Lignes directrices facultatives en matière de pensions alimentaires pour époux - Juillet 2008

8. LA FORMULE AVEC PENSION ALIMENTAIRE POUR ENFANT

Ce qui fait la différence entre les deux formules proposées dans les Lignes directrices facultatives est la présence d'une obligation alimentaire pour enfant[77]. Si les époux n'ont pas eu d'enfant ou si les enfants sont des adultes autonomes, on applique la première formule, celle sans pension alimentaire pour enfant. Si un époux verse une pension alimentaire pour enfant, on applique alors la formule avec pension alimentaire pour enfant.

Du point de vue technique, il doit exister des formules distinctes, afin de tenir compte de l'existence d'une pension alimentaire pour enfant et de reconnaître le principe de la priorité de celle-ci sur la pension alimentaire pour époux, comme le prévoit l'article 15.3 de la Loi sur le divorce. En outre, en raison de questions liées à la fiscalité et aux prestations gouvernementales, il convient d'utiliser le revenu net plutôt que brut. Du point de vue pratique, le versement d'une pension alimentaire pour enfant se traduit habituellement par une moins grande capacité de verser une pension alimentaire pour époux. En outre, dans les cas où l'on doit encore s'occuper d'enfants à charge et verser une pension alimentaire, les fondements théoriques sur lesquels s'appuie la fixation des montants et de la durée des pensions alimentaires pour époux sont musltiples.

En pratique, cette catégorie est la plus importante, tant dans les statistiques que dans la jurisprudence. Toute ligne directrice doit générer une formule fonctionnelle concernant le montant et la durée pour cette catégorie, c.-à-d. une formule que l'on peut ajuster à une large gamme de revenus et de situations familiales. La plupart des mariages comprenant des enfants à charge donnent lieu à une pension alimentaire pour époux versée par un parent qui verse également une pension alimentaire pour enfant à l'époux bénéficiaire. La formule de base dans ce chapitre est définie en fonction de cette situation type. Il convient par ailleurs de prévoir des variations à la formule de base afin de répondre aux cas de garde partagée et de garde exclusive exercée par chacun des parents. Il existe également un assez grand nombre de cas où l'époux versant la pension alimentaire pour époux a la responsabilité parentale première envers les enfants. Dans ces situations où le payeur a la garde des enfants, il convient d'élaborer une formule spécifique. Finalement, nous avons ajouté une autre formule hybride, qui s'applique dans les cas où les enfants encore à charge ont quitté la maison mais poursuivent leurs études de niveau universitaire ou par ailleurs reçoivent une pension alimentaire pour enfant calculée aux termes de l'alinéa 3(2) b) des Lignes directrices sur les pensions alimentaires pour enfants.

Par conséquent, la formule avec pension alimentaire pour enfant est vraiment une famille de formules adaptées à différentes ententes parentales.

8.1 Le fondement compensatoire de la pension alimentaire pour époux

S'il y a des enfants à charge, le fondement principal de la pension alimentaire pour époux est compensatoire. Après l'arrêt Moge, tel que l'a formulé la juge en chef McLachlin dans l'arrêt Bracklow, « en cas de rupture de mariage, les époux doivent s'indemniser mutuellement des carrières abandonnées et des occasions ratées pendant leur vie maritale »[78]. La principale cause des carrières abandonnées et des occasions ratées en question est la prise en charge par l'un des époux de la responsabilité première envers les enfants durant le mariage. Dans les cas où un époux, dans un couple ayant des enfants, s'est occupé des tâches ménagères à temps plein ou a travaillé à l'extérieur du foyer à temps partiel ou encore a généré un salaire d'appoint, il en résultera un inconvénient et une perte économique à la rupture du mariage, ce qui justifie habituellement l'octroi d'une pension alimentaire compensatoire. Le fondement compensatoire est inclus dans le premier des quatre objectifs de la pension alimentaire pour époux de l'alinéa 15.2(6) a) de la Loi sur le divorce.

Selon la théorie de la compensation, il est habituellement nécessaire d'évaluer l'inconvénient ou la perte de l'époux en déterminant ce qu'aurait pu être son cheminement de carrière ou d'emploi s'il n'avait pas joué un tel rôle au cours du mariage. Cette évaluation n'est pas une tâche facile. Idéalement, on devrait disposer d'éléments de preuves particuliers des pertes de capacité à générer des revenus, mais peu de personnes peuvent fournir de telles preuves, qui sont souvent très conjoncturelles. Certains époux n'établissent jamais d'historique de carrière ou d'emploi. Pour d'autres, leurs choix avant et pendant le mariage ont été influencés au fur et à mesure des rôles assumés au cours du mariage. Il y a par ailleurs les mariages courts, où les pertes passées sont relativement légères et où la plus grande partie des impacts négatifs liés à l'éducation des enfants est à venir.

Comme nous l'avons expliqué au chapitre 1, les tribunaux ont eu, après l'arrêt Moge, à élaborer des instruments permettant de mesurer approximativement les pertes en question dans les scénarios où n'existait aucun cheminement clair et précis de carrière ou d'emploi. La notion de besoin devint ainsi le facteur le plus courant, calculé dans le cadre de l'approche traditionnelle des budgets. On a parfois utilisé le facteur « niveau de vie », en comparant la situation de l'époux bénéficiaire au moment de la séparation avec soit le niveau de vie dont il bénéficiait pendant le mariage, soit un niveau de vie raisonnable. En pratique, l'application de l'approche compensatoire a donné lieu à des compromis rudimentaires.

Plus récemment est apparue dans la documentation spécialisée et dans la jurisprudence ce qu'on a appelé le fondement du partenariat parental. Selon ce modèle, l'obligation alimentaire découle du statut de parent plutôt que de la relation conjugale proprement dite. Ce ne sont ni la durée du mariage, ni l'interdépendance des époux, ni la fusion au fil des années qui sous-tendent cette théorie de pension alimentaire pour époux, mais plutôt la présence d'enfants à charge et la nécessité de s'en occuper et de verser une pension alimentaire pour eux. Contrairement au modèle compensatoire traditionnel, dans le cadre de partenariats parentaux, on tient non seulement compte des pertes passées, mais aussi de l'inconvénient économique continu découlant des responsabilités actuelles et futures liées à l'éducation des enfants. Dans le cas de mariages plus courts avec présence de jeunes enfants, ces responsabilités actuelles et futures sont plus évidentes. En outre, le modèle du partenariat parental reflète mieux la réalité de nombreuses femmes qui n'ont pas de carrière avant le mariage ou bien qui modifient l'emploi qu'elles avaient avant le mariage, en prévision justement de leur rôle principal comme parent après le mariage.

Le modèle du partenariat parental peut être clairement relié à l'un des quatre objectifs prévus par la Loi sur le divorce à l'alinéa 15.2(6) b) qui énonce qu'une ordonnance alimentaire pour époux vise :

à répartir entre eux les conséquences économiques qui découlent du soin de tout enfant à charge, en sus de toute obligation alimentaire relative à tout enfant à charge.

La mise en ouvre en 1997 des Lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires pour enfants a renforcé cette approche. Elles déterminent que ce ne sont que les coûts directs de l'éducation des enfants qui sont inclus dans la pension alimentaire pour enfant. Il faut ajouter que la pension alimentaire ne couvre pas tous les coûts. La compensation des coûts indirects de l'éducation des enfants est laissée à la pension alimentaire pour époux, ainsi que l'a reconnu le document Rapport et recommandations sur la pension alimentaire pour enfant de 1995 du Comité sur le droit de la famille. La capacité réduite du parent ayant la garde de maximiser son revenu en raison des responsabilités liées à l'éducation des enfants, représente le principal coût indirect. Maintenant que les pensions alimentaires pour enfants sont fixées dans le cadre des Lignes directrices sur les pensions alimentaires pour enfants et qu'elles sont donc établies selon une nouvelle méthode depuis 1997, la pension alimentaire pour époux doit être ajustée afin de répondre aux préoccupations mises en lumière par le modèle du partenariat parental.

La mise en ouvre des Lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires pour enfants a provoqué un recours accru aux logiciels informatiques. Ceux-ci fournissent généralement sous forme de grilles les renseignements relatifs aux revenus nets disponibles, aux liquidités mensuelles et au niveau de vie des ménages. Grâce à ces renseignements, les époux, les avocats, les médiateurs et les tribunaux sont davantage conscients des incidences économiques des pensions alimentaires pour enfants et pour époux, ce qui se reflète dans l'utilisation de ces notions pour déterminer le montant de la pension alimentaire pour époux. Avant les Lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires pour enfants, et même quelque temps après leur entrée en vigueur, la plupart des tribunaux n'étaient pas prêts à accorder plus de 50 % du revenu familial net disponible à l'époux bénéficiaire ayant la garde et aux enfants et laisser l'autre moitié de ce revenu à l'époux payeur seul. Avec les nouveaux logiciels, de nombreux tribunaux ont commencé à accorder, en connaissance de cause, plus de 50 % du revenu familial net disponible à l'époux bénéficiaire ayant la garde et aux enfants, parfois même jusqu'à 60 % de ce revenu, comme on l'a vu dans la décision de la Cour d'appel de l'Ontario dans Andrews c. Andrews[79] et dans de nombreuses décisions de première instance dans tout le pays[80].

Ces affaires comprennent également un élément non compensatoire que l'on retrouve dans certaines décisions où la pension alimentaire pour enfant et celle pour époux sont versées au même parent. Le fondement du partenariat parental comporte un élément relatif au niveau de vie du ménage qui devrait être largement reconnu. La pension alimentaire pour enfant et celle pour époux sont versées au même ménage, pour contribuer au niveau de vie du parent et de l'enfant; dans certains cas, la pension alimentaire pour époux est utilisée comme une mesure financière résiduelle pour soutenir le niveau de vie que les enfants ont dans le ménage du bénéficiaire.

8.2 Le contexte de la formule de base

Il n'existe aucune façon simple d'élaborer une formule de pension alimentaire pour époux lorsque le payeur verse également une pension alimentaire pour enfant. Premièrement, le montant de celle-ci doit être établi, puisqu'elle prime sur la pension alimentaire pour époux dans l'évaluation de la capacité du payeur à payer. Deuxièmement, la pension alimentaire pour enfant n'est ni imposable ni déductible, mais celle pour époux est imposable pour le bénéficiaire et déductible pour le payeur. Troisièmement, les pensions alimentaires pour enfants et pour époux doivent être déterminées séparément, mais il est très difficile de départager d'un côté les conditions économiques des époux et de l'autre le soutien aux enfants, quelle que soit la formule.

La formule avec pension alimentaire pour enfant diffère de la formule sans pension alimentaire pour enfant établie au chapitre 7. Premièrement, la formule avec pension alimentaire pour enfant utilise le revenu net des époux, et non le revenu brut. Deuxièmement, la formule avec pension alimentaire pour enfant divise l'ensemble des revenus nets combinés entre les deux époux, pas seulement l'écart des revenus bruts des deux époux. Troisièmement, dans la formule avec pension alimentaire pour enfant, les limites de pourcentage maximale et minimale pour la division du revenu net ne varient pas selon la durée du mariage.

Contrairement à la formule sans pension alimentaire pour enfant, cette formule doit utiliser le revenu net. Il est vrai que la notion de revenu brut serait plus facile à comprendre, à calculer et à mettre en ouvre, mais rien n'est simple lorsqu'il est question de pension alimentaire pour enfant. Des traitements fiscaux différents exigent des calculs après impôt plus détaillés, et la capacité de payer doit être évaluée avec davantage d'exactitude. Les calculs de revenu net impliquent habituellement le recours à des logiciels, ce qui présente une difficulté supplémentaire.

Grâce à ces mêmes logiciels, de nombreux avocats se sont familiarisés avec les calculs du revenu net disponible et des liquidités mensuelles avant la publication de l'Ébauche de proposition. Il arrivait que les juges utilisent de tels calculs pour étayer leur décision concernant la pension alimentaire pour époux. Dans les programmes informatiques actuels, ces nombres comprenaient les pensions alimentaires pour enfant et pour époux afin de produire ce que l'on pourrait appeler le revenu familial net disponible ou les liquidités mensuelles. Cet ensemble plus large de revenus nets est ensuite divisé entre les époux. Il arrive souvent que plus de 50 % de ce revenu familial net disponible soit accordé à l'époux bénéficiaire et aux enfants par le biais des pensions alimentaires pour enfant et pour époux combinées. Il arrive qu'on en accorde parfois jusqu'à 60 % et, à l'occasion, même davantage. Dans le cadre de la formule que nous proposons pour la pension alimentaire pour époux, nous divisons un ensemble différent et plus restreint de revenus nets, après avoir déduit les obligations alimentaires pour enfants des époux respectifs — ce que nous appelons le revenu individuel net disponible, le RIND.

Nous avons examiné la possibilité d'utiliser la formule du revenu familial net disponible, mieux connue, comme base de la formule avec pension alimentaire pour enfant, plutôt que le concept plus nouveau de RIND. En fin de compte, nous avons opté pour le RIND. Premièrement, le revenu familial net disponible de l'époux bénéficiaire comprend les pensions alimentaires pour enfant et pour époux, gonflant ainsi le revenu du bénéficiaire de façon quelque peu trompeuse et masquant les répercussions de la pension alimentaire pour époux sur le revenu individuel du parent bénéficiaire. Deuxièmement, le fait de répartir un revenu familial net disponible entre les époux brouille la distinction entre les pensions alimentaires pour enfant et pour époux, entre les réclamations au profit d'un enfant ou d'un époux basées sur le revenu. Avec le RIND, on tente de neutraliser les contributions de pension alimentaire pour enfant de chaque époux, en vue d'obtenir une meilleure estimation de l'ensemble des revenus qu'il reste à diviser entre les adultes. Troisièmement, après la séparation, les époux se perçoivent non plus comme une famille, mais comme des personnes individuelles, ayant une relation distincte avec leurs enfants et leur ex-époux. Quatrièmement, la séparation du RIND de chaque époux, après déduction des obligations alimentaires pour enfants, a généré une formule plus solide, plus sophistiquée, que l'on peut mieux ajuster à tous les niveaux de revenus et au nombre d'enfants.

8.3 La formule de base

L'encadré ci-dessous résume et explique le fonctionnement de cette formule de base avec pension alimentaire pour enfant. Veuillez noter que cette formule s'applique lorsque l'époux gagnant le revenu le plus élevé verse des pensions alimentaires pour enfant et pour époux à l'époux gagnant le revenu le moins élevé, qui est également le parent qui a la garde. « Parent qui a la garde » s'entend de l'époux qui a la garde exclusive des enfants ou qui a la responsabilité principale des enfants dans les cas d'ententes de garde partagée.

Formule de base avec pension alimentaire pour enfant pour déterminer le montant

  1. Déterminer le revenu individuel net disponible (RIND) de chaque époux :
    • Revenu aux termes des Lignes directrices fédérales moins la pension alimentaire pour enfant moins les impôts et les déductions = RIND du payeur
    • Revenu aux termes des Lignes directrices fédérales moins la pension alimentaire pour enfant « théorique » moins les impôts et les déductions plus les prestations et crédits gouvernementaux = RIND du bénéficiaire
  2. Additionner les RIND de chaque époux. Grâce au processus d'itération, déterminer la fourchette des montants de pension alimentaire pour époux qu'il faudrait pour que l'époux gagnant le revenu le moins élevé dispose entre 40 et 46 % du RIND combiné.

8.3.1 Calcul du revenu individuel net disponible

La notion du revenu individuel net disponible est fondamentale dans cette formule. Il s'agit d'un effort en vue d'isoler un ensemble de revenus nets disponibles après les rajustements en fonction des obligations alimentaires pour enfants.

Nous prenons comme point de départ le revenu de chaque époux aux termes des Lignes directrices fédérales, comme nous l'avons expliqué au chapitre 6 ci-dessus. Dans un souci d'uniformité et d'efficacité, nous utilisons essentiellement la définition de « revenu » tirée des Lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires pour enfants. Ensuite, nous déduisons du revenu de chaque époux sa contribution à la pension alimentaire pour enfant.

Dans le cas du payeur de la pension alimentaire pour enfant, il s'agit habituellement du montant prévu par les tables, en plus de toute contribution aux dépenses spéciales ou extraordinaires selon l'article 7, ou de tout autre montant fixé par toute autre disposition des Lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires pour enfants. Dans le cas du bénéficiaire d'une pension alimentaire pour enfant, nous proposons la déduction d'un montant théorique d'après les tables, en plus de toute contribution faite par l'époux bénéficiaire aux dépenses prévues par l'article 7 des Lignes directrices. En réalité, le bénéficiaire dépensera vraisemblablement plus que ces montants, en raison des dépenses directes pour les enfants dont il ou elle a la garde. Cependant, de cette façon, nous apportons un ajustement, imparfait toutefois, à l'obligation alimentaire pour enfant du bénéficiaire. Nous aurions pu établir une formule sans ce nombre théorique de pension alimentaire pour enfant, mais toute formule s'ajustant au nombre d'enfants et aux niveaux de revenus aurait alors été moins précise et moins transparente en ce qui à trait à la contribution véritable du parent bénéficiaire.

Deuxièmement, on doit soustraire les impôts sur le revenu et autres déductions du revenu du payeur et du bénéficiaire pour obtenir le revenu net. Lorsque la pension alimentaire pour époux est versée par un époux à un autre, l'ampleur de l'ensemble combiné du RIND varie légèrement en raison des incidences fiscales, ce qui complique les calculs. Les logiciels actuels font ces calculs automatiquement selon les différents scénarios hypothétiques de pension alimentaire qu'on peut leur soumettre; on appelle ce processus « itération ».

L'impôt sur le revenu fédéral et provincial, les cotisations d'assurance-chômage et les contributions au Régime de pensions du Canada constituent indubitablement des déductions admissibles. Les cotisations syndicales et professionnelles sont déjà déduites du revenu aux termes des lignes directrices fédérales conformément aux rajustements de l'annexe III des Lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires pour enfants. On devrait accepter des déductions pour certains avantages, c.-à-d. les assurances médicales ou dentaires, l'assurance-vie collective, et autres régimes d'avantages sociaux, tout particulièrement ceux qui offrent des avantages immédiats ou éventuels à l'ex-époux ou aux enfants nés du mariage.

La question de savoir si les cotisations obligatoires à un régime de retraite doivent être déduites est plus litigieuse. Nous en sommes arrivés à la conclusion qu'il ne devrait pas y avoir de déduction automatique pour de telles cotisations à un régime de retraite, mais l'ampleur de ces contributions obligatoires pourrait à l'occasion être utilisée comme facteur justifiant le fait de fixer un montant proche du seuil inférieur de la fourchette de la pension alimentaire pour époux.

Nous sommes arrivés à cette conclusion après de nombreuses discussions. Comme c'est le cas pour l'assurance-chômage, le RPC et d'autres déductions, les cotisations à un régime de retraite sont des déductions du revenu obligatoires, c.-à-d. que l'employé n'a aucun contrôle sur l'argent en question et n'y a pas accès. Cependant, contrairement à d'autres déductions, les cotisations à un régime de retraite sont une forme d'épargne forcée, qui permet à la personne effectuant les cotisations d'accumuler un bien. En outre, l'époux créancier ne bénéficiera pas de l'accroissement que connaîtra la valeur de la pension de retraite après la séparation des parties. Enfin, il existe de graves problèmes d'équité horizontale si l'on permet une déduction pour les cotisations obligatoires à un régime de retraite par les employés : qu'en est-il des payeurs qui ont un régime de retraite non contributif ou des REER, ou bien de ceux qui n'ont aucun régime de retraite? Et qu'en est-il de l'époux bénéficiaire? Faudrait-il également permettre une déduction théorique ou réelle pour le bénéficiaire afin de refléter ses épargnes en vue de la retraite? Nous avons finalement décidé qu'il était plus juste et plus simple de ne pas permettre de déduction automatique pour les cotisations à un régime de retraite.

Troisièmement, nous avons inclus au revenu de chaque époux les montants déterminés pour les prestations gouvernementales et crédits remboursables, c.-à-d. notamment la prestation fiscale pour enfants, le supplément de la prestation nationale pour enfants, le crédit pour TPS, le crédit remboursable des frais médicaux, la prestation pour enfants handicapés, divers autres régimes provinciaux de prestation et de crédit, ainsi que la nouvelle prestation universelle pour la garde d'enfants. Selon les Lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires pour enfants, ces prestations et crédits ne sont généralement pas traités comme un revenu. Pour les raisons établies au chapitre 6 sur le revenu, ci-dessus, il est nécessaire d'utiliser une approche différente pour calculer la pension alimentaire pour époux.

8.3.2 La formule de base : diviser le revenu individuel net disponible

Une fois le RIND de chaque époux déterminé, il faut les additionner. Puis nous devons procéder par itération (c.-à-d. estimer la pension alimentaire théorique pour époux à plusieurs reprises) afin de déterminer le montant de pension alimentaire pour époux qui fera en sorte que l'époux bénéficiaire qui gagne le revenu moins élevé obtienne de 40 à 46 % de l'ensemble combiné des RIND.

Comment sommes-nous arrivés aux pourcentages de la fourchette, de 40 à 46 % du RIND? Il s'agissait d'une question cruciale dans l'élaboration de la formule. Dans notre présentation en avant-première, à l'été 2004, nous avions suggéré une fourchette plus élevée, de 44 à 50 % du RIND. Nous avons fini par opter pour une fourchette moins élevée après de longues discussions avec le groupe de travail, quelques commentaires reçus à la suite de notre présentation, d'autres revues de la jurisprudence des différentes provinces ainsi qu'une réflexion plus soutenue au sujet des extrémités supérieures et inférieures de ces fourchettes. Depuis la publication de l'Ébauche de proposition et à la suite de nos rencontres partout au Canada, nous sommes en mesure de confirmer que cette fourchette de pourcentages est appropriée.

Nous avons constaté qu'une fourchette de 40 à 46 % du RIND couvrait généralement les pensions alimentaires pour époux au milieu de la gamme très large de pensions alimentaires qu'on observe actuellement dans la plupart des provinces canadiennes. Le fait de prendre le milieude la fourchette à l'échelle nationale signifie que, dans quelques régions, on estimera que l'extrémité maximale (46 %) n'est pas tellement élevée, alors que dans d'autres régions, on estimera que même l'extrémité minimale (40 %) se situe dans l'extrémité supérieure de la fourchette locale.

Avant la présentation en avant-première, nous avons expérimenté une fourchette de 40 à 50 % du RIND. Cependant, ces pourcentages ont donné lieu à une fourchette beaucoup trop large en dollars absolus. L'un des objectifs des Lignes directrices facultatives est d'atteindre une plus grande cohérence et une meilleure prévisibilité en matière de pensions alimentaires pour époux; avec une fourchette de dix points de pourcentage, on n'y arrivait tout simplement pas. Une fourchette plus étroite comprenant des écarts de cinq ou six points de pourcentage est à peu près exacte.

Le seuil inférieur de cette fourchette (40 % du RIND) fait en sorte que l'époux bénéficiaire reçoit au moins 50 % du revenu familial net disponible dans tous les cas concernant deux enfants ou plus (et un peu moins dans les cas où il y a un enfant).

Le seuil supérieur de cette fourchette (46 % du RIND) ne représente pas tout à fait un partage égal, qui ferait en sorte que les deux époux soient dans la même situation individuelle. Du point de vue théorique, un partage égal semble intéressant, mais il existe un certain nombre de problèmes du point de vue pratique qui nous ont convaincus qu'il n'était pas approprié de fixer la limite supérieure de la fourchette ainsi. Premièrement, très peu de tribunaux sont actuellement prêts à accorder des montants de pension alimentaire pour époux aussi élevés. Deuxièmement, il existe une préoccupation réelle en ce qui concerne les dépenses relatives au droit d'accès engagées par l'époux payeur, dépenses qui ne sont d'aucune autre façon reflétées dans la formule. La plupart des payeurs se prévalent de leur droit d'accès et la plupart font des dépenses directes pour leurs enfants lors de l'exercice de ce droit d'accès. Troisièmement, des préoccupations ont été formulées à l'égard du payeur, dans les situations où ce dernier a des dépenses liées à son emploi alors que l'époux bénéficiaire reste au foyer à temps complet et reçoit une pension alimentaire pour époux élevée.

Il faut rappeler ici qu'il existe une autre différence majeure entre cette formule et celle sans pension alimentaire pour enfant : les pourcentages supérieur et inférieur de la formule avec pension alimentaire pour enfant ne sont pas influencés par la durée du mariage.

Nous souhaitons également insister sur l'interdépendance de ces écarts de pourcentage et les éléments précis de notre version du RIND. Si on ne soustrayait pas du revenu de l'époux bénéficiaire un montant théorique établi d'après les tables, ou si les prestations gouvernementales et les crédits remboursables étaient exclus, il faudrait modifier les pourcentages de la formule. Notre objectif a toujours été d'élaborer des formules qui reflètent la grande majorité des résultats dans la pratique actuelle, tout en pouvant s'ajuster fermement aux différents niveaux de revenu et de pension alimentaire pour enfant de même qu'aux différentes modalités de l'exercice du droit de garde.

Grâce aux logiciels, les avocats et les tribunaux se sont habitués à calculer le revenu net disponible ainsi que les liquidités mensuelles sur une base familiale : le revenu net disponible du payeur après déductions des pensions alimentaires pour enfant et pour époux (et déduction des impôts) et celui du bénéficiaire après l'ajout des pensions alimentaires pour enfant et pour époux (et déduction des impôts). Comment ces pourcentages de revenu familial net disponible, qui sont mieux connus, se comparent-ils à notre fourchette de divisions de RIND? Généralement, les 46 % de RIND au seuil supérieur de notre formule génèrent un revenu familial net disponible pour le parent qui a la garde de 56 à 58 % lorsqu'il y a deux enfants. Au seuil inférieur de la fourchette, un montant de pension alimentaire pour époux qui accorde 40 % du RIND à l'époux bénéficiaire fait généralement en sorte que l'époux et les deux enfants ont 52 ou 53 % du revenu familial net disponible. À des fins de comparaison, nous présentons ces proportions de revenu familial net disponible un peu plus loin, en donnant des exemples précis.

Le Québec a un régime différent de détermination des montants de pension alimentaire pour enfant, ce qui a des incidences sur la détermination des montants de pension alimentaire pour époux. L'application des Lignes directrices facultatives dans les dossiers de divorce au Québec est expliquée en détail au chapitre 15.

8.4 Les montants de pension alimentaire pour époux : exemples de la formule de base

Il est utile à présent de donner quelques exemples de fourchettes de pensions alimentaires pour époux mensuelles générées par cette formule de base. Nous aborderons ensuite la question de la durée. Dans les exemples, nous supposons que parents et enfants habitent tous en Ontario, puisque le fait de n'utiliser qu'une province ou territoire simplifie l'explication du fonctionnement de la formule.

Dans l'Ébauche de proposition, les calculs pour établir les formules étaient effectués en partie au moyen d'un logiciel et en partie à la main. Après la publication de l'Ébauche de proposition, les trois principaux fournisseurs de logiciels en matière de droit de la famille du Canada ont incorporé les Lignes directrices facultatives en matière de pensions alimentaires pour époux dans leurs programmes de manière à faciliter les calculs et en améliorer la précision. En outre, les fourchettes de montants ont changé depuis la publication de l'Ébauche de proposition, en janvier 2005, en raison des changements apportés aux montants des tables de pensions alimentaires pour enfants en mai 2006, de divers changements apportés aux impôts fédéraux et provinciaux et des changements apportés aux prestations pour enfants. Les nombres présentés dans les exemples sont donc différents de ceux que renfermait l'Ébauche de proposition.

Exemple 8.1

Jean-Paul et Anne-Marie se séparent après une relation de 11 ans. Jean-Paul travaille pour une usine locale et a un salaire brut de 80 000 $ par an. Anne-Marie est restée au foyer avec les deux enfants, qui ont maintenant 8 et 10 ans et qui continuent à résider avec elle après la séparation. Anne-Marie travaille à temps partiel depuis la séparation, gagnant un salaire brut de 20 000 $ par an. Lorsqu'Anne-Marie doit travailler, sa mère s'occupe gratuitement des enfants à l'heure du dîner et après l'école. Jean-Paul doit payer le montant prévu aux tables de pension alimentaire pour enfant, c.-à-d. 1 159 $ par mois. Le montant théorique d'Anne-Marie, calculé selon les tables, est de 308 $. Il n'y a aucune dépense au titre de l'article 7 (s'il y en avait, les montants pour époux seraient moins élevés).

Selon la formule, Jean-Paul doit verser une pension alimentaire pour époux dans la fourchette de 474 $ à 1 025 $ par mois.

En utilisant les nombres du revenu familial net disponible (ou les nombres semblables de liquidités mensuelles) que connaissent mieux les utilisateurs des logiciels actuels, une pension alimentaire pour époux de 1 025 $ par mois en plus de la pension alimentaire pour enfant feront en sorte qu'Anne-Marie et les enfants disposeront de 4 003 $ par mois et Jean-Paul, de 2 976 $ par mois. C'est donc un partage du revenu familial net disponible de 57, 4 % en faveur d'Anne-Marie et des enfants. Au seuil inférieur de la fourchette, avec une pension alimentaire pour époux de 474 $ par mois, le revenu familial net disponible se partage comme suit : 52,6 % par rapport à 47,44 % en faveur d'Anne-Marie et des enfants. Jean-Paul a donc 3 326 $ par mois et Anne-Marie et les enfants, 3 684 $. Le montant de pension alimentaire pour époux varie évidemment selon le nombre d'enfants. Si Jean-Paul et Anne-Marie n'ont qu'un enfant, la fourchette de pension alimentaire pour époux est plus élevée, variant de 888 $ à 1 463 $ par mois. Si le couple a trois enfants, la capacité de Jean-Paul de payer est moins grande, donc la fourchette diminue et atteint entre 79 $ et 626 $ par mois. S'il y a quatre enfants, la fourchette sera encore moins élevée, variant de zéro à 222 $ par mois.

Le montant de pension alimentaire pour époux diminue également lorsqu'il y a des dépenses prévues à l'article 7 des Lignes directrices sur les pensions alimentaires pour enfants. Dans l' exemple 8.1, si Alice paye 8 000 $ par année au titre des dépenses liées à la garde d'enfants pour les deux enfants, et que Ted paie une part proportionnelle du coût net, la fourchette diminue, et la pension alimentaire pour époux est de 319 $ à 925 $ par mois.

Exemple 8.2

Gaston et Carole se séparent après 8 ans de mariage. Ils ont eu deux enfants, maintenant âgés de 4 et 6 ans, qui vivent avec Carole. Gaston touche un salaire brut de 40 000 $ par an dans une entreprise locale de matériaux de construction, alors que Carole a commencé à travailler à temps partiel, gagnant un salaire de 10 000 $ par an. La mère de Carole habite avec elle et s'occupe des enfants, au besoin. Gaston verse le montant établi par les tables de 601 $ par mois pour les enfants. Dans le cas de Carole, le montant théorique de pension alimentaire pour enfant d'après les tables est de 61 $ par mois. Il n'y a aucune dépense au titre de l'article 7.

Selon la formule, Gaston doit verser une pension alimentaire pour époux dans la fourchette de zéro à 34 $ par mois.

Encore une fois, pour comparer avec des nombres mieux connus, lorsque Gaston verse une pension alimentaire pour enfant de 610 $ et une pension alimentaire pour époux de 34 $ par mois, au seuil supérieur de la fourchette, il lui reste 1 951 $ par mois, alors que Carole et les deux enfants ont un revenu familial net disponible de 2 325 $ par mois, ou 54,4 % du revenu familial net disponible.

Exemple 8.3

Michel et Lucille ont été mariés pendant quatre ans. Michel gagne un salaire brut de 70 000 $ par an en travaillant dans un grand magasin. Lucille travaillait en tant que commis au même magasin, mais elle reste au foyer depuis la naissance de leur premier enfant. Les enfants ont maintenant 1 an et 3 ans et habitent avec Lucille. Cette dernière n'a aucun revenu prévu par les Lignes directrices (il n'y a donc aucun montant théorique d'après les tables dans son cas). D'après les tables, Michel doit verser un montant de 1 043 $ par mois pour les deux enfants.

Selon la formule, Michel doit verser à Lucille une pension alimentaire pour époux dans la fourchette de 908 $ à 1 213 $ par mois.

Si Michel verse une pension alimentaire pour époux de 1 213 $ par mois, il lui restera 2 394 $ par mois, alors que Lucille et les enfants auront un revenu familial net disponible de 3 084 $ par mois, ou 56,3 % du revenu familial net disponible. Au seuil inférieur de la fourchette, une pension alimentaire pour époux de 980 $ par mois fera en sorte qu'il reste 2 604 $ à Michel en revenu familial net disponible, alors que Lucille et les enfants auront 2 780 $ par mois, ou 51,6 % du revenu familial net disponible.

Les formules génèrent des fourchettes permettant d'établir le montant de la pension alimentaire pour époux. Le chapitre 9, ci-dessous, traite des facteurs dont on doit tenir compte pour établir un montant particulier à l'intérieur des fourchettes.

8.5 La durée selon la formule de base

La plupart du temps dans la jurisprudence d'aujourd'hui, lorsqu'il y a des enfants à charge, les tribunaux ordonnent une pension alimentaire pour époux « illimitée », qui doit habituellement être révisée ou que l'on assujettit parfois à des modifications. Même lorsque l'on s'attendait à ce que l'époux bénéficiaire devienne autonome dans un avenir prévisible, les tribunaux n'ont, de manière générale, pas très souvent imposé de terme à l'ordonnance alimentaire initiale. Si l'époux bénéficiaire ne travaille pas à l'extérieur du foyer, ou s'il travaille à temps partiel, le choix du moment d'une éventuelle révision de la situation est lié à l'âge des enfants, à l'écoulement d'une période d'ajustement après la séparation, ou à l'achèvement d'un programme d'éducation ou de formation. Si l'époux bénéficiaire obtient un emploi ou s'il commence à travailler à temps plus complet, la pension alimentaire pour époux finira par être réduite afin de simplement suppléer le revenu de son emploi. Il se peut même qu'on mette fin à la pension alimentaire. Dans d'autres cas, si l'époux bénéficiaire se remarie ou se trouve un autre conjoint, la pension alimentaire peut être réduite ou annulée.

En pratique, lorsqu'il y a des enfants à charge, peu d'ordonnances « illimitées » sont réellement permanentes. De nombreux événements surviennent et mènent à des modifications, même à la cessation de la pension alimentaire. Nous examinons quelques-unes de ces questions au chapitre 14, qui traite notamment de modifications, de révisions, de remariages, de deuxièmes familles, etc. En prononçant des ordonnances initiales « illimitées », l'état actuel du droit remet simplement à plus tard bon nombre de questions épineuses concernant la durée et reconnaît la nature factuelle de ces déterminations.

Dans le cadre de la formule sans pension alimentaire pour enfant, que nous examinons au chapitre 7, des délais sont fixés en fonction de la durée du mariage. On doit donc verser une pension alimentaire pour époux de 0,5 à 1 année par année de cohabitation, sous réserve des exceptions relatives aux pensions alimentaires illimitées (durée non précisée).

Dans le cadre de la formule avec pension alimentaire pour enfant, nous avions le choix de tout simplement établir que la durée soit « illimitée » dans tous les cas, sans imposer quelque délai que ce soit, ce qui permettrait d'éviter toutes les questions épineuses de fixation d'un terme s'il y a des enfants à charge. Cependant, une telle solution serait en porte-à-faux avec notre conception du facteur « durée » dans le cadre de la formule sans pension alimentaire pour enfant. Elle ne correspondrait pas non plus au modèle sous-jacent du « partenariat parental » pour la pension alimentaire pour époux. Cette approche met l'accent sur les responsabilités continues du soin des enfants après la séparation ainsi que sur les limites qu'elles imposent à la capacité du parent gardien ou chez qui réside l'enfant à générer des revenus. Lorsque ces responsabilités prennent fin, il doit y avoir une autre justification, telle que la durée du mariage, pour que les versements de pension alimentaire continuent.

Le calcul de la durée que nous proposons pour les mariages avec enfants à charge est conforme aux pratiques actuelles, et introduit l'idée générale de fourchette de durées pour le versement d'une pension alimentaire pour époux. L'ordonnance initiale serait toujours illimitée (durée non précisée) dans la forme, sous réserve du processus habituel de révision ou de modification. Cela ne change pas. Ce que nous proposons d'ajouter, c'est l'acceptation générale de délais externes applicables à la durée cumulative de la pension alimentaire pour époux dans ces cas, délais qui seront utilisés lors des processus de révision et de modification.[81]

Les délais établis au moyen de cette formule résultent d'une combinaison des facteurs de la durée du mariage et de la durée restante de la période d'éducation des enfants, sous deux critères différents de la durée. Pour les mariages de plus longue durée, il est raisonnable que l'époux bénéficiaire puisse avoir les mêmes délais que ceux fixés sur cette base dans le cadre de la formule sans pension alimentaire pour enfant, puisque la durée qui en résultera dépassera habituellement de beaucoup celle pendant laquelle cet époux devra encore s'occuper des enfants. La situation du parent bénéficiaire qui s'occupe de jeunes enfants après un mariage court est habituellement plus difficile. Pour tenir compte de ces situations, nous avons élaboré, au moyen de cette formule, d'autres délais en fonction des responsabilités liées à l'éducation des enfants et de l'âge des enfants.

Dans la partie qui suit, nous expliquons plus en détail les différents éléments de l'approche complexe de la durée selon cette formule, éléments résumés de manière concise dans la partie 8.5.4.

8.5.1 La création d'une fourchette de durées à la formule de base

Dans la présente version définitive, nous avons apporté quelques changements à la terminologie utilisée pour décrire et pour présenter les deux critères visant à déterminer la durée selon cette formule. Fait plus important encore, nous avons également ajouté une extrémité inférieure à la fourchette établie selon la formule de base avec pension alimentaire pour enfant.

Dans l'Ébauche de proposition, nous n'avons proposé ni durée minimale ni extrémité inférieure à la fourchette de durées établie selon la formule avec pension alimentaire pour enfant, mais seulement une durée maximale externe. Grâce au processus de rétroaction, nous avons fini par être convaincus qu'il était nécessaire d'ajouter une fourchette quelconque et ce, pour trois raisons. Premièrement, sans extrémité inférieure de la fourchette, la durée maximale n'était pas traitée comme un délai externe, mais plutôt comme un délai par défaut, c'est-à-dire qu'un bénéficiaire était réputé avoir droit à une pension alimentaire pour époux d'une durée équivalant à la durée du mariage ou jusqu'à ce que l'enfant le plus jeune termine ses études secondaires, dans tous les cas. Cela n'a jamais été notre intention. Deuxièmement, sans extrémité inférieure de la fourchette, l'approche par défaut que nous venons de décrire ne laisse aucune place à la négociation de la durée entre les époux, contrairement à la formule sans pension alimentaire pour enfant. Troisièmement, après avoir reçu d'autres commentaires des quatre coins du Canada et fait d'autres recherches, nous avons pu avoir une bonne idée de ce que pourrait être l'extrémité inférieure de la fourchette en droit actuel.

Le vrai noud du problème, en ce qui a trait à une fourchette quelconque, est le cas des mariages de courte durée dont sont issus des enfants d'âge préscolaire; nous craignions que dans ces cas, les bénéficiaires soient considérablement désavantagés par la création d'une extrémité inférieure de la fourchette. Cette préoccupation demeure, en particulier puisqu'il semble que la durée des pensions alimentaires augmente dans de tels cas, car les tribunaux semblent continuer de se rendre compte du désavantage grave continu découlant des obligations continues d'un époux liées aux soins des enfants.

Nous insistons sur le fait que les délais, selon cette formule, doivent être considérés comme moins « sévères », plus souples, que selon la formule sans pension alimentaire pour enfant étant donné la place importante accordée au fondement compensatoire de la pension alimentaire pour époux selon cette formule. Premièrement, les délais ne visent pas à être mis en ouvre en tant que délais relatifs à l'ordonnance initiale, mais plutôt à structurer un processus continu d'examen de modification. Deuxièmement, le calcul de la durée dans des cas où des enfants à charge sont en cause est propre à chaque dossier et varie énormément selon les études, les compétences et l'expérience d'emploi de l'époux dépendant, l'âge des enfants et les ententes disponibles en ce qui concerne les soins des enfants. La fourchette de durées que nous proposons est, au mieux, une fourchette générale qui ne sera pas appropriée dans toutes les situations. Troisièmement, il s'agit d'un domaine du droit en évolution. Au fil du temps, nous voyons le droit mettre un accent accru sur ce que nous avons appelé le concept de « partenariat parental », qui reconnaît les responsabilités continues liées au soin des enfants après la séparation et les limites qui en découlent en ce qui a trait revenu du parent qui a la garde des enfants.

Comme nous l'expliquons plus en détail ci-dessous, deux critères permettent d'établir la fourchette de durées au moyen de la formule de base avec pension alimentaire pour enfant. Nous avons renommé ces critères pour préciser leur justification et leur fonctionnement : le critère de la durée du mariage et le critère de l'âge des enfants. Dans chaque cas, les extrémités supérieure et inférieure de la fourchette établie selon ces deux critères seront la durée la plus longue produite par l'un ou l'autre de ces critères.

Avant d'expliquer les deux critères pour déterminer la durée, il est important de rappeler que comme avec la formule sans pension alimentaire pour enfant, les délais selon la formule avec pension alimentaire pour enfant comprennent la période pendant laquelle la pension alimentaire pour époux est versée à titre provisoire.

8.5.2 Le critère de la durée du mariage

Le premier critère pour déterminer la durée est le même que selon la formule sans pension alimentaire pour enfant. Il s'applique généralement aux mariages de longue durée (10 ans ou plus). L'extrémité supérieure est un an de pension alimentaire pour chaque année de mariage, sous réserve des dispositions de la formule sans pension alimentaire pour enfant applicables à la pension alimentaire illimitée (durée non précisée) après 20 ans de mariage. L'extrémité inférieure est d'une demi-année de pension alimentaire pour chaque année de mariage. Dans les cas où les enfants vont déjà à l'école au moment de la séparation, c'est toujours ce critère de la durée du mariage qui permettra de déterminer l'extrémité inférieure de la fourchette.

Encore une fois, nous insistons sur le fait que ces délais « moins sévères » visent à structurer les processus de révision et de modification dans le cas d'ordonnances initiales illimitées dans la forme; ils ne visent pas à établir des ordonnances de durée limités, du moins pas initialement.

Nous pouvons nous servir de l' exemple 8.1 ci-dessus pour illustrer ce critère. Jean-Paul et Anne-Marie ont cohabité 11 ans au cours de leur mariage et ont à présent autour de 40 ans. Ils ont deux enfants, âgés de 8 et 10 ans au moment de la séparation. L'ordonnance alimentaire initiale serait illimitée (durée non précisée), mais on pourrait s'attendre à ce que la durée cumulative définitive la pension alimentaire se situe quelque part entre 5 ans et demi (extrémité inférieure) et 11 ans (extrémité supérieure). Le délai externe maximal serait 11 ans. Il se peut que des révisions et des modifications mettent fin à la pension alimentaire avant ce moment et il est certainement possible que le montant soit considérablement réduit au cours de cette période. Mais si une pension alimentaire est encore versée après 11 ans, on pourrait s'attendre, sous réserve de circonstances exceptionnelles, qu'une demande de révision ou de modification y mette un terme.

Dans les cas de mariages de longue durée, lorsqu'on utilise la formule avec pension alimentaire pour enfant et le critère de la durée du mariage pour établir la fourchette de durées, la durée de la pension alimentaire pour époux sera, dans la plupart des cas, située dans la partie supérieure de la fourchette de durées, et, compte tenu de la nature fortement compensatoire de la pension alimentaire pour époux, normalement présente dans de tels cas on mettra fin à une pension alimentaire établie à l'extrémité inférieure dans très peu de cas. L'âge des enfants est un facteur crucial pour déterminer la situation à l'intérieur de la fourchette. Reprenons l' exemple 8.1 : si on met un terme à la pension alimentaire d'Anne-Marie après 5 ans et demi, soit l'extrémité inférieure prévue, les enfants seront âgés de 13 et 15 ans seulement; ils seront à un âge où les demandes liées aux soins des enfants peuvent encore avoir une incidence considérable sur la capacité de gain d'Anne-Marie. Par opposition, si Jean-Paul et Anne-Marie avaient été mariés pendant 14 ans et que les enfants avaient été âgés de 10 et 12 ans au moment de la séparation, une pension alimentaire établie à l'extrémité inférieure de la fourchette prendrait fin lorsque les enfants auraient été âgés de 17 et 19 ans. Le choix d'une durée précise à l'intérieure de cette fourchette dépend de ces facteurs et d'autres facteurs qui sont décrits au chapitre 9.

8.5.3 Le critère de l'âge des enfants

Le second critère de durée selon la formule de base avec pension alimentaire pour enfant repose sur l'âge des enfants à charge. Il s'applique généralement lorsque la période de temps avant que le dernier enfant ou le plus jeune finisse ses études secondaires est plus longue que la durée du mariage. Il s'agit surtout de mariages de courte durée ou de courte à moyenne durée, habituellement (mais pas toujours) moins de dix ans. La durée retenue pour ces mariages dans la jurisprudence actuelle n'est ni cohérente, ni constante. On y trouve, entre autres, des ordonnances illimitées sans condition et des ordonnances illimitées accompagnées de courtes périodes de révision de la situation, parfois accompagnées de conditions de révision strictes, et parfois même avec un terme fixe. Malgré l'usage courant du terme « illimitée » la plupart du temps, en réalité, la pension alimentaire ne dure pas très longtemps car de nouveaux faits, comme l'embauche, le perfectionnement professionnel, le remariage ou d'autres changements encore, interviennent souvent pour y mettre fin.

Nous avons eu aussi des difficultés en ce qui concerne la durée dans cette catégorie de cas. D'un côté, un grand nombre des parents ayant la garde ont à faire face, plus que tous les autres époux, à quelques-uns des inconvénients les plus considérables, surtout les mères ayant peu d'antécédents professionnels qui doivent s'occuper de très jeunes enfants. Tout cela favorise l'absence de délais ou alors la fixation de délais généreux. D'un autre côté, de nombreux époux bénéficiaires ont une bonne éducation, de bons antécédents professionnels, sont plus jeunes, mettent fin à des mariages plus courts et n'ont pas été absents longtemps du marché du travail, facteurs qui favorisent le recouvrement plus rapide de la capacité financière. Inévitablement, comme c'est le cas dans la pratique actuelle, cela signifie que le mécanisme de révision devient un moyen crucial pour mieux saisir la situation réelle de l'époux bénéficiaire.

L'extrémité supérieure de la fourchette de la pension alimentaire pour époux selon ce critère serait la date à laquelle le dernier ou le plus jeune enfant termine ses études secondaires. Relativement peu de cas atteindront ce délai externe et ceux qui l'atteindront donneront vraisemblablement lieu à des montants réduits de pension alimentaire complémentaire. On ne devrait donc accorder de prolongation après cette date que lorsqu'il y a des exceptions décrites au chapitre 12, comme l'exception relative aux besoins spéciaux d'un enfant ou l'exception prévue à l'article 15.3 de la Loi sur le divorce.

L'extrémité inférieure de la fourchette selon ce critère est également liée à l'âge et aux études de l'enfant le plus jeune, et tient compte aussi du modèle de partenariat parental. Dans les mariages de courte durée, la pension alimentaire pour époux continue d'être versée au moins jusqu'à la date à laquelle l'enfant le plus jeune commence à fréquenter l'école à temps plein. Cette date varie d'une province à l'autre et d'un arrondissement scolaire à l'autre, selon la disponibilité de la prématernelle, les règles relatives à l'âge pour l'inscription et le programme suivi par l'enfant.

Il faut se rappeler que ces critères permettant d'établir la durée ne tiennent pas compte, ici, du montant approprié qui doit être accordé au titre de la pension alimentaire pour époux au cours de cette période. Cela dépendra de la capacité de gain du bénéficiaire et de sa capacité d'occuper un emploi à temps partiel ou à temps plein. Le montant de la pension alimentaire peut être réduit considérablement dans toute ordonnance, et même réduit à zéro.

Comme pour les mariages de longue durée avec enfants à charge, l'ordonnance alimentaire initiale dans les cas de mariages de courte durée est tout de même illimitée (durée non précisée), car la détermination de la capacité d'indépendance économique demeure une décision propre à chaque personne. Tout délai sera normalement établi seulement après une audience de révision ou de modification, particulièrement dans les cas où il y a de jeunes enfants. Cela semble être la tendance dans la pratique actuelle au Canada, d'après ce que nous avons pu constater à la lecture des quelques décisions publiées, de la rétroaction reçue depuis la publication de l'Ébauche de proposition et du Groupe de travail consultatif.

Reprenons l' exemple 8.3, dans lequel Michel et Lucille ont été mariés pendant seulement 4 ans et ont deux enfants d'âge préscolaire (1 an et 3 ans); Lucille est à la maison pour prendre soin d'eux. L'extrémité supérieure de la fourchette de durées serait de 17 ans, et l'extrémité inférieure, de 5 ans; dans ce dernier cas, on suppose que dans la région où ils demeurent, les enfants commencent à fréquenter l'école à temps plein à l'âge de 6 ans. Dans ce cas typique, une ordonnance initiale contiendrait probablement une disposition de révision; la révision aurait probablement lieu quelque temps avant l'entrée de l'enfant le plus jeune à l'école.

8.5.4 L'utilisation des deux critères de durée : le plus long des deux

Dans la plupart des cas, un seul des deux critères, soit celui de la durée du mariage, soit celui de l' âge des enfants, sera appliqué pour déterminer les extrémités supérieure et inférieure de la fourchette. De manière générale, le critère de la durée du mariage s'applique pour les mariages longs (10 ans et plus) et le critère de l' âge des enfants s'applique pour les mariages courts (moins de 10 ans). Toutefois, les deux critères doivent être utilisés ensemble, puisque c'est le critère qui donne les durées les plus longues qui s'applique pour déterminer les extrémités supérieure et inférieure de la fourchette. Il faut se rappeler qu'il s'agit d'une fourchette de durées et que le résultat réel de chaque cas sera déterminé à l'intérieur de cette fourchette dans le cadre d'une série d'ordonnances ou d'ententes, au moyen d'une révision ou d'une modification d'une ordonnance ou d'une entente initiale.

Formule de base avec pension alimentaire pour enfant pour déterminer la durée

Ordonnance initiale illimitée (durée non précisée)

Sous réserve des délais cumulatifs mis en place à la suite d'une révision ou d'une modification :

  • Extrémité supérieure de la fourchette : la plus longue des périodes suivantes :

    • La durée du mariage
    • La date à laquelle le dernier enfant ou le plus jeune termine ses études secondaires
  • Extrémité inférieure de la fourchette : la plus longue des périodes suivantes :

    • La moitié de la durée du mariage
    • La date à laquelle l'enfant le plus jeune commence à fréquenter l'école à temps plein.

Dans notre exemple 8.2, Gaston et Carole ont été mariés pendant 8 ans et ont deux enfants âgés de 4 et 6 ans. Le critère de durée du mariage propose une fourchette de durées allant de 4 à 8 ans, et le critère de l'âge des enfants donne une fourchette de 2 à 14 ans. Dans le cas de Gaston et Carole, l'extrémité inférieure de la fourchette de durées est de 4 ans (en fonction du critère de la durée du mariage), et l'extrémité supérieure, de 14 ans (en fonction du critère de l'âge des enfants). Comme on peut le constater, l'interaction entre la durée du mariage et l'âge des enfants a un très grand rôle à jouer.

8.5.5 Le problème des mariages de courte durée dont sont issus de jeunes enfants

Lors de l'application des deux critères permettant d'établir la durée selon la formule avec pension alimentaire pour enfant, la fourchette de durées est déterminée au moyen du critère qui produit la durée la plus longue aux deux extrémités de la fourchette. Le critère de la durée du mariage semble créer peu de problèmes. La fourchette est la même que celle établie selon la formule sans pension alimentaire pour enfant. Une fourchette de durées allant de la moitié de la durée du mariage à la durée totale du mariage est facile à comprendre.

Le critère de l'âge des enfants n'est pas aussi simple. Il est lié à la présence d'enfants à charge et des désavantages économiques qui découlent de l'obligation de prendre soin des enfants. La durée du mariage seule ne permet plus de calculer la durée de l'obligation alimentaire pour époux, comme on peut le constater de plus en plus dans la jurisprudence, même si certains époux sont d'avis qu'elle le devrait. Le critère de l'âge des enfants sera habituellement appliqué dans les cas de mariages de courte durée. Dans le cas de mariages de courte durée dont sont issus des enfants en bas âge, ce critère donne la possibilité d'établir une durée très longue, à l'extrémité supérieure de la fourchette, durée pouvant aller jusqu'à la date à laquelle le dernier ou le plus jeune des enfants termine ses études de niveau secondaire; quelques inquiétudes ont été exprimées au sujet de ce résultat au cours du processus de rétroaction. Des inquiétudes ont aussi été exprimées au sujet de l'extrémité inférieure de la fourchette, établie au moyen du critère de l'âge des enfants ajouté au processus de révision dans le cas d mariages de très courte durée dont sont issus des enfants en très bas âge.

La nature compensatoire de la pension alimentaire pour époux dans les mariages de courte durée est essentielle pour comprendre ces questions liées à la durée. La grande partie du désavantage économique, dans de tels cas, ne se situe pas dans le passé, mais dans l'avenir : c'est le désavantage continu qui découle des obligations liées aux soins des enfants et leur incidence sur la capacité du parent ayant la garde des enfants de se trouver et de conserver un emploi. D'où l'importance d'établir des délais. D'après ce que nous savons de l'état actuel du droit, en nous fondant sur les décisions publiées et nos discussions avec des avocats et des juges dans le cadre de nos consultations partout au pays, le droit applicable dans de tels cas est en évolution et il semble que l'on reconnaît de plus en plus, avec le temps, le désavantage économique continu découlant des responsabilités relatives au soin des enfants après la séparation.

Le délai situé à l'extrémité supérieure de la fourchette établie selon le critère de l'âge des enfants — jusqu'à la date à laquelle le dernier ou le plus jeune des enfants termine ses études de niveau secondaire — peut sembler long dans le cas de mariages de courte durée. Reprenons de nouveau le cas de Gaston et Carole, de notre exemple 8.2 : la pension alimentaire pour époux pourrait être versée pendant aussi longtemps que 14 ans, après un mariage de 8 ans, si les enfants sont âgés de 4 et 6 ans et que Carole en a la responsabilité principale au moment de la séparation. Si la durée de la pension alimentaire pour époux était liée à la seule durée du mariage, elle prendrait par ailleurs fin lorsque les enfants seraient âgés de 12 et 14 ans. Mais à ce moment-là, la situation d'emploi de Carole pourrait encore donner lieu à un désavantage économique continu et à des limites quant à sa capacité d'atteindre l'indépendance économique qui découlent de ses responsabilités liées à la garde des enfants après la séparation. Il se pourrait qu'elle puisse concentrer ses efforts à l'amélioration de sa situation d'emploi seulement lorsque ses enfants auront atteint l'adolescence. Il se pourrait que l'on ne mette pas fin à la pension alimentaire pour époux à ce moment, selon les faits, de manière à reconnaître les obligations continues de Carole en ce qui a trait aux soins des enfants. Une bonne manière de mettre ce délai externe à l'épreuve consiste à imaginer ce que serait la position d'emploi du parent ayant la responsabilité principale des enfants si l'un de ceux-ci avait des besoins spéciaux ou devenait un adolescent à problèmes.

Des problèmes légèrement différents se posent à l'extrémité inférieures de la fourchette de durées établie au moyen du critère de l'âge des enfants — jusqu'à ce que l'enfant le plus jeune commence l'école à temps plein. Dans la plupart des cas, comme nos consultations nous ont permis de le constater, cette extrémité inférieure de la fourchette n'est pas source de litiges. Même dans le cas de mariages de quatre ou cinq ans, le critère de l'âge des enfants commencera à donner des résultats similaires à l'extrémité inférieure de la fourchette de durées établie selon le critère de la durée du mariage. De fait, la principale source de préoccupation que soulève l'ajout de l'extrémité inférieure de la fourchette dans le cas de mariages de courte durée avec enfants, qu'elle soit établie selon la durée du mariage ou la date à laquelle l'enfant le plus jeune commence l'école, est le fait que cela créera un « plafond » et retardera l'évolution du droit dans ce domaine.

Toutefois, dans certains cas de mariages très courts, le critère de l'âge des enfants soulève des inquiétudes à l'effet qu'il établit une extrémité inférieure de la fourchette de durées trop élevée — c'est-à-dire qu'il établit une « durée minimale » trop longue parce qu'elle est supérieure à la durée du mariage. Le type de cas qui donne lieu à ces préoccupations présente un ensemble de faits relativement extrêmes : un mariage d'une durée d'un an ou deux, dont est issu un enfant de moins d'un an. Dans ce cas hypothétique, en supposant que l'enfant commencera l'école à temps plein à 6 ans, l'extrémité inférieure de la fourchette de durées établie selon le critère de l'âge des enfants, serait de cinq ans, ce que certains considèreraient comme une durée trop longue pour un mariage aussi court.

En réponse à cette inquiétude, nous tenons à signaler qu'il existe plusieurs autres aspects importants relatifs à la pension alimentaire pour époux dans de tels cas, outre la durée, qui atténuent l'incidence de cette extrémité inférieure. Premièrement, l'extrémité inférieure de la fourchette de durées ne garantit aucun montant de pension alimentaire précis. La fourchette établie selon la formule est déterminée par le nombre d'enfants et leur âge, les revenus des parties, les ententes relatives à la garde des enfants, les montants de pension alimentaire pour enfant, les contributions au titre des dépenses prévues à l'article 7 et la situation fiscale. La situation d'emploi du bénéficiaire et sa capacité de retourner sur le marché du travail auront un grand rôle à jouer. Un bénéficiaire a toujours l'obligation de faire un effort raisonnable pour atteindre l'indépendance économique, et, selon les faits de l'espèce, ces efforts peuvent faire l'objet d'un examen dans le cadre d'une révision tenue bien avant la date à laquelle l'enfant le plus jeune commencera l'école à temps plein. Deuxièmement, dans certaines situations, un revenu à temps partiel ou à temps plein doit être attribué au bénéficiaire, selon le cas, souvent dans le cadre du processus de révision. Troisièmement, le droit aux aliments doit toujours être établi, avant même d'examiner les questions du montant et de la durée conformément aux Lignes directrices facultatives. Dans certains cas, en présence de faits déterminants — p.ex. un bénéficiaire qui fait partie de la population active —, il peut être établi que le droit aux aliments n'existe pas de manière à ce que l'extrémité inférieure de la fourchette de durées ne s'applique pas. L'extrémité inférieure de la fourchette ne crée pas de « droit minimal aux aliments ». Finalement, nous le répétons, les délais établis selon la formule avec pension alimentaire pour enfant sont « moins sévères », moins complexes que ceux qui sont établis selon la formule sans pension alimentaire pour enfant. Dans l'arrêt Moge, la Cour suprême du Canada a mis l'accent sur la nécessité de trancher la question de l'indépendance financière d'une manière propre à chaque cas pension alimentaire compensatoire; par conséquent, la durée établie selon la formule avec pension alimentaire pour enfant ne doit pas être appliquée de manière trop rigoureuse.

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