Le droit de visite des grands-parents auprès de leurs petits-enfants : analyse juridique

LES DÉPENS

La règle générale, dans les litiges portant sur la garde et le droit de visite, veut qu’une personne qui a présenté de bonne foi une requête raisonnable ne soit pas tenue de payer les dépens[136].  Mais le tribunal peut attribuer les dépens à une partie qui a intenté une action ou l’a poursuivie de manière déraisonnable[137].

Il est du ressort du juge d’obliger la partie déboutée à payer les dépens, ce qui peut donner aux parents, en particulier, un pouvoir de négociation ou un recours lorsqu’ils traitent avec des grands-parents à qui le tribunal a refusé un droit de visite.  Vu les observations faites par Thompson et coll., la menace d’attribution des dépens pourrait contribuer à améliorer le comportement des grands-parents et équilibrer les règles du jeu, sur le plan tant financier qu’émotionnel.

[TRADUCTION] On peut considérer que les lois portant sur le droit de visite des grands-parents confèrent à ceux-ci un pouvoir de négociation « à l’ombre du droit » avec les autres membres de la famille en ce qui concerne le droit de visite auprès des petits-enfants et d’autres questions.  En effet, ces lois visent peut-être, entre autres, à donner aux grands-parents plus de moyens dans leurs négociations avec les autres membres de la famille parce que, ayant désormais qualité pour agir, ils risquent de se tourner vers les tribunaux pour obtenir un droit de visite si les litiges familiaux ne peuvent être réglés de manière satisfaisante.

Les moyens dont disposent les grands-parents dans ces situations auront vraisemblablement un poids particulier, car les conditions qui leur donnent qualité pour agir devant les tribunaux font souvent que les parents sont moins en mesure, sur les plans financier et émotionnel, de livrer bataille devant les tribunaux[138].

Dans les causes portant sur le droit de visite des grands-parents, il y a souvent un déséquilibre de forces entre les grands-parents et les parents parce que les parties n’en sont pas aux mêmes étapes de leur vie.  La Cour suprême des États-Unis a reconnu ce fait dans une certaine mesure dans l’affaire Troxel, où elle a souligné que les frais de justice engagés par Granville au fil des instances qu’elle avait introduites devant les tribunaux de l’État de Washington et devant elle-même [la Cour suprême] étaient sans aucun doute déjà considérables[139].

Dans son opinion dissidente, le juge Anthony Kennedy a dit s’inquiéter du caractère très onéreux de cette forme de litige : [TRADUCTION] « Pour un parent seul qui se débat pour élever un enfant, les frais d’avocat découlant d’un litige sur le droit de visite demandé par un tiers peuvent à eux seuls détruire tous les espoirs et projets d’avenir du parent pour l’enfant[140] ».

En fait, Tommie Granville Wynn a créé une page Web dans le but de recueillir des fonds qui l’aideraient, de même que son mari, à payer les frais, considérables, de ses procès[141].

Dans Wylde c. Wylde, le tribunal a rendu une ordonnance d’attribution des dépens à l’encontre de la grand-mère et déclaré ce qui suit :

[TRADUCTION] Je suis convaincu que la grand-mère est plus en mesure de payer les frais du procès que la mère.  La mère n’a pas d’emploi, tandis que la grand-mère est à la retraite et reçoit sans aucun doute une pension; elle est propriétaire de sa maison et elle n’a pas vraiment de personnes à charge.  Même si je ne suis saisi d’aucune preuve indiquant que la grand-mère soit riche, j’estime qu’elle est plus en mesure de payer les frais du procès qu’elle a intenté.

Le tribunal doit prendre garde de ne pas encourager des grands-parents à la retraite ayant un revenu relativement confortable à utiliser leur temps et leur argent pour poursuivre leurs petits-enfants, sauf dans les cas où les enfants en bénéficieraient.

Dans les circonstances, la mère a obtenu gain de cause et est la moins capable d’assumer les dépens[142].

Par contre, dans Panny c. Gifford, le tribunal a condamné la mère aux dépens parce qu’elle avait présenté des requêtes inutiles et produit des affidavits volumineux.  Même si l’affaire a été réglée à l’amiable, le tribunal a tiré la conclusion suivante :

[TRADUCTION] [Les grands-parents] ont supporté des frais considérables en raison de la manière dont [la mère] a abordé ce procès […].  Seuls les moyens limités de [la mère] ont convaincu le tribunal de ne pas lui ordonner d’indemniser les [grands-parents] des frais qu’ils ont dû supporter inutilement dans cette affaire, selon le principe régissant l’attribution des dépens comme entre un avocat et son client[143].

LE RESPECT DU DROIT DE VISITE DES GRANDS-PARENTS

Toute ordonnance portant sur le droit de visite des grands-parents auprès de leurs petits-enfants vise à favoriser l’établissement de relations positives et saines entre les uns et les autres.  En effet, ces ordonnances s’appuient sur les avantages présumés que procure aux enfants la connaissance de leur famille étendue, de leur patrimoine culturel et de leurs origines.  Dans la plupart des cas, il est tout à fait irréaliste de faire respecter ces ordonnances et de s’attendre à ce que les parties fassent preuve de la bonne volonté nécessaire à leur application.  La Provincial Court Act de l’Alberta, qui traite du droit de visite des grands-parents, comprend une disposition punitive qui permet de prendre des mesures en cas de manquement aux ordonnances[144].

[TRADUCTION] 32.1(7)   Quiconque contrevient à une disposition d’une ordonnance d’accès rendue en application du présent article se rend coupable d’une infraction et est passible d’une amende maximale de 1 000 $ ou d’un emprisonnement maximal de quatre mois.

Si jamais il fallait recourir à cet article, il n’y aurait fort probablement aucune possibilité de créer une atmosphère « normale » pour les visites.

LA CHARTE CANADIENNE DES DROITS ET LIBERTÉS

Les décisions rendues dans Troxel et d’autres causes aux États-Unis touchant le droit de visite de personnes sans autorité parentale sont en grande partie influencées par le droit constitutionnel américain.  Il n’est pas entièrement clair si, au Canada, la Charte canadienne des droits et libertés[145] s’applique aux litiges familiaux privés.  L’article 7 de la Charte est ainsi libellé :

Article 7   Chacun a droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne; il ne peut être porté atteinte à ce droit qu’en conformité avec les principes de justice fondamentale.

Dans Young c. Young[146] et P. (D.) c. S. (C.)[147], la Cour suprême du Canada s’est divisée sur la question de l’application de la Charte aux questions de garde et de droit de visite.  Ces deux causes portaient sur la liberté de religion de pères non gardiens qui, lorsqu’ils recevaient la visite de leurs enfants, participaient à des offices religieux que le parent gardien trouvait inacceptables.  Trois juges ont refusé de se prononcer précisément sur l’application de la Charte parce que « des ordonnances valides au regard du critère de ‘l’intérêt de l’enfant’ ne peuvent violer la Charte[148] ».  Trois autres juges ont conclu que la Charte ne s’applique pas aux litiges privés entre parents, ni aux ordonnances judiciaires portant sur des questions de garde et de droits d’accès.  Seul le juge Sopinka a déclaré que la Charte s’appliquait dans les deux cas et que, même si « le critère ultime dans les questions de garde et d’accès est celui de ‘l’intérêt de l’enfant’, celui-ci doit être conforme à la Charte canadienne des droits et libertés[149] ».

Le juge Sopinka a déclaré qu’il était possible de concilier les intérêts concurrents grâce à une interprétation du critère de l’intérêt supérieur permettant de passer outre aux droits garantis par la Charte, à savoir la liberté d’expression religieuse, seulement si l’application du critère était susceptible d’entraîner « des conséquences qui occasionnent plus que des inconvénients, des changements et des perturbations à l’enfant et, indirectement, au parent qui en a la garde[150] ».

L’année suivante, en 1995, la Cour suprême du Canada s’est penchée sur l’applicabilité de l’article 7 de la Charte aux questions de protection de l’enfant dans B. (R.) c. Children’s Aid Society of Metropolitan Toronto[151].  La Cour s’est divisée sur la question de savoir si les parents pouvaient faire valoir leurs droits constitutionnels prévus par la Charte.  Cette cause portait sur un enfant prématuré qui avait besoin d’une transfusion de sang, mais dont les parents, des témoins de Jéhovah, refusaient ce traitement pour des raisons religieuses.  Le juge La Forest a écrit, au nom de trois autres juges, que, si le droit constitutionnel américain peut être utile pour définir la portée du droit à la liberté garanti par la Charte, l’article 7 ne protège cependant pas :

[…] l’intégrité de la cellule familiale comme telle.  La Charte canadienne et, en particulier, son art. 7 protègent les individus.  Ce dont il est question ici, c’est du droit à la liberté que la Charte garantit à l’individu.  Le concept de l’intégrité de la cellule familiale repose lui-même, du moins en partie, sur celui de la liberté parentale[152].

Comme le juge La Forest l’a fait remarquer, la disposition relative à la liberté prévue par l’article 7 doit être interprétée à la lumière de l’article 1 de la Charte.

Article 1 La Charte canadienne des droits et libertés garantit les droits et libertés qui y sont énoncés.  Ils ne peuvent être restreints que par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique.

Par conséquent, quelle que soit l’interprétation donnée par la Cour à la notion de « liberté » dans le contexte intrafamilial, certains paramètres s’appliquent.  Le juge La Forest a fait les remarques suivantes :

La liberté de l’individu de faire ce qu’il entend doit, dans toute société organisée, être assujettie à de nombreuses contraintes au nom de l’intérêt commun.  L’État a certes le droit d’imposer de nombreuses formes de restrictions au comportement individuel et ce ne sont pas toutes les restrictions qui feront l’objet d’un examen fondé sur la Charte.

D’autre part, la liberté ne signifie pas simplement l’absence de toute contrainte physique.  Dans une société libre et démocratique, l’individu doit avoir suffisamment d’autonomie personnelle pour vivre sa propre vie et prendre des décisions qui sont d’importance fondamentale pour sa personne.

[…] Les droits d’éduquer un enfant, de prendre soin de son développement et de prendre des décisions pour lui dans des domaines fondamentaux comme les soins médicaux, font partie du droit à la liberté d’un parent.  […] La common law reconnaît depuis longtemps que les parents sont les mieux placés pour prendre soin de leurs enfants et pour prendre toutes les décisions nécessaires à leur bien-être.  […] Au cours des dernières années, les tribunaux ont fait preuve d’une certaine hésitation à s’immiscer dans les droits des parents, et l’intervention de l’État n’a été tolérée que lorsqu’on en avait démontré la nécessité.  Cela ne fait que confirmer que le droit des parents d’élever, d’éduquer et de prendre soin de l’enfant, notamment de lui procurer des soins médicaux et de lui offrir une éducation morale, est un droit individuel d’importance fondamentale dans notre société.

[…] Bien que je reconnaisse que les parents ont des responsabilités envers leurs enfants, il me semble qu’ils doivent jouir de droits corrélatifs de s’en acquitter.  Une opinion contraire ferait fi de l’importance fondamentale du choix et de l’autonomie personnelle dans notre société.  […] L’État est maintenant activement présent dans bon nombre de domaines traditionnellement perçus comme étant, à juste titre, du ressort privé.  Néanmoins, notre société est loin d’avoir répudié le rôle privilégié que les parents jouent dans l’éducation de leurs enfants.  Ce rôle se traduit par un champ protégé de prise de décision par les parents, fondé sur la présomption que ce sont eux qui devraient prendre les décisions importantes qui touchent leurs enfants parce qu’ils sont plus à même d’apprécier ce qui est dans leur intérêt et que l’État n’est pas qualifié pour prendre ces décisions lui-même.  En outre, les individus ont un intérêt personnel profond, en tant que parents, à favoriser la croissance de leurs propres enfants.  Cela ne signifie pas que l’État ne peut intervenir lorsqu’il considère nécessaire de préserver l’autonomie ou la santé de l’enfant.  Cette intervention doit cependant être justifiée.  En d’autres termes, le pouvoir décisionnel des parents doit être protégé par la Charte afin que l’intervention de l’État soit bien contrôlée par les tribunaux et permise uniquement lorsqu’elle est conforme aux valeurs qui sous-tendent la Charte[153].

Dans Nouveau-Brunswick (Ministre de la Santé) c. G. (J.)[154], le juge Lamer, alors juge en chef, qui avait déclaré, dans l’affaire B. (R.), que le droit à la liberté ne comprend pas le droit des parents d’élever leurs enfants sans intervention de l’État, a conclu, dans le jugement majoritaire de la Cour, qu’une instance introduite pour assurer la protection de l’enfant constituait une menace pour la « sécurité de la personne » du parent et de l’enfant.  De l’avis du juge Lamer, la protection qu’offre la Charte était justifiée dans le cas d’une mère à faible revenu qui s’était d’abord vu refuser les services d’un avocat rémunéré par l’Aide juridique du Nouveau-Brunswick lorsque ses enfants avaient été appréhendés par les autorités de la protection de l’enfance.  Le droit de la mère à un avocat était « en conformité avec les principes de justice fondamentale ».  Le juge Lamer a déclaré :

Les droits en jeu à l’audience relative à la garde sont sans aucun doute de la plus haute importance.  Peu d’actes gouvernementaux peuvent avoir des répercussions plus profondes sur la vie du parent et de l’enfant.  Il n’y a pas que le droit du parent à la sécurité de sa personne qui soit en jeu, il y a aussi celui de l’enfant.  Comme l’intérêt supérieur de l’enfant est censé reposer sur le parent, l’intégrité psychologique et le bien-être de l’enfant peuvent être gravement compromis par une ingérence dans le lien parent-enfant[155].

Dans B. (R.) et G. (J.), la Cour a reconnu l’intégrité et l’importance de la relation parent-enfant.  Dans G. (J.), la Cour a jugé à la majorité que la Charte s’appliquait afin de protéger ce qu’elle considérait comme des questions fondamentales touchant à la relation entre la mère et ses trois enfants.

L’affaire Office des services à l’enfance et à la famille de Winnipeg c. K.L.W. avait trait à la validité constitutionnelle d’une loi du Manitoba permettant d’appréhender des personnes sans mandat dans des situations non urgentes.  En confirmant la validité de la loi, la Cour suprême du Canada a conclu à l’unanimité que l’intervention de l’État doit se faire « en conformité avec les principes de la justice fondamentale » et que toute limite imposée aux droits des parents et des enfants d’entretenir des rapports les uns avec les autres sera examinée en fonction des intérêts des enfants.  Même si elle différait d’avis quant au résultat, Madame la juge Arbour a déclaré :

Les principales considérations en l’espèce sont le droit [garanti par la Charte] des parents d’élever leurs enfants sans ingérence injustifiée de l’État et le droit de l’enfant à la protection de son intérêt supérieur.  Cependant, lorsque ces droits paraissent s’opposer, ils doivent être pondérés l’un par rapport à l’autre, de même que par rapport à l’intérêt de la société dans le contexte de la protection de l’enfant.

À mon avis, la Cour doit reconnaître non seulement le droit de l’enfant d’être protégé, mais également son droit d’être éduqué et élevé par ses parents[156].

Bien entendu, une instance portant sur la protection d’un enfant diffère fondamentalement d’un litige portant sur la garde et le droit de visite parce que l’État est intervenu, par le truchement d’un organisme de protection de l’enfance, pour assurer le bien-être de l’enfant.  La position de la Cour suprême du Canada touchant les causes de protection des enfants a évolué ces dernières années, et la Cour reconnaît désormais que la Charte s’applique dans de tels cas et permet de protéger la relation parent-enfant, sauf dans les cas d’abus ou de négligence des parents, car cela est compatible avec l’intérêt supérieur de l’enfant.

Jusqu’à récemment, l’objet de la Charte semblait limité à la protection de la personne contre les interventions injustifiées de l’État.  Dans S.D.G.M.R. c. Dolphin Delivery Ltd.[157], la Cour suprême du Canada a déclaré que la Charte s’applique non pas aux litiges strictement privés, comme le sont les affaires de garde, mais plutôt à la protection contre des mesures gouvernementales.

L’intervention de l’État par le truchement des autorités de protection de l’enfance est nécessaire pour empêcher que le comportement d’un parent ne dépasse un certain seuil en deçà duquel la sécurité et le bien-être de l’enfant seraient compromis.  Comme on l’a signalé, l’application de la Charte en pareil cas semble maintenant acceptée au Canada.  Dans ces cas, la capacité parentale est généralement en cause.  La nécessité de protéger le caractère sacré de la relation parent-enfant revêt autant d’importance dans une cause privée portant sur le droit de visite des grands-parents que dans les affaires de protection de l’enfant.  Dans ce genre de cause, les grands-parents tentent d’entraver les décisions prises par les parents, dont la compétence n’est pas en cause, au sujet des personnes avec qui ils souhaitent que leurs enfants aient des contacts.  On pourrait demander si une telle famille, quelle que soit sa composition, ne devrait pas bénéficier en pareil cas de la même protection en vertu de la Charte que la famille en cause dans une instance portant sur la protection de l’enfant.  L’autonomie des parents touchant la prise de décisions concernant leurs enfants est une valeur qui semble maintenant susciter un examen fondé sur la Charte et être protégée par elle.  Dans B. (R.), le juge La Forest a fait la remarque suivante :

Les enfants bénéficient indéniablement de la protection de la Charte, plus particulièrement en ce qui concerne leur droit à la vie et à la sécurité de leur personne.  Comme les enfants ne sont pas en mesure de faire valoir ces droits, notre société présume que leurs parents exerceront leur liberté de choix d’une manière qui ne violera pas les droits de leurs enfants[158].

Dans l’affaire F. (N.) c. S. (H.L.), dans laquelle la grand-mère demandait un droit de visite auprès de son petit-enfant, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a cité l’opinion exprimée par le juge La Forest dans B. (R.).  Le juge Esson a exprimé son profond accord avec l’idée que les décisions des parents, en dehors des causes portant sur la protection d’un enfant, ne devraient pas être infirmées par les tribunaux à moins que l’on n’ait un motif impérieux de le faire.  Il a déclaré :

[TRADUCTION] Ce cas portait, bien entendu, sur l’intervention de l’État dans le rôle parental.  Néanmoins, à mon avis, il s’applique largement.  Il serait également inacceptable que les tribunaux empiètent sans restriction sur les droits des parents de décider de ce qui est dans l’intérêt supérieur de leurs enfants[159].

La Cour semble indiquer que la protection offerte par la Charte pourrait s’appliquer dans les causes portant sur le droit de visite de grands-parents lorsqu’un juge rejette à tort la décision d’un parent touchant ce qui est dans l’intérêt supérieur de son enfant et y substitue la sienne.

Dans un article récent, le professeur Nicholas Bala déclare ce qui suit :

[TRADUCTION] La Cour a reconnu que les « valeurs consacrées par la Charte » peuvent influer sur la manière dont les tribunaux interprètent et appliquent la common law et la loi aux litiges privés.  Elle a également accepté que les lois qui s’appliquent à des litiges privés constituent une forme de « mesure gouvernementale » qui est assujettie à un examen fondé sur la Charte[160].

Étant donné cet avis du professeur Bala, il est probable que les lois comme la Loi sur le divorce et la Loi portant réforme du droit de l’enfance seraient assujetties à un examen minutieux fondé sur la Charte.  Par conséquent, les commentaires faits par le juge Sopinka dans Young, selon lesquels le critère de l’intérêt supérieur de l’enfant, norme utilisée dans ces deux lois, doit être concilié avec la Charte, semblent plus pertinents en 2001 qu’ils ne l’étaient en 1994, lorsque l’arrêt Young a été rendu.

Selon le professeur Bala, toutefois, [TRADUCTION] « il est clair que les tribunaux ne permettront pas le recours à la Charte dans un litige entre parents d’une manière qui semble contraire à l’intérêt supérieur des enfants[161] ».

Les causes portant sur le droit de visite des grands-parents ne sont pas des litiges « entre parents ».  Toutefois, comme la Cour suprême a accepté le critère de l’intérêt supérieur de l’enfant, ainsi qu’en font foi les affaires Young et Gordon c. Goertz[162], elle hésitera à appliquer la Charte d’une manière qui pourrait avoir des conséquences néfastes sur l’enfant.  Comme l’a déclaré la juge McLachlin dans Young, il se peut par conséquent qu’une analyse fondée sur le préjudice doive être appliquée au critère de l’intérêt supérieur pour déterminer si le refus d’accorder un droit de visite aux grands-parents pourrait causer un préjudice réel ou possible à l’enfant.

Le professeur Bala résume les positions constitutionnelles adoptées aux États-Unis et au Canada au sujet du droit de visite des grands-parents et conclut que la Charte pourrait fort bien s’appliquer désormais :

[TRADUCTION] Dans Young c. Young et G. (J.), et encore plus clairement dans W. (K.L.), la Cour suprême du Canada a adopté une approche tendant vers l’utilisation de la Charte comme outil de promotion de l’intérêt des enfants.  Il semble donc peu probable que les tribunaux canadiens adoptent le genre d’argumentation que l’on trouve dans Troxel en ce qui concerne la reconnaissance des droits parentaux et la restriction de la portée des décisions fondées sur « l’intérêt supérieur » des enfants.  Toutefois, on peut soutenir avec vigueur qu’une demande d’accès d’un grand-parent est une demande d’intervention de l’État dans les affaires familiales et qu’il devrait généralement exister une forte présomption selon laquelle le parent, plutôt que le juge, prendra les décisions intéressant les enfants.  À l’exception des cas où un grand-parent a joué un rôle de parent psychologique, il est dans l’intérêt supérieur des parents et des enfants à long terme d’éviter que des juges prennent des décisions au sujet de la mesure dans laquelle les enfants verront leurs grands-parents.  L’intervention des tribunaux dans les décisions de ce genre peut être considérée comme une menace de l’État pour le droit constitutionnel à la « sécurité de la personne » des parents et des enfants, menace justifiable seulement s’il peut être démontré qu’elle est dans l’intérêt supérieur des enfants[163].

LE CRITÈRE DE L’INTÉRÊT SUPÉRIEUR ET CELUI DU PRÉJUDICE

Bon nombre de personnes affirment que l’application du critère strict de l’intérêt supérieur de l’enfant dans les cas portant sur le droit de visite des grands-parents constitue la bonne approche, car elle met apparemment l’accent sur les besoins de l’enfant et sur la capacité et la volonté des parties d’y répondre.  Cette norme est si bien ancrée dans le droit de la famille au Canada que l’on a accordé peu d’attention aux demandes d’examen de sa pertinence dans certaines circonstances, malgré son imprécision.  On ne met pas en question ici l’opportunité d’y recourir pour régler les litiges entre parents ni, comme cela a été clairement indiqué dans Gordon c. Goertz[164], le rôle des tribunaux dans le règlement des conflits entre parents au moyen de ce critère.

Dans l’affaire Young, qui opposait deux parents, la juge McLachlin a inclus une analyse fondée sur le préjudice dans le critère de l’intérêt supérieur de l’enfant.  Mais les demandes de droit de visite présentées par des personnes sans autorité parentale soulèvent, au sujet du critère de l’intérêt supérieur, des questions qu’il faut étudier pour déterminer s’il convient de l’appliquer à ces demandes.  Comme on l’a signalé, dans les affaires de demande d’accès de grands-parents, on utilise souvent, au Canada, une analyse fondée sur le préjudice, que l’on désigne comme le critère de l’intérêt supérieur.  Comme l’ont souligné de nombreux juristes et chercheurs américains, l’analyse fondée sur le préjudice est essentielle pour satisfaire aux exigences constitutionnelles des États-Unis, mais elle est également importante pour des raisons de politiques publiques.  La professeure Bean a fait les remarques suivantes au sujet de l’application du critère de l’intérêt supérieur aux causes portant sur le droit de visite des grands-parents, application qui est censée être centrée sur l’enfant :

[TRADUCTION] Les tribunaux, encouragés en cela par les autorités législatives, ont déterminé que le fait d’interrompre les contacts avec les grands-parents, ou de les interdire, nuisait aux enfants.  Ils ont fait cela en appliquant la norme de l’intérêt supérieur de l’enfant au début et à la fin de l’analyse des droits de visite accordés aux grands-parents par les tribunaux.  Or, cette utilisation de la norme de l’intérêt supérieur ne tient aucun compte du fait que l’attribution d’un droit de visite à des tiers constitue un empiétement sur l’autonomie de la famille, qui constitue un droit constitutionnel fondamental.  L’imprécision de la norme, alliée à l’absence d’une analyse structurée, incite en outre les tribunaux à se concentrer sur les droits des grands-parents plutôt que sur ceux des enfants, alors que les besoins des enfants devraient constituer le seul fondement de l’intervention et de l’empiétement.  En raison de l’optique erronée ainsi adoptée par les tribunaux, les parents sont alors forcés de justifier leur recours à l’autorité parentale.  Cette utilisation de la norme de l’intérêt supérieur a des répercussions stratégiques qui vont à l’encontre de notre préférence constitutionnelle pour la non-ingérence gouvernementale dans l’éducation des enfants, tant que ceux-ci ne subissent aucun préjudice[165].

L’approche la plus appropriée est peut-être une audience à deux volets, comportant obligatoirement la preuve initiale que l’interruption des visites du grand-parent causerait à l’enfant un préjudice réel ou possible.  Si la preuve établit l’existence d’un tel préjudice, le tribunal devrait alors passer au deuxième volet de l’audience afin de déterminer quel droit de visite, le cas échéant, serait dans l’intérêt supérieur de l’enfant.  Si le risque de préjudice ne peut être établi à l’étape initiale, le tribunal ne devrait pas empiéter davantage sur le pouvoir décisionnel des parents ni intervenir dans la vie privée de la famille.  Cette analyse a été utilisée dans Hawk c. Hawk[166] et dans de nombreuses autres causes subséquentes, y compris l’arrêt Troxel[167], rendu par la Cour suprême de l’État de Washington, et les arrêts rendus au Canada dans les affaires D. W. c. M. P.[168] et T. (A.H.) c. P. (E.)[169].

Une autre bonne approche à deux volets qui est moins souhaitable, car elle ne met pas autant l’accent sur l’enfant, consisterait à effectuer une enquête initiale sur l’aptitude et la compétence des parents à prendre des décisions concernant les contacts de leurs enfants avec leurs grands-parents.  On passerait ensuite à la deuxième étape, soit l’application du critère de l’intérêt supérieur, seulement lorsqu’il serait déterminé que les parents ne sont ni aptes à prendre de telles décisions ni compétents pour le faire.  Il s’agit là, essentiellement, de l’approche Chapman, qui a été suivie dans Blium lorsque le tribunal a jugé que les parents étaient capables d’agir dans l’intérêt supérieur de leurs enfants et résolus à le faire.  Ainsi, dans le contexte de l’affaire Chapman, aucune question ne donnait matière à procès.  Cette approche ne tiendrait pas compte de la situation où un grand-parent aurait tenu lieu de parent à son petit-enfant et du préjudice qui pourrait être causé à l’enfant par l’interruption des visites.

Selon une troisième approche, on pourrait obliger les grands-parents à démontrer pourquoi il serait contraire à l’intérêt supérieur des enfants que les parents prennent les décisions concernant le droit de visite.  Cette approche repose manifestement sur la présomption selon laquelle les parents agissent dans l’intérêt supérieur de leurs enfants.  Il incomberait aux grands-parents de faire la preuve du contraire.

Une quatrième approche serait de supposer que la décision des parents au sujet des visites des grands-parents auprès de leurs petits-enfants l’emporterait à moins que les grands-parents ne puissent démontrer l’existence de circonstances « spéciales et extraordinaires ».  Celles-ci comprendraient vraisemblablement les situations où les grands-parents auraient tenu lieu de parents.  La préoccupation générale que suscite le recours à cette approche tient à la définition même des termes spéciales et extraordinaires.  Comme il ressort de l’interprétation faite dans la jurisprudence des lignes directrices fédérales et provinciales sur les pensions alimentaires pour enfants, ces termes invitent les tribunaux à intervenir pour les définir et déterminer si, à la lumière des faits de chaque cas, il a été satisfait aux exigences de base.

Selon une cinquième approche, on utiliserait le cadre à deux volets actuellement prévu par la Loi sur le divorce.  Avant de pouvoir demander l’accès à un enfant, une personne autre qu’un conjoint devrait d’abord obtenir l’autorisation du tribunal.  Officiellement, l’examen de la demande d’autorisation pourrait englober plus que la simple qualité pour agir ou le « lien » du requérant avec l’enfant.  À cette étape, le tribunal pourrait recevoir des éléments de preuve du grand-parent demandeur, à qui il incomberait de prouver que l’interruption de ses visites auprès de son petit-enfant causerait un préjudice à l’enfant ou lui serait néfaste.  S’il satisfaisait aux exigences de base, on pourrait alors procéder à l’examen de la question de l’accès fondé sur la norme de l’intérêt supérieur de l’enfant.  Dans le cas contraire, toutefois, le tribunal mettrait fin à l’affaire en refusant d’accorder au grand-parent l’autorisation de demander un droit de visite auprès de son petit-enfant.

Les lois ne permettant pas expressément aux grands-parents de présenter des demandes d’accès, comme c’est le cas de la Loi sur le divorce, la demande d’autorisation fournit l’occasion de déterminer quelle incidence l’interruption des visites pourrait avoir sur l’enfant.  On recommande par conséquent de maintenir la demande d’autorisation.

Toutefois, le paragraphe 16(3) de la Loi sur le divorce devrait être clarifié à l’intention des juges, et notamment comprendre une disposition précisant que la partie demanderesse devrait prouver, dans sa demande d’autorisation, que l’enfant subira probablement un « préjudice » ou un « préjudice important » si elle n’obtient pas la garde de l’enfant ou un droit de visite.

L’approche recommandée relativement à la Loi sur le divorce est semblable à la première approche susmentionnée.  On tiendrait une audience à deux volets comportant l’exigence initiale d’établir que l’interruption des visites du grand-parent causerait un préjudice réel ou possible à l’enfant afin que l’affaire puisse se poursuivre et être tranchée en fonction de l’intérêt supérieur de l’enfant.  On conseille d’adopter cette approche dans les cas où la loi n’exige pas que les grands-parents ou les « autres personnes » obtiennent l’autorisation du tribunal avant de demander un droit de visite.  On recommande que les législatures provinciales et territoriales modifient leurs lois pertinentes et exigent la tenue de cette forme d’audience à deux volets centrée sur l’enfant.

L’élément commun à toutes ces approches est la présomption que l’État devrait prendre soin de ne pas empiéter sur l’intégrité et l’autonomie de la famille nucléaire.

L’ÉVOLUTION DE LA DÉFINITION DE LA FAMILLE

Comme on l’a signalé, on établit des distinctions, dans certains cas, en ce qui concerne l’accès aux petits-enfants, en fonction de la situation familiale, c’est-à-dire selon qu’il s’agit d’une famille intacte où les parents cohabitent, d’une famille dont les parents sont séparés ou d’une famille monoparentale.

La question de savoir si cette distinction est valable dans notre société moderne a été envisagée par la Cour suprême des États-Unis dans l’affaire Troxel, lorsque la juge O’Connor a déclaré :

[TRADUCTION] Les changements démographiques survenus au cours du dernier siècle font qu’il est difficile de parler de la famille américaine typique.  La composition des familles varie grandement d’un foyer à l’autre.  Si de nombreux enfants ont deux parents mariés et des grands-parents qui leur rendent visite régulièrement, beaucoup d’autres grandissent dans des familles monoparentales[170].

Dans Roberts c. Ward, la Cour suprême du New Hampshire a commenté l’évolution de la vie familiale :

[TRADUCTION] L’autonomie parentale repose sur l’hypothèse que les parents naturels élèvent leurs propres enfants dans des familles nucléaires composées d’un couple marié et de ses enfants.  Or, les situations familiales deviennent plus diverses et compliquées à mesure que les divorces et les décisions de ne pas contracter mariage donnent naissance à des familles monoparentales, que les remariages créent des belles-familles, que certains parents abandonnent leurs enfants, que d’autres les confient à des gardiens temporaires, et que d’autres encore sont jugés inaptes à élever leurs propres enfants[171].

L’adoption d’un élément fondé sur le préjudice pour déterminer l’opportunité des contacts entre grands-parents et petits-enfants détourne nécessairement l’attention de l’état matrimonial des parents.  Dans ce contexte, lorsqu’un enfant grandit dans une famille aimante et stable, il ne convient pas d’examiner si les parents sont mariés ou séparés ou si, pour quelque raison que ce soit, il n’y a qu’un parent.

La Constitution des États-Unis reconnaît le droit des parents d’élever leurs enfants sans l’intervention de l’État.  Au Canada et aux États-Unis, la jurisprudence assure aussi ce pouvoir aux parents.  L’accent est mis sur les droits des parents, qu’ils soient mariés ou non.  À cet égard, la professeure Joan Bohl fait les remarques suivantes :

[TRADUCTION] Logiquement, les parents aptes ont un droit à l’autonomie familiale dans le contexte du droit relatif aux visites des grands-parents, tout comme dans d’autres domaines du droit des relations familiales, qu’ils soient mariés, célibataires, veufs ou divorcés.

[…] En modifiant la définition de la famille intacte pour y inclure toute cellule familiale stable ou pour refléter la prise de décisions commune des parents, les tribunaux ont essentiellement réorienté l’enquête vers le risque de préjudice pour l’enfant.  De toute évidence, lorsque les enfants font partie d’une cellule familiale stable, on peut présumer qu’ils sont à l’abri du préjudice qui menace l’enfant dont la garde est en litige.  De même, lorsque ses parents collaborent à la prise des décisions le concernant, l’enfant profite de la même protection contre un préjudice, que ses parents soient mariés ou divorcés[172].

Dans In re Aubin, le juge dissident a mentionné en passant certaines des situations bien réelles et concrètes dans lesquelles certains enfants sont élevés :

[TRADUCTION] […] Un examen du dossier révèle que Crystal Aubin ne recevra vraisemblablement pas le titre de « mère de l’année ».  C’est d’ailleurs le cas de millions d’autres mères célibataires qui tentent de s’occuper de leurs enfants dans des circonstances pénibles.  Dans presque toutes les relations parent-enfant, il serait sans doute possible pour les voyants d’apercevoir dans leur boule de cristal des scénarios plus agréables, de meilleurs moyens d’élever les enfants.  Toutefois, la vie réelle défie cette perfection de conte de fées[173].

Dans Kyle O. c. Donald R. et al.[174], la Cour d’appel de la Californie a appliqué la décision de la Cour suprême des États-Unis dans un cas comportant des faits semblables à ceux de l’affaire Troxel.  Dans cette affaire, la mère était morte, et ses parents avaient demandé à l’origine la garde de leur petite-fille de huit ans et, plus tard, un droit de visite.  Le père avait consenti aux visites, mais il estimait qu’il devait pouvoir décider de leur nombre et de leur moment.  La Cour a déclaré ceci :

[TRADUCTION] […] en droit, le décès de Kimberly n’a pas investi les grands-parents des droits parentaux de leur fille, ni diminué ceux de Kyle.  Rien dans la situation malheureuse du décès d’un parent biologique n’influe sur les droits fondamentaux du parent survivant de prendre des décisions concernant les contacts de leur enfant avec ses grands-parents[175].

Comme on l’a mentionné, même si, de l’avis des grands-parents, les contacts avec eux seraient bénéfiques à l’enfant en raison de sa situation, les tribunaux ont généralement accordé aux parents le pouvoir de prendre cette décision.  Les tribunaux semblent désormais plus disposés à tenir compte des divers types de milieux familiaux.

Dans Wylde c. Wylde, le tribunal a reconnu le caractère « non traditionnel » de la famille et le soutien dont elle avait besoin.  Le juge Fisher a fait les remarques suivantes :

[TRADUCTION] […] Quel intérêt l’État a-t-il dans cette instance ? Il cherche à préserver le bien-être de la famille et à protéger ses membres.

En l’occurrence, la mère et ses enfants représentent la seule cellule familiale actuellement constituée.  Toute décision devrait soutenir cette cellule, plutôt que la grand-mère, qui a perdu tous liens familiaux continus ou sains.

On ne devrait pas encourager l’intervention coercitive de l’État dans la vie des parents et de leurs enfants, à moins qu’il n’existe une forte probabilité que l’intervention sera dans l’intérêt supérieur de l’enfant[176].

Date de modification :