LE POINT DE VUE DES ENFANTS DANS LES PROCÉDURES EN MATIÈRE DE DIVORCE, DE GARDE ET DE DROIT DE VISITE

INTRODUCTION

Au Canada, la compétence législative relative au droit de la famille est partagée entre les gouvernements provinciaux et le Parlement du Canada.  Par l'effet de l'alinéa 91(26) de la Loi constitutionnelle[1], le gouvernement fédéral a compétence en matière de mariage et de divorce. L'alinéa 92(13) de la Loi constitutionnelle accorde aux provinces le pouvoir d'adopter des lois concernant la propriété et les droits civils.  Comme l'a indiqué la Cour suprême du Canada dans le Renvoi : Family Relations Act (C.-B.)[2], la garde et le droit de visite sont de compétence provinciale par l'effet de l'alinéa 92(10).  Il est important de signaler que pour les questions qui accompagnent le divorce, qui comprennent notamment la garde et le droit de visite à titre de mesures accessoires, le Parlement a compétence[3].  Ainsi, la compétence législative en matière de droit familial est partagée entre les deux ordres de gouvernement.

Dans le passé, les enfants au Canada se sont vu refuser la possibilité de participer aux décisions en matière de garde et de droit de visite[4].  Plusieurs raisons ont été avancées pour justifier cette exclusion des enfants.  On a prétendu que les parents sont en mesure de faire valoir le point de vue de leurs enfants dans les procédures en matière de divorce, de garde et de droit de visite des enfants.  Comme l'indique un chercheur universitaire, « Au Canada, on suppose que dans la plupart des cas de divorce, l'intérêt de l'enfant en ce qui concerne la garde peut être protégé par le tribunal qui a entendu les arguments des deux parents »[5].  De plus, des juges et des professionnels comme des travailleurs sociaux, des psychologues et des psychiatres ont souscrit à l'opinion selon laquelle les enfants subiront un tort psychologique s'ils participent au processus.  Une autre raison pour priver les enfants de la possibilité d'exprimer directement leurs préférences et leurs désirs en matière de droit de la famille a toujours été que les enfants n'étaient pas censés avoir des droits distincts de ceux de leurs parents.

Le rôle de l'enfant dans les litiges familiaux est présentement l'objet d'un réexamen.  On reconnaît que le point de vue de l'enfant peut ne pas être exposé au tribunal si les avocats des parents sont les seules parties qui présentent des éléments de preuve.  Lorsqu'ils sont en instance de divorce ou de séparation, les parents peuvent être vindicatifs, coléreux ou repliés sur eux-mêmes, et par conséquent, peuvent ne pas être en mesure d'exposer adéquatement aux personnes chargées de rendre la décision judiciaire le point de vue, les intérêts et les désirs de l'enfant[6].  On a également prétendu que le fait d'interdire à l'enfant de participer au processus peut avoir sur lui des effets négatifs qui l'affligeront toute sa vie.  Au cours des dernières années, des universitaires, des juges et des avocats[7] ont affirmé qu'il est dans l'intérêt véritable des enfants qu'ils « participent aux décisions qui les touchent et qu'on les écoute sérieusement ».  Comme l'indique le juge Nasmith[8] :

Un autre mythe qu'il faut déloger est celui qui veut que la participation de l'enfant au processus de prise de décisions lui cause préjudice.  C'est souvent pour cette raison qu'on a empêché l'enfant de s'exprimer.  De l'avis de certains experts, il peut être préjudiciable à l'enfant de l'empêcher de participer au processus de prise de décisions.  Cette approche plus paternaliste écarte le fait que l'enfant subit déjà le préjudice que lui causent les problèmes à la maison et le stress que le litige inflige à chacun.

On prétend que les enfants doivent « participer aux décisions qui les concernent, de sorte que ces décisions sont prises avec eux et non seulement à leur sujet »[9].  Le système juridique ne doit pas « bâillonner » l'enfant; il doit chercher à inclure le point de vue de l'enfant plutôt qu'à l'exclure[10].  On contribuera ainsi à développer son estime de soi et on lui accordera le respect qu'il mérite[11].  Il importe de signaler que les préférences et les désirs de l'enfant ne détermineront pas à eux seuls l'issue de la décision judiciaire, mais qu'il en sera tenu compte avec les autres éléments de preuve présentés au tribunal[12].

Une autre raison pour réexaminer le rôle de l'enfant dans les procédures en droit de la famille est l'impression relativement nouvelle que les enfants ont des droits distincts.  Dans une approche centrée sur l'enfant, la notion importante à retenir est que les enfants sont des sujets de droit et non des objets de droit[13].  Selon les auteurs, cela suppose « une nouvelle orientation philosophique dans laquelle les enfants ne sont pas le prolongement de leurs parents ou, selon une position extrême, la propriété de leurs parents, mais qu'ils sont plutôt des personnes juridiques avec leurs propres droits »[14].  En d'autres termes, il faut considérer les enfants comme « des sujets qui participent activement au processus juridique » plutôt que comme des objets « sur lesquels se joue la bataille juridique »[15].

En 1997, le gouvernement du Canada a établi un Comité mixte spécial de la Chambre des communes et du Sénat.  Le Comité avait pour mandat d'examiner les questions relatives à la garde et au droit de visite et, « plus particulièrement, d'évaluer le besoin d'une approche davantage centrée sur les enfants dans l'élaboration des politiques et des pratiques du gouvernement en droit de la famille »[16].  Le Comité mixte a tenu des audiences publiques à divers endroits partout au Canada.  Des enfants, des parents et des professionnels représentant diverses disciplines comme des avocats, des travailleurs sociaux et des psychologues, ont témoigné devant le Comité.

Les témoignages devant le Comité ont fait ressortir un thème constant, soit la nécessité de trouver des moyens de faire en sorte que les enfants participent aux décisions relatives à la garde et au droit de visite.  Lors des auditions, les enfants et les jeunes ont affirmé qu'ils ne veulent pas être exclus des procédures qui auront une incidence importante sur leur vie.  Ils ont fait valoir que, contrairement à leurs parents, les enfants n'ont pas facilement accès à des avocats qui peuvent les aider à exposer clairement leurs points de vue aux décideurs judiciaires.  Ils ont en outre affirmé qu'ils ne peuvent bénéficier des services d'aide offerts à leurs parents[17].  Les avocats et les professionnels de la santé mentale qui ont témoigné devant le Comité ont affirmé qu'il est important pour les enfants d'exprimer leurs points de vue dans les procédures relatives au divorce, à la garde et au droit de visite.

En décembre 1998, le Comité a publié son rapport intitulé Pour l'amour des enfants.  Le Comité a déclaré qu'il faut prendre des mesures pour inclure les enfants dans les décisions en matière de droit de la famille.  Le Comité a fait mention de l'article 12 de la Convention des Nations Unies relative aux droits de l'enfant qui prévoit expressément que les enfants ont le droit d'exprimer librement leur opinion sur les questions qui les intéressent.  Le Comité a conclu que les enfants n'accepteront pas facilement les mesures de garde et de droit de visite qu'on leur impose s'ils n'ont pas été consultés au sujet de ces décisions et si on leur a refusé le droit de participer au processus de prise de décisions.  De l'avis du Comité, cela pourrait avoir des « effets graves » sur les enfants, de même que « sur leur santé mentale à long terme »[18].

Le Comité mixte spécial a fait 48 recommandations.  Les recommandations 3 et 4 ci-après visent la participation des enfants dans les procédures en matière de divorce, de garde et de droit de visite.  Elles prévoient que soient prises les dispositions qui suivent[19].

Le présent document a pour objet d'examiner les façons par lesquelles les enfants pourraient exprimer leur opinion dans le contexte des procédures en matière de divorce et des litiges concernant la garde et le droit de visite.  Le document aborde pour commencer la dichotomie entre la protection de l'enfant et la promotion des droits de l'enfant.  Cette partie est suivie de l'examen de l'article 12 de la Convention des Nations Unies relative aux droits de l'enfant[20].  On aborde ensuite la notion selon laquelle les enfants devraient avoir le droit d'être représentés par un avocat indépendant.  Trois différents modèles de représentation par avocat sont exposés.  Le document examine aussi les méthodes qui peuvent permettre aux enfants de s'exprimer directement devant le tribunal.  Il aborde ensuite la présentation, par des tiers, du point de vue, des intérêts et des désirs de l'enfant aux décideurs judiciaires.  Tout au long du document, nous proposons aux responsables des politiques et aux législateurs des mécanismes d'aide et des services de représentation qui devraient être offerts aux enfants.  Les propositions faites dans ce rapport permettront aux gouvernements fédéral et provinciaux d'examiner des façons d'offrir aux enfants la possibilité de participer plus directement dans les procédures en matière de droit de la famille.  Selon le principe fondamental du présent document, il faut donner aux enfants un rôle véritable, et non seulement symbolique, dans les audiences judiciaires qui les touchent directement[21].

Il convient de signaler les déclarations qu'ont faites à ce sujet des juges de la Colombie-Britannique et de l'Ontario :

Si nous pouvons en apprendre le plus possible au sujet des enfants, de leurs besoins, de leurs liens affectifs, de leurs capacités, de leurs intérêts, ou le plus possible au sujet des aptitudes de ces adultes qui sont disposés à prendre soin d'eux, nous serons en mesure de prendre des décisions qui tireront au mieux profit des aptitudes des adultes à satisfaire les besoins de l'enfant.  Pour ce faire, il nous faut écouter le point de vue de l'enfant[22].

Il ne faut pas avoir peur de la vérité; il faut permettre à l'enfant d'exprimer son point de vue.  Si nous voulons poursuivre le long cheminement vers l'intégrité en matière de droit de la famille, les législateurs doivent nous fournir des définitions et des orientations, et les tribunaux doivent nous donner des décisions claires et uniformes qui garantiront à l'enfant le droit d'exprimer son point de vue[23].

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