Le droit de visite des grands-parents auprès de leurs petits-enfants : analyse juridique

GRANDS-PARENTS AYANT TENU LIEU DE PARENTS

Lorsque les grands-parents ont tenu lieu de parents gardiens auprès d’un enfant (ce qu’on appelle agir in loco parentis) pendant une période prolongée, ils peuvent soutenir avec succès, comme dans Deshane c. Perry[94], par exemple, qu’ils ont servi de « parents psychologiques » à l’enfant et que la perturbation de cette relation aurait des effets psychologiques néfastes sur celui-ci.

Selon Derdeyn, lorsque des grands-parents intentent des poursuites pour obtenir un droit de visite auprès de leurs petits-enfants, habituellement à un moment de la vie de ceux-ci où ils sont très vulnérables, cela peut seulement être ressenti comme un stress ou une menace supplémentaire par la personne qui s’occupe principalement de l’enfant et, partant, par l’enfant[95].  Toutefois, Derdeyn nuance cette opinion dans les cas où un grand-parent a eu la garde de l’enfant durant une période importante.  Il affirme que, dans la plupart de ces cas, le grand-parent serait clairement le « parent psychologique » de l’enfant[96].

Dans Gallant c. Jackson[97], le tribunal a adopté ce point de vue dans le cas de grands-parents paternels qui n’avaient pas la garde de leurs petits-enfants, mais qui s’en occupaient régulièrement le jour pendant que les parents étaient au travail.  Dans ce contexte, le tribunal a accordé des visites régulières.

La majeure partie de la jurisprudence et de la littérature canadiennes et américaines mentionnées dans le présent document fait la distinction entre les grands-parents qui tiennent lieu de parents et ceux qui ont peu ou point de contacts avec les enfants, même lorsqu’elles préconisent de limiter sérieusement les droits de visite des grands-parents.

Le fait que les tribunaux ne voient pas du même Éil les parents et les personnes sans autorité parentale, sauf si celles-ci tiennent lieu de parents, a été signalé dans Morecraft c. Morecraft :

Même si l’« intérêt supérieur » de l’enfant doit demeurer le critère primordial, les considérations relatives à la question du droit de visite de tiers, y compris des parents par le sang, diffèrent grandement de celles qui intéressent les parents naturels.  Les tiers n’ont aucun droit de visite automatique[98].

Dans sa note sur l’affaire Cyrenne c. Moar, le professeur James McLeod souscrit à la thèse énoncée dans Morecraft; il fait les remarques suivantes :

[TRADUCTION] Étant donné que, de prime abord, la loi reconnaît de façon implicite, sinon explicite, un droit de visite au parent qui n’a pas la garde, les désirs du parent gardien compteront peu, à moins que celui-ci ne puisse fonder un argument sur le bien-être de l’enfant.  On s’attend à ce que le parent gardien sublime ses sentiments et ses divergences à l’égard de l’autre parent, mais non à l’endroit d’étrangers ou de personnes apparentées, qui devront défendre leur position si le parent gardien soulève une objection[99].  (italique ajouté)

Dans Hooper c. Hooper[100], le tribunal a reconnu la différence entre les parents qui contestent mutuellement la garde et le droit de visite demandés par l’autre — lorsque les deux parents ont des droits égaux — et les grands-parents qui s’opposent aux parents, car les grands-parents n’ont pas les mêmes droits que les parents.  Le paragraphe 20(1) de la Loi portant réforme du droit de l’enfance de l’Ontario appuie en partie cette proposition en précisant que seuls le père et la mère d’un enfant peuvent revendiquer au même titre la garde de leur enfant.

Dans Beaumont c. Fransden, le juge Katarynych a jugé la demande de droit de visite d’un grand-parent de manière très différente de celle d’un parent n’ayant pas la garde :

[TRADUCTION] Même s’il doit fonder sa décision d’accorder un droit de visite sur l’intérêt supérieur de l’enfant, et non du parent, le tribunal ne doit pas oublier que la Loi portant réforme du droit de l’enfance établit une distinction entre la responsabilité du parent gardien envers celui qui n’a pas la garde et sa responsabilité à l’égard des autres personnes qui désirent voir l’enfant dont il a la garde.  La loi impose au parent gardien l’obligation expresse d’encourager l’enfant à visiter celui qui n’a pas la garde et de l’aider dans ce sens.  Mais le parent gardien n’a aucune obligation juridique particulière d’encourager les contacts entre l’enfant et un grand-parent.  On peut raisonnablement conclure, par conséquent, que le droit de visite d’un parent auprès de l’enfant dont il n’a pas la garde revêt une valeur qualitative différente du droit de visite de membres de la famille étendue.  Toute orientation fournie par la jurisprudence doit être évaluée dans cet esprit[101].

Toutefois, il convient de noter que seule une interprétation très large de la loi permettrait de conclure que celle-ci impose au parent l’obligation d’encourager et d’appuyer les contacts avec le parent qui n’a pas la garde de la même manière que le prévoient les paragraphes 16(10) et 17(9) de la Loi sur le divorce.

Aux États-Unis, la professeure Kathleen Bean voit d’un Éil profondément différent les grands-parents qui ont tenu lieu de parents (c’est-à-dire les parents psychologiques) et les autres grands-parents dont les demandes de droit de visite constituent, à son sens, une ingérence dans l’autonomie de la famille :

[TRADUCTION] A toujours fait exception à la vieille forteresse des droits parentaux l’à-propos de mettre l’accent sur l’enfant plutôt que sur le vide allégué dans sa vie.  Lorsque le grand-parent a temporairement tenu lieu de parent à l’enfant, les tribunaux ont parfois empiété sur les droits parentaux pour accorder un droit de visite au grand-parent.  Comme cette relation in loco parentis découle souvent du décès ou du départ de l’un de ses parents, l’enfant pourrait avoir davantage besoin de la continuité de cette relation.  Cette situation diffère de la simple relation entre grands-parents et petits-enfants.  De plus, selon les faits, cette distinction pourrait permettre de souligner la différence entre une relation bénéfique à l’enfant et une relation qui est nécessaire à son bien-être[102].

LE CRITÈRE DE L’INTÉRÊT SUPÉRIEUR DE L’ENFANT

Comme on l’a signalé, le critère de l’intérêt supérieur de l’enfant régit les litiges portant sur la garde et le droit de visite au Canada.  Toutefois, si l’on accepte que les tribunaux ne peuvent placer sur le même pied les demandes de droit de visite présentées par des tiers et celles présentées par les parents, il faut se demander s’il convient d’appliquer le critère de l’intérêt supérieur de la même manière qu’à l’heure actuelle.

Dans Troxel, la Cour suprême des États-Unis a choisi de ne pas se prononcer sur la décision de la Cour suprême de l’État de Washington touchant le critère de l’intérêt supérieur de l’enfant.  Celle-ci avait jugé que, selon la disposition de protection légale prévue par la Constitution des États-Unis, la loi régissant le droit de visite de personnes sans autorité parentale devait comprendre la nécessité d’établir l’existence d’un préjudice réel ou potentiel avant l’attribution de ce droit.  La Cour avait cité les remarques faites par la Cour suprême du Tennessee dans Hawk c. Hawk :

[TRADUCTION] À l’échelon fédéral, les causes qui reconnaissent le droit constitutionnel des parents d’élever leurs enfants et leur droit au respect de leur vie familiale signalent également le pouvoir de l’État d’intervenir dans la relation parent-enfant s’il est conclu que l’enfant subit un préjudice […].  Cette exigence constitue la seule protection dont disposent les parents contre une ingérence envahissante de l’État dans leurs rapports avec leurs enfants[103].

La professeure Bean critique le recours au critère de l’intérêt supérieur de l’enfant dans les demandes de droit de visite présentées par des personnes sans autorité parentale :

[TRADUCTION] Toute intervention fondée uniquement sur la norme de l’intérêt supérieur de l’enfant, sans que l’existence d’un préjudice ait été établie, constitue une atteinte inconstitutionnelle au droit des parents d’élever leur enfant conformément à leurs propres valeurs.  Mises à part les réserves d’ordre constitutionnel, les préoccupations d’intérêt public devraient l’emporter sur l’examen des demandes de droit de visite présentées par des grands-parents qui sont fondées uniquement sur l’allégation que ces contacts sont dans l’intérêt supérieur de l’enfant[104].

La Cour suprême de l’État de Washington a reconnu, dans l’affaire Troxel, qu’il peut y avoir des situations où un grand-parent a tenu lieu de parent à son petit-enfant et souhaite continuer à avoir des contacts avec celui-ci malgré l’opposition du parent, mais elle a également critiqué l’application stricte du critère de l’intérêt supérieur :

[TRADUCTION] Nous reconnaissons que, dans certaines circonstances où l’enfant a eu une relation importante avec un tiers, l’interruption de cette relation de manière arbitraire pourrait causer un grave préjudice psychologique à l’enfant.  Toutefois, une telle norme n’est pas exigée par le paragraphe 26.10.160(3) du R.C.W. […].  Cette loi permet à « toute personne » de demander un droit de visite auprès d’un enfant à « n’importe quel moment », à la seule condition que ces visites soient dans l’intérêt supérieur de l’enfant.  Aucune exigence de base n’oblige à évaluer le préjudice qui pourrait être causé à l’enfant par l’interruption des visites.

Sauf lorsqu’il s’agit d’empêcher que l’enfant subisse un préjudice, la norme de l’« intérêt supérieur de l’enfant » ne suffit pas à obliger l’État à empiéter sur les droits fondamentaux du parent[105].

À cet égard, la professeure Joan Bohl déclare s’inquiéter du fait que l’autorité parentale pourrait être ébranlée : accorder aux grands-parents un droit de visite contre les désirs exprès des parents sans démontrer qu’un préjudice serait causé à l’enfant par l’interruption des visites constitue une atteinte à la vie privée de la famille[106].

Au Canada, les tribunaux ont également jugé que les parents exercent des droits considérables sur la vie de leurs enfants, exception faite des cas d’abus ou de négligence.  En effet, comme on l’a signalé plus haut, dans Morecraft, le tribunal a jugé ce qui suit :

Il faut accorder beaucoup d’importance aux désirs des parents qui ont la garde de l’enfant et faire attention de ne pas s’opposer indûment au droit inhérent des parents de déterminer la façon d’élever leur enfant[107].  (italique ajouté)

Dans Salter c. Borden, le tribunal a commenté les droits des parents d’élever leurs enfants sans intervention externe :

[TRADUCTION] Par le passé, ce sont les parents qui permettaient les visites des grands-parents.  Il est préférable que les parents prennent ces décisions, car la loi reconnaît clairement que ceux-ci ont le droit de décider de la manière dont ils élèvent leurs enfants.  L’État intervient rarement à cet égard, les parents ayant l’obligation morale et juridique de prendre les meilleures décisions possibles concernant l’avenir de leurs enfants[108].

Comme on l’a mentionné, dans nombre des causes portant sur le droit de visite des grands-parents, l’acrimonie et l’hostilité entre les grands-parents et les parents sont telles qu’ils ont recours aux tribunaux.  Dans ces circonstances, les tribunaux décident d’accorder un droit de visite ou de le refuser, selon le niveau de mésentente.  Toutefois, dans les cas où l’octroi ou le refus du droit de visite pourrait avoir des conséquences néfastes, réelles ou potentielles, sur l’enfant, les tribunaux tiennent largement compte de ce fait dans leur décision.

Les tribunaux canadiens ont souvent utilisé, dans le contexte du critère de l’intérêt supérieur de l’enfant, une analyse fondée sur le préjudice possible au moment de déterminer s’il convenait ou non d’accorder un droit de visite aux grands-parents.  Dans l’affaire Chapman, la Cour d’appel de l’Ontario a conclu à l’absence de preuve indiquant que la décision des parents de limiter les visites de la grand-mère auprès des enfants était préjudiciable à ces derniers.  La juge Abella a déclaré :

[TRADUCTION] Même s’il est malheureux que les parents soient en conflit avec Esther Chapman, rien n’indique que leur décision nuit à l’heure actuelle aux enfants.  La Cour devrait donc respecter cette décision et laisser aux parents le soin exclusif d’agir dans l’intérêt supérieur des enfants[109].

Dans V. (G.) c. S. (L.), le tribunal a rejeté la demande de droit de visite des grands-parents auprès de l’enfant « K. » et déclaré :

[TRADUCTION] Si le tribunal croyait que sa décision [de ne pas accorder un droit de visite] nuirait à K., il pourrait très bien aller à l’encontre de la demande des intimés.  Toutefois, aucune preuve ne lui a été présentée pour établir que K. souffre maintenant ou souffrira plus tard considérablement de l’interruption de sa relation avec les demandeurs.  Par conséquent, le tribunal n’est saisi d’aucun élément de preuve qui lui permettrait de passer outre aux désirs des parents.

Même si K. en retirerait des avantages, je conclus, d’après la prépondérance des probabilités, que cela pourrait lui être nuisible à long terme.  Des visites avec les demandeurs pourraient fort bien saper la sécurité de sa famille, l’autorité de ses parents et ses rapports familiaux […].

J’ai accordé un poids considérable aux désirs des parents naturels de K., et ce sont eux qui ont la responsabilité de s’occuper d’elle et de l’élever.  L’avis des parents au sujet des fréquentations de leur enfant mérite une grande attention.  Cet élément n’est pas le seul à prendre en compte, mais il est important.  Je suis conscient du fait qu’une décision contraire aux désirs des parents pourrait nuire à la relation de K. avec ceux-ci et au bon fonctionnement de leur famille[110].

Dans cette affaire, le tribunal a examiné le préjudice qui pourrait être causé à l’enfant du point de vue de l’effet direct de l’interruption de ses contacts avec ses grands-parents, ainsi que l’effet néfaste qu’aurait l’octroi d’un droit de visite sur la famille nucléaire.

Dans D. W. c. M. P., le tribunal a accordé un droit de visite limité à la grand-mère, même s’il jugeait son comportement choquant, parce qu’elle avait noué avec l’enfant des liens importants et que :

[TRADUCTION] […] l’interruption complète de leurs contacts pourrait très bien nuire à l’enfant.  Par contre, si la demanderesse adopte à nouveau un comportement malveillant, le tort causé à l’enfant pourrait être encore plus considérable; autrement dit, il s’agit d’un choix qui n’en est pas un[111].

Dans B. (M.) c. W. (C.), le tribunal a rejeté la demande de droit de visite des grands-parents à cause de leur comportement très négatif envers le père.  Le tribunal a déclaré :

[TRADUCTION] Il est prudent d’examiner le caractère raisonnable du refus opposé par les parents aux visites des grands-parents, en particulier lorsqu’il est allégué que les grands-parents ont une influence néfaste.  Je me suis dit que, si ces allégations et l’inimitié qui en résulte entre les parties ne sont pas des éléments déterminants, ils devraient néanmoins être pris en compte s’ils sont assez graves pour avoir une incidence sur les enfants.

[…] Je conclus que l’incidence négative de la conduite des grands-parents sur la famille W. en général, et sur les enfants en particulier, l’emporte sur les avantages dits traditionnels pouvant découler de visites auprès des grands-parents après plusieurs années d’interruption des contacts.  En l’espèce, on ne m’a pas prouvé qu’il serait bon pour les enfants d’accorder un droit de visite aux grands-parents maintenant, compte tenu de l’hostilité, de la colère et de la méfiance qui règnent entre les parties[112].

Dans T. (A.H.) c. P. (E.)[113], la tante et l’oncle paternels de deux jeunes enfants avaient obtenu la garde de ceux-ci à la suite d’un litige pénible qui les avait opposés aux grands-parents maternels après le décès des parents des enfants.  Les grands-parents s’étaient montrés agressifs et impitoyables dans leur lutte pour obtenir la garde des enfants, et le tribunal avait critiqué leur comportement.  La Cour d’appel de l’Alberta a accordé, avec une certaine hésitation et pour des raisons apparemment sentimentales, un droit de visite limité aux grands-parents, en insistant sur le préjudice que pourraient subir les enfants si les visites étaient complètement interrompues :

[TRADUCTION] [Les grands-parents] ont montré par leur conduite qu’ils ne sont pas capables d’apporter un soutien à titre de grands-parents […].

Néanmoins, nous craignons que la suppression complète des droits de visite puisse avoir des répercussions néfastes sur ces jeunes enfants, compte tenu de leur situation.  Ils connaissent leurs grands-parents.  Ceux-ci peuvent jouer un rôle important dans la vie des enfants, même s’ils ont des contacts très limités[114].

En l’espèce, l’analyse fondée sur le préjudice doit être juxtaposée, à la lumière des circonstances de fait, à la conception sentimentale du tribunal touchant le rôle des grands-parents en général.  Le tribunal a montré par ses remarques que son opinion des grands-parents en cause était loin d’être charitable, mais il a choisi de s’en tenir à l’espoir que les grands-parents pourraient apprendre à se comporter convenablement.  Le tribunal a apparemment voulu, en partie, maintenir certains droits d’accès en raison des circonstances très tragiques dans lesquelles les enfants se trouvaient.

LE DROIT DE VISITE DES GRANDS-PARENTS : LES AVANTAGES POSSIBLES POUR LES PETITS-ENFANTS

Les tribunaux au Canada et aux États-Unis sont souvent tentés d’accorder un droit de visite à des personnes sans autorité parentale parce que, de leur point de vue subjectif, les enfants en bénéficieraient d’une façon qui améliorerait leur vie.  Animés de bonnes intentions, les juges veulent faire en sorte que l’issue des litiges dont ils sont saisis soit la meilleure possible pour les enfants qui en font l’objet.  Toutefois, une approche qui permet aux juges de substituer leurs décisions à celles de parents pleinement compétents et raisonnables en ce qui concerne les contacts entre leurs enfants et des personnes sans autorité parentale, présente des risques importants.  La professeure Bean fait la remarque suivante :

[TRADUCTION] S’il accorde aux grands-parents un droit de visite auprès de leurs petits-enfants parce qu’il estime que les visites seront propices au développement de l’enfant, le tribunal établit un précédent qui donne aux tribunaux le pouvoir de diriger le développement des enfants; il donne à l’État ce qu’il serait préférable de laisser aux parents[115].

Dans l’affaire In re Marriage of Wellman, le tribunal a jugé que l’État n’a aucun pouvoir général de dicter aux parents la manière dont ils devraient élever leurs enfants[116].

Selon la professeure Bean, il ne convient pas non plus que :

[TRADUCTION] […] l’État ait un tel pouvoir, même lorsque les parents ont pris la « mauvaise » décision.  Même en supposant que le parent commet une erreur en refusant à l’enfant le droit de voir l’un de ses grands-parents, son droit fondamental de prendre les décisions concernant ses enfants doit comprendre le droit de prendre de mauvaises décisions.  Le fait, pour l’État, de déléguer aux parents le pouvoir d’élever leurs enfants comme ils l’entendent, sauf dans les cas où l’État estime qu’un autre choix serait meilleur, revient à ne donner aucun pouvoir aux parents.  Ne constitue pas une délégation de pouvoir le fait de dire aux parents qu’ils peuvent faire ce qu’ils veulent dans la mesure où leurs choix correspondent à ceux que ferait l’État.  S’il n’y a pas de délégation de pouvoir, il n’existe aucune barrière entre l’État et la façon dont les parents élèvent leurs enfants.

En l’absence de barrière, les parents verront l’État diriger le développement de leurs enfants chaque fois que le juge décidera qu’une autre façon de faire pourrait être meilleure[117].

Dans Bennett c. Jeffreys, la Cour d’appel de l’État de New York a jugé que les tribunaux n’ont pas le pouvoir constitutionnel de statuer sur les questions de garde des enfants du fait qu’il existe une meilleure solution de rechange.  La Cour a déclaré ceci :

[TRADUCTION] En l’absence de circonstances exceptionnelles bien délimitées, les tribunaux ou, par délégation du législateur ou d’un tribunal, un organisme social, n’ont pas le pouvoir de prendre des décisions importantes au sujet de la garde d’enfants, simplement parce qu’il s’agirait d’une décision ou d’une solution meilleure.  L’État est parens patriae et l’a toujours été, mais il n’assume pas les droits et les responsabilités des parents à leur place[118].

L’affaire Hawk c. Hawk[119] a confirmé le principe énoncé dans Bennett c. Jeffreys, tout comme l’avait fait la Cour suprême de l’État de Washington dans Troxel, lorsque la majorité a déclaré ceci :

[TRADUCTION] Sauf lorsqu’il s’agit d’empêcher que l’enfant subisse un préjudice, la norme de l’« intérêt supérieur de l’enfant » ne suffit pas à obliger l’État à empiéter sur les droits fondamentaux du parent.  L’intervention de l’État visant à améliorer la qualité de vie de l’enfant grâce aux visites d’un tiers n’est pas justifiée si la situation de l’enfant est par ailleurs satisfaisante.  Laisser entendre le contraire équivaudrait logiquement à affirmer que l’État a le pouvoir de désunir des familles stables et de répartir différemment sa population enfantine afin d’assurer « la meilleure famille » à chaque enfant.  Il ne relève pas de l’État de prendre des décisions importantes concernant la garde des enfants simplement parce que ses décisions pourraient être « meilleures »[120].

La Cour suprême des États-Unis a confirmé la conclusion de la Cour suprême de l’État de Washington et déclaré :

[TRADUCTION] La disposition de protection légale n’autorise pas un État à empiéter sur le droit fondamental des parents de prendre des décisions concernant l’éducation de leurs enfants simplement parce qu’un juge de l’État estime qu’une « meilleure » décision pourrait être prise[121].

Dans Daley c. Daley, le Tribunal de la famille de la Nouvelle-Écosse a refusé d’accorder un droit de visite aux grands-parents même s’il estimait que ces visites pouvaient être bénéfiques à l’enfant.  Il a expliqué ainsi sa décision de respecter le droit de la mère gardienne de prendre les décisions concernant son enfant :

[TRADUCTION] À mon avis, à moins de graves circonstances atténuantes, les enfants peuvent profiter de la présence de leur famille étendue, dans la mesure où cette présence n’a pas un caractère destructif ni fractionnel.  Toutefois, je ne suis pas convaincu qu’il soit nécessairement dans l’intérêt supérieur de l’enfant que le tribunal accorde un droit de visite même si les visites sont bénéfiques, à moins qu’il n’existe des circonstances atténuantes.  Si tel était le cas, on pourrait en arriver à ce que toute la vie d’un enfant soit réglée par une ordonnance du tribunal portant sur les relations jugées appropriées et importantes pour l’enfant[122].

Dans Bourgeois c. Bastarache, la grand-mère maternelle avait demandé la garde de sa petite-fille contre le gré du père.  Avant son décès, la mère de l’enfant en avait eu la garde exclusive pendant six ans, et la grand-mère avait joué un rôle important dans la vie de l’enfant.  La grand-mère pouvait probablement offrir un meilleur mode de vie à l’enfant, mais le tribunal a rejeté cet argument et déclaré ce qui suit :

Je considère que l’état du droit, en 1993, veut qu’un parent naturel, qui a de bonnes mœurs et qui est capable et désireux de prendre soin de son enfant d’une manière satisfaisante, ne puisse être privé de ce droit simplement parce que la cour, après avoir soupesé les avantages matériels et sociaux, est d’avis que d’autres personnes, qui sont désireuses de le faire, pourraient mieux s’en occuper[123].

LE FARDEAU DE LA PREUVE

Dans un litige entre parents portant sur la liberté de circulation et d’établissement, la Cour suprême du Canada a jugé, dans Gordon c. Goertz[124], que les deux parties doivent assumer le fardeau de la preuve pour ce qui est d’établir l’intérêt supérieur de l’enfant.  La Cour a confirmé le principe énoncé par le juge Morden dans Carter c. Brooks lorsque celui-ci a déclaré :

[TRADUCTION] Je ne crois pas qu’il faille appliquer une règle générale portant que l’une des parties échouera à moins qu’elle ne s’acquitte d’un fardeau de preuve particulier.  Cela donne trop d’importance à la nature contradictoire de la procédure et déprécie la responsabilité de parens patriae de la Cour.  Les deux parents devraient assumer le fardeau de la preuve.  Au terme du processus, la Cour devrait arriver à une conclusion bien définie sur le résultat qui concorde le mieux avec l’intérêt supérieur de l’enfant[125].

Deux points de vue brouillent la question de savoir à qui incombe le fardeau de démontrer que les visites de grands-parents auprès de leur petit-enfant seraient dans l’intérêt supérieur de celui-ci.  Premièrement, comme on l’a mentionné, de nombreux juges s’accrochent à la notion et à la présomption sentimentales que les visites de grands-parents, même lorsqu’elles sont ordonnées par le tribunal, constituent habituellement une influence très positive.  Les juges qui sont de cet avis peuvent faire pencher la balance lorsqu’il faut décider à qui incombe le fardeau de la preuve.  Deuxièmement, si on applique le critère rigide de l’intérêt supérieur plutôt qu’un critère fondé sur le préjudice, il n’est pas clair, dans la pratique, à qui incombe le fardeau de la preuve.

Dans F. (N.) c. S. (H.L.)[126], la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a confirmé la décision de la Cour suprême de la Colombie-Britannique, qui avait infirmé une décision de la Cour provinciale d’imposer à la mère le fardeau de démontrer que les visites de la grand-mère, une prostituée, seraient néfastes pour l’enfant.  La Cour d’appel a déclaré qu’il incombait à la grand-mère, et non à la mère, de prouver que les visites proposées étaient dans l’intérêt supérieur de l’enfant.

Dans Wylde c. Wylde, le tribunal a déclaré qu’il incombe manifestement aux grands-parents de démontrer que l’enfant bénéficierait des visites, avant que le tribunal n’empiète sur les droits parentaux[127].

Dans Hooper c. Hooper, le tribunal a conclu qu’il incombe aux grands-parents de démontrer que les enfants bénéficieraient de contacts avec eux[128].

Même si les déclarations faites dans Wylde et Hooper concernant l’attribution du fardeau de la preuve sont probablement correctes, il est probablement incorrect de dire qu’il suffit de faire la preuve d’un avantage pour l’enfant.  Comme on l’a mentionné, la norme relative à la preuve d’un avantage permet aux juges de se substituer à des parents compétents et raisonnables et de prendre à leur place des décisions concernant les relations de leurs enfants avec des personnes sans autorité parentale.

Dans leur Annual Review of Family Law de 1999, le professeur James McLeod et Alfred Mamo conviennent qu’il incombe à la personne sans autorité parentale qui souhaite avoir des rapports avec l’enfant de montrer pourquoi de tels contacts seraient propices à l’intérêt supérieur de l’enfant[129].

Dans B. (M.) c. W. (C.), le tribunal a refusé d’accorder aux grands-parents maternels un droit de visite auprès de leurs deux petits-enfants et déclaré :

[TRADUCTION] Il incombe aux demandeurs de démontrer, selon la prépondérance des probabilités, que l’attribution d’un droit de visite servira le mieux l’intérêt supérieur des enfants[130].

Le Tribunal de la famille de la Nouvelle-Écosse a également conclu, dans Jayaratham c. Devarajan[131], que le fardeau incombe aux grands-parents demandeurs.

Dans Troxel, la Cour suprême des États-Unis a jugé incorrecte la présomption du juge de la Cour supérieure selon laquelle un droit de visite devait être accordé aux grands-parents à moins que ces visites n’aient un effet néfaste sur les enfants.  La juge O’Connor a écrit que le juge [de la Cour supérieure] avait en fait rejeté sur Granville, le parent gardien apte, le fardeau de démontrer que les visites ne seraient pas propices à l’intérêt supérieur de ses filles[132].

La professeure Bean s’inquiète du fait que le recours au critère rigide de l’intérêt supérieur de l’enfant, plutôt qu’à une analyse de base fondée sur le préjudice, impose le fardeau au parent plutôt qu’au grand-parent :

[TRADUCTION] Sans une exigence de base qui s’éloigne quelque peu de l’« intérêt supérieur de l’enfant » et se rapproche de la démonstration d’un préjudice, l’analyse de l’intérêt supérieur impose, en théorie, le fardeau aux grands-parents, mais, dans la pratique, elle impose aux parents un fardeau réel qui les oblige à prouver l’existence d’une intrusion fondamentalement intolérable dans la vie privée de la famille.  Au lieu d’exiger que les grands-parents démontrent pourquoi leur contact est nécessaire au bien-être de l’enfant, les tribunaux se tourneront invariablement vers les parents pour leur demander : « Pourquoi pas ? Ces grands-parents ne sont-ils pas bons ? »  En pareil cas, le parent doit affirmer que les grands-parents ne sont en effet pas bons[133].

L’article 611 du Code civil du Québec montre clairement que le législateur a renversé la charge de la preuve et l’a rejetée carrément sur le parent.  Au Québec, la partie à un litige a un fardeau encore plus lourd que dans les autres provinces, car le parent doit démontrer l’existence d’un « motif grave » justifiant son refus de permettre les contacts entre l’enfant et ses grands-parents.

Exception faite des tribunaux du Québec, il semble clair que les tribunaux traitent le fardeau de la preuve différemment selon qu’ils ont affaire à un litige opposant un grand-parent à un parent ou à un litige opposant les parents.  C’est là une autre manifestation du fait que les tribunaux ne placent pas sur le même plan les demandes présentées par des parties sans autorité parentale et celles qui sont présentées par des parents.

LES DÉSIRS DES ENFANTS

Comme le droit de visite appartient à l’enfant, il convient, lorsque cela est possible, de chercher à connaître l’avis et les préférences de l’enfant en cause.  Par exemple, l’alinéa 24(2)b) de la Loi portant réforme du droit de l’enfance de l’Ontario et l’alinéa 32.1(4)b) de la Provincial Court Act de l’Alberta prévoient une telle démarche lorsque le tribunal détermine si l’octroi d’un droit de visite est dans l’intérêt supérieur de l’enfant.

Dans B. (M.) c. W. (C.), les preuves présentées au tribunal indiquaient que les enfants, âgés de onze et de quatorze ans, ne voulaient pas avoir de contacts avec leurs grands-parents maternels.  Le tribunal a fait les remarques suivantes sur la pertinence des désirs des enfants et sur le poids à leur accorder :

[TRADUCTION] Ils sont à un âge et à un stade où l’on devrait accorder un poids considérable à leurs désirs.  Je suis convaincu que les désirs des enfants ne découlent pas d’une influence indue ou de pressions exercées par leurs parents dans le but de faire obstacle au désir du demandeur d’avoir des contacts avec eux.  À la lumière des circonstances exceptionnelles de l’espèce, je ne vois aucun avantage à imposer aux enfants un régime de visites qui les rendra anxieux, mal à l’aise et malheureux[134].

Selon Thompson et coll., un tuteur à l’instance pourrait contribuer à orienter l’attention sur les intérêts et les besoins de l’enfant[135].  En Ontario, l’avocat commis par le tribunal pour représenter un enfant peut provenir du Bureau de l’avocat des enfants.  Il est recommandé à toutes les provinces et aux territoires de suivre l’exemple progressiste de l’Ontario et de mettre sur pied un système de conseillers juridiques indépendants nommés par le tribunal pour représenter les enfants dans les litiges portant sur la garde et le droit de visite, y compris ceux où interviennent des grands-parents.  Les avocats des enfants s’occupent principalement de réunir les preuves pertinentes sur l’effet des visites des grands-parents sur leurs clients (les enfants).  Il peut être particulièrement utile aux tribunaux d’obtenir, en contexte, l’avis et les préférences des enfants qui sont en mesure de les exprimer au sujet de leur relation avec leurs grands-parents.  Étant donné les techniques de résolution de conflits utilisées par les avocats des enfants afin de régler les litiges avec les parties et leurs avocats, ceux-ci sont très bien placés pour régler les litiges à l’amiable lorsqu’il convient d’agir ainsi.

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