre, que les Lignes directrices facultatives s’appliquent bel et bien dans le cadre d’une révision dans sa décision rendue en 2010 dans l’affaire Domirti : Domirti c. Domirti, 2010 BCCA 472, paragraphes 40-41, la juge Smith.

(c) Modification d’ordonnances rendues avant la publication des LDFPAÉ ou d’ordonnances sur consentement pour lesquelles les LDFPAÉ n’ont pas été appliquées

La modification et la révision des ordonnances ou des ordonnances sur consentement qui ne sont pas basées sur les Lignes directrices facultatives soulèvent des questions particulières. Dans la grande majorité des cas, ces questions ont trait à des ordonnances anciennes, prononcées avant la publication des Lignes directrices facultatives, mais elles peuvent aussi se poser dans des ententes établies après la publication qui ne sont pas fondées sur les Lignes directrices facultatives et qui ont été intégrées à une ordonnance sur consentement. Un payeur peut tenter d’utiliser les Lignes directrices facultatives lors d’une demande de modification en vue de réduire le montant de pension alimentaire versé ou de mettre fin à l’obligation. Ou bien, un bénéficiaire peut tenter de faire appliquer les Lignes directrices facultatives afin d’augmenter le montant de pension alimentaire pour enfants ou pour au moins empêcher une autre réduction du montant.

Le simple fait que les Lignes directrices facultatives donneraient lieu à un résultat différent selon les revenus et les circonstances du moment ne constitue pas un motif pour modifier une ordonnance. Il faut établir l’existence d’un changement important. Et même si un tel changement existe bel et bien, les Lignes directrices facultatives ne s’appliquent pas automatiquement pour déterminer le résultat approprié. Le tribunal peut se fonder sur l’ordonnance ou ordonnance sur consentement antérieur plutôt que sur les Lignes directrices facultatives. Par exemple, dans deux affaires portant sur des ordonnances prononcées avant la publication des Lignes directrices facultatives où les montants prévus étaient inférieurs aux fourchettes, les demandes des payeurs en vue de modifier ce montant à la baisse en raison d’une diminution de leurs revenus ont été autorisées – les Lignes directrices facultatives n’ont pas été appliquées, et la pension alimentaire pour époux a été rajustée pour tenir compte du pourcentage de réduction du revenu du payeur : voir Allaire c. Lavergne, 2014 ONSC 3653, et Thompson c. Thompson, 2013 ONSC 7561.

La même approche a été utilisée dans des affaires où l’ordonnance alimentaire existante est plus généreuse que les Lignes directrices facultatives : voir Krause c. Zadow, 2014 ONCJ 475 (entente de séparation avec une clause relative aux changements importants; montant supérieur à la fourchette des Lignes directrices facultatives; fourchette non appliquée, pension alimentaire pour époux rajustée en réponse à la baisse de revenus de l’époux; le même pourcentage de distribution du RND que dans l’entente a été appliqué au revenu actuel de l’époux) et Pustai c. Pustai, 2014 ONCA 422 (le juge de première instance a commis une erreur en mettant fin à la pension alimentaire qui était conforme aux limites de durées obtenues par l’application des Lignes directrices facultatives et en ne tenant pas compte des modalités de l’ordonnance sur consentement qui prévoyaient la modification en cas de changement important, mais pas la cessation de la pension alimentaire pour époux).

Toutefois, dans bon nombre de cas, contrairement à l’approche adoptée dans Allaire et Thompson, les tribunaux ont utilisé les Lignes directrices facultatives pour conclure que le montant de pension alimentaire pour époux prévu dans l’ordonnance existante est faible (situé à l’extrémité inférieure de la fourchette ou en dessous) et, par conséquent, ont refusé d’autoriser la demande de modification présentée par un payeur en vue de réduire la pension alimentaire ou d’y mettre fin, concluant souvent qu’il n’y avait eu aucun changement important; voir Bhandhal c. Bhandhal, 2015 ONSC 1152; Dunn c. Dunn, 2014 ONSC 7277; Rozen c. Rozen, 2014 BCSC 3164; Cossette c. Cossette, 2015 ONSC 2678 (C. div.); Berger c. Brayley, 2014 ONSC 1597; et Gennoe c. Gennoe 2014 ONSC 2256.

Si une ordonnance prononcée avant la publication des Lignes directrices facultatives est considérée comme étant à peu près conforme aux Lignes directrices facultatives, celles-ci peuvent être utilisées pour établir la nouvelle ordonnance dans le cas d’une modification : voir Misztal c. Karpynczyk, 2012 ONSC 6474 (mariage de 23 ans, ordonnance sur consentement en 2003; le revenu de l’époux a augmenté, et celui de l’épouse a diminué; changement important, nouvelle ordonnance prévoyant un montant situé dans la partie inférieure de la fourchette).

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