LE POINT DE VUE DES ENFANTS DANS LES PROCÉDURES EN MATIÈRE DE DIVORCE, DE GARDE ET DE DROIT DE VISITE

2.0  LA REPRÉSENTATION DES ENFANTS PAR AVOCAT DANS LES PROCÉDURES EN MATIÈRE DE DIVORCE, DE GARDE ET DE DROIT DE VISITE

2.1 L'incertitude en ce qui concerne la nomination d'un avocat pour les enfants dans les procédures en matière de divorce, de garde et de droit de visite

La représentation des enfants par avocat dans les procédures en droit de la famille est une notion relativement nouvelle.  Dans les années 1970 et 1980, lorsqu'on a commencé à envisager les enfants comme des personnes ayant des droits et des intérêts indépendants, l'idée d'offrir aux jeunes la représentation par avocat pour qu'ils puissent faire valoir ces droits et intérêts est devenue un sujet de discussion.  Au cours des dernières décennies, seulement un petit nombre d'enfants au Canada ont eu la possibilité d'être représentés par un avocat dans les affaires concernant la garde et le droit de visite[84].

Ce sont les déclarations judiciaires, les rapports des commissions de réforme du droit, les documents des barreaux et les articles dans les revues spécialisées qui ont écarté l'idée que les enfants n'ont pas besoin d'un conseiller juridique pour articuler leurs points de vue dans les procédures en matière de divorce et de garde.  Par exemple, dans la décision américaine Wendland v. Wendland [85], la cour a déclaré que « dans une instance en divorce, il ne faut pas brasser les enfants comme de simples biens mais plutôt les traiter comme des parties intéressées et touchées [ …] ».  De même, dans l'affaire Racine et Racine c. Woods[86], la Cour suprême du Canada a déclaré que « un enfant n'est pas un bien sur lequel les parents ont un droit de propriété [ …] ».

En 1974, la Commission de réforme du droit du Canada a publié un document dans lequel elle affirme que lorsque les intérêts d'un enfant sont directement ou indirectement touchés par une procédure judiciaire, il faudrait envisager la nomination d'un avocat indépendant pour représenter l'enfant[87].  On signale en particulier les affaires contestées de garde comme étant les procédures dans lesquelles « il peut être dans l'intérêt de l'enfant d'être représenté par un avocat distinct »[88].  Selon la Commission de réforme du droit, ni le juge, ni les parents de l'enfant ni même l'avocat des parents de l'enfant ne devraient agir comme représentants de l'enfant dans ces instances.  Des organismes de réforme du droit ont fait des recommandations semblables aux gouvernements de la Colombie-Britannique, du Québec et de l'Alberta[89].

En dépit des rapports faisant état des vertus de la représentation par avocat des enfants dans les procédures de droit de la famille, le rôle que doit jouer l'avocat de l'enfant dans les litiges relatifs à la garde et au droit de visite reste un sujet de controverse[90].  Les questions suivantes, notamment, restent encore sans réponse[91] :

  1. Est-ce qu'un avocat autre que celui qui représente les adultes ou les parents devrait intervenir dans les procédures judiciaires en matière de garde et de droit de visite?
  2. Si un avocat doit être nommé pour représenter l'enfant, devrait-il être offert uniquement dans des circonstances exceptionnelles, ou est-ce que tous les enfants des parents en instance de divorce devraient être représentés par un avocat?
  3. L'avocat nommé pour représenter l'enfant devrait-il provenir du secteur privé ou du gouvernement?
  4. Quel est le rôle précis de l'avocat de l'enfant?  Doit-il présenter les préférences et les désirs de l'enfant, faire valoir l'intérêt véritable de l'enfant, ou aider le tribunal en rassemblant des éléments de preuve relatifs aux questions de garde et de droit de visite?

Au Canada, les juges ont donné bien peu d'information au sujet de la représentation de l'enfant dans les affaires de droit de la famille.  Les décisions rendues à ce sujet sont contradictoires et ont par conséquent accru la confusion au sujet des circonstances dans lesquelles un avocat devrait être désigné pour l'enfant ainsi que des fonctions précises de l'avocat de l'enfant.  Comme un auteur l'a fait remarquer[92] :

Les opinions sont partagées au Canada au sujet du rôle qu'il faut confier à l'avocat qui représente un enfant dans les procédures en matière de garde et de droit de visite.  De plus, les interprétations judiciaires hésitantes quant au rôle de l'avocat ont fourni des précédents ambigus et incohérents.

Selon un autre avocat[93] :

L'environnement dans lequel les décisions sont prises ajoute à la difficulté; il se caractérise par un vaste pouvoir discrétionnaire et des critères vagues, ainsi qu'un mélange des procédures antagonistes et inquisitoriales.

Certains tribunaux ont affirmé qu'en général, il n'est pas opportun qu'un enfant soit représenté par un avocat distinct dans une instance relative à la garde.  Dans Lavitch  v. Lavitch[94], la Cour d'appel du Manitoba a posé la règle générale selon laquelle les enfants ne devraient pas être représentés par un avocat distinct dans les affaires relatives à la garde.  Dans Rowe v. Rowe[95], le juge Reid a écrit ce qui suit dans une affaire de divorce devant la Cour suprême de l'Ontario :

Selon mon expérience en la matière, je doute qu'il soit souhaitable que les enfants soient représentés par un avocat ou qu'ils soient conseillés par « leur propre » représentant.  Il peut y avoir des cas où, selon les circonstances, un juge de première instance estime souhaitable que les enfants soient représentés par leur avocat au procès.  Le cas échéant, il semble que le bureau du tuteur public puisse être appelé à intervenir.  Je pense qu'une intervention plus hâtive du procureur des enfants pourrait causer plus de tort que de bien.

Dans Laszlo v. Laszlo[96], la cour a refusé de nommer un procureur pour les enfants, alléguant que les avocats représentant les parties adultes étaient en mesure d'exposer au tribunal les éléments de preuve nécessaires pour lui permettre de prendre une décision éclairée en matière de garde.

Dans d'autres décisions, les tribunaux se sont montrés disposés à nommer un conseiller juridique aux enfants dans des circonstances exceptionnelles.  Comme on l'affirme dans Bonenfant v. Bonenfant [97] :

En l'absence d'une intervention, au contraire du législateur, le tribunal ne devrait pas infliger de façon générale, aux parties dans une instance relative à la garde, l'ajout d'un avocat, les frais et l'élargissement des procédures de première instance qui doivent presque nécessairement découler de la nomination d'un avocat additionnel.  Il faut s'abstenir de prendre une telle mesure à moins qu'il soit établi que sans elle, justice ne sera probablement pas rendue et qu'il y a un risque important que le tribunal ne soit pas en mesure de rendre une décision dans l'intérêt véritable des enfants si la nomination de l'avocat n'est pas faite.

Dans certaines procédures en matière familiale, on a permis aux enfants d'être représentés par un avocat, lorsqu'il a pu être établi que les intérêts des enfants étaient différents de ceux de leurs parents.  Tant dans Lavitch  v. Lavitch[98] que dans Morris and Morris v. Mitchell [99], les tribunaux ont conclu que la représentation par un avocat distinct n'était pas opportune à moins que l'on démontre soit que les intérêts des enfants et des parents étaient opposés, soit que les enfants avaient des intérêts spéciaux.

D'autres tribunaux ont dénoncé cette façon de faire.  Dans Novic c. Novic[100], par exemple, la Cour d'appel de l'Ontario a déclaré qu'il n'est pas nécessaire que l'enfant ait des intérêts distincts de ceux des parties ou de l'une d'elles pour lui assurer la représentation par avocat.  Il serait légitime de désigner un avocat pour s'assurer que les opinions et les préférences de l'enfant sont adéquatement transmises à la personne qui prendra la décision judiciaire[101].  De même, dans la décision rendue en 1997 dans l'affaire Kerton v. Kerton[102], un avocat a été désigné pour représenter un enfant dans un litige relatif au droit de garde exercé sous surveillance.  La cour a déclaré que l'avocat devait présenter les opinions de l'enfant et empêcher les parties d'interpréter les souhaits de l'enfant et de tenter d'exclure celui-ci du litige.

Certains juges ont déclaré qu'un enfant devrait être représenté par un avocat distinct si, de l'avis de la cour, la nomination peut l'aider à déterminer l'intérêt véritable de l'enfant.  C'est l'approche qui a été retenue dans Reid v. Reid[103] et dans Ross v. Britton[104].

La présente section donne une description de la compétence pour désigner des avocats aux enfants dans les procédures en matière de divorce, de garde et de droit de visite.  La section expose les trois modèles traditionnels de la représentation par avocat ainsi que les avantages et les inconvénients de chaque modèle.  La capacité de l'enfant à donner des instructions à l'avocat est également abordée.  La question de savoir s'il faut appliquer avec la même rigueur aux enfants représentés par un avocat les règles qui régissent le secret professionnel de l'avocat à l'égard des adultes est aussi étudiée.  La section examine le choix de l'avocat qui représentera l'enfant, sa formation et les sources de sa rémunération, ainsi que la possibilité d'élaborer un code de déontologie à l'égard des avocats qui représentent des enfants.

2.2 Les fonctions de l'avocat de l'enfant dans les affaires de droit de la famille

Il convient d'examiner les fonctions importantes confiées à l'avocat de l'enfant.  Un des rôles fondamentaux du représentant de l'enfant est de veiller à ce que les opinions et les souhaits d'un enfant soient exposés au tribunal[105].  Comme le fait remarquer un auteur[106] :

Il est faux de supposer que la preuve faite par les parents et les points de vue qu'ils présentent sont complets et exacts.  Très souvent, la perspective de l'enfant est bien différente de celle de l'un ou l'autre de ses parents et elle est beaucoup plus réaliste quant à leurs points forts et à leurs points faibles.  Il s'ensuit que l'avocat de l'enfant n'est ni un étranger aux procédures ni un simple subordonné des avocats des parties.

On prétend aussi que lorsqu'ils sont déçus ou en colère face à l'échec de leur mariage, les parents peuvent ne pas être en mesure de tenir compte comme il se doit des besoins et des intérêts de leurs enfants.

La présence d'un avocat indépendant pour les enfants dans les litiges relatifs à la garde peut être un « catalyseur puissant » pour régler les dossiers et éviter les procès[107].  Généralement, un règlement cause moins de traumatisme aux enfants et aux parents qu'un litige judiciaire fortement contesté[108].  Les parents peuvent percevoir l'avocat de l'enfant comme une partie neutre qui peut avoir pour effet de réduire la mentalité « gagnant-perdant » des parties en cause dans le litige[109].  Les parents peuvent aussi être moins enclins « à utiliser les enfants comme des armes dans leur conflit personnel » et peuvent être plus disposés à examiner pleinement les besoins, les opinions et les intérêts des enfants[110].

Une autre fonction importante du procureur consiste à protéger l'enfant au cours des procédures judiciaires.  L'avocat peut s'assurer que les mesures nécessaires sont prises pour accélérer les procédures et accommoder les enfants dans le processus judiciaire.  On ne peut surestimer l'importance d'un avocat pour rassurer l'enfant lors de l'éclatement de la famille[111].  L'enfant peut exprimer librement ses inquiétudes, ses préoccupations et ses opinions à une personne impartiale.  Par conséquent, l'enfant est protégé et on lui confère une impression d'autonomie, en particulier s'il croit que son avocat peut avoir une influence sur l'issue du litige.

2.3 La compétence pour nommer un procureur indépendant aux enfants

2.3.1 La compétence parens patriae des cours supérieures

La compétence parens patriae est à l'origine de la représentation indépendante des enfants[112]. L'expression parens patriae renvoie au rôle de l'État en sa qualité de tuteur des personnes frappées d'incapacité légale.  Comme l'a affirmé le juge Galligan dans Reid v. Reid[113], une cour d'équité a le pouvoir inhérent de représenter le souverain en sa capacité de parens patriae pour protéger les droits des jeunes enfants.  En vertu de la compétence parens patriae, les tribunaux ont désigné des procureurs pour représenter les enfants dans les procédures de garde.

Il importe toutefois de signaler que seuls les juges des Cours supérieures ont la compétence parens patriae pour nommer des avocats pour représenter les enfants dans les procédures de garde et les autres procédures.  Comme le juge Bean l'a fait remarquer dans Catholic Children's Aid Society of Metropolitan Toronto v. C.M. et D.L.[114], la Division provinciale de la Cour de l'Ontario n'a pas la compétence inhérente pour charger un avocat de représenter les droits des enfants.  La Cour provinciale n'est pas une cour d'equity et n'a pas la compétence parens patriae.  Les cours provinciales n'ont compétence pour prévoir cette représentation que dans les cas où le pouvoir de nommer des avocats aux enfants est prévu dans le texte législatif[115].

2.3.2 Le pouvoir prévu par la loi de nommer un avocat aux enfants dans les procédures en droit de la famille

Même si plusieurs provinces ont adopté des lois permettant qu'un avocat soit nommé aux enfants dans les procédures en droit de la famille, le rôle de l'avocat n'est pas précisé.  De plus, le tribunal ou un fonctionnaire a le pouvoir discrétionnaire de nommer un avocat.  Par exemple, l'article 2 de la Family Relations Act de la Colombie-Britannique[116] prévoit que le procureur général peut nommer un avocat et le charger d'agir comme procureur « pour défendre les intérêts et le bien-être de l'enfant » dans les procédures relatives à la garde d'un enfant, à l'entretien de l'enfant ou à l'accès à l'enfant.  Selon l'article 24 de cette Loi, le juge doit tenir compte des opinions de l'enfant « s'il y a lieu » relativement aux questions de garde, de droit de visite et de tutelle[117].  La Loi sur l'obligation alimentaire du Manitoba[118] prévoit ce qui suit :

Le tribunal peut prendre en considération les vues d'un enfant lorsqu'il est convaincu que l'enfant est en mesure de comprendre la nature des procédures et qu'il estime que cela ne serait pas préjudiciable à cet enfant.

Selon la Loi portant réforme du droit de l'enfance de l'Ontario[119],

24(2)   Lorsque le tribunal établit l'intérêt véritable de l'enfant aux fins d'une requête présentée en vertu de la présente partie, il étudie l'ensemble de la situation et des besoins de l'enfant, notamment :

   b)   le point de vue et les préférences de l'enfant, s'ils peuvent être raisonnablement déterminés.

En Ontario, le Bureau de l'avocat des enfants a le pouvoir de représenter les enfants dans les procédures en droit de la famille.  L'avocat des enfants est un cabinet d'avocats indépendants désignés par le lieutenant-gouverneur en conseil sur la recommandation du procureur général et chargés de représenter les enfants dans l'administration de la justice[120].  Selon le paragraphe 89(3) de la Loi sur les tribunaux judiciaires[121], le tribunal peut demander que l'avocat des enfants représente les intérêts de l'enfant dans un litige en matière de garde et de droit de visite.  Selon le paragraphe 112(1) de la Loi sur les tribunaux judiciaires[122] :

Lorsqu'au cours d'une instance intentée aux termes de la Loi sur le divorce (Canada) ou de la Loi portant réforme du droit de l'enfance, le tribunal est saisi d'une question qui concerne la garde d'un enfant ou le droit de visite, l'avocat des enfants peut faire procéder à une enquête, faire rapport et faire des recommandations au tribunal sur tout ce qui concerne la garde ou l'éducation de l'enfant, la pension alimentaire et le droit de visite.

Le Bureau de l'avocat des enfants acceptera, à la demande du tribunal, d'intervenir dans les litiges relatifs à la garde et au droit de visite si la représentation de l'enfant contribuera de façon utile au règlement du litige et protégera les intérêts de l'enfant dans les procédures[123].

Ce bref examen des lois canadiennes illustre que dans les procédures en matière de divorce, de garde et de droit de visite, contrairement aux instances pénales, l'enfant n'a pas un droit automatique à un avocat indépendant.  Il appartiendra au tribunal ou aux fonctionnaires de décider si l'enfant sera représenté par un avocat dans les litiges relatifs à la garde ou au droit de visite.  De plus, le rôle précis de l'avocat dans ces instances est ambigu.  Selon Mamo, la confusion qui entoure la fonction de l'avocat s'explique du fait que « l'avocat indépendant n'a pas réussi à permettre à un enfant de participer à l'instance qui le touchera pour le reste de ses jours »[124].  Il ajoute[125] :

[ …] l'institutionnalisation de l'avocat des enfants indépendant n'a pas permis aux enfants d'échapper au paternalisme traditionnel qui, caché dans le régime légal, tend à assourdir ou à nier les préférences de l'enfant.  Les enfants restent les victimes malheureuses du pouvoir discrétionnaire absolu des avocats et des tribunaux.
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