Rapport fédéral-provincial-territorial final sur les droits de garde et de visite et les pensions alimentaires pour enfants au Canada

Annexe C: Lois Canadiennes sure la Garde et le Droit de Visite

CANADA

Loi applicable

La Loi sur le divorce.

Terminologie utilisée dands la Loi

La Loi sur le divorce utilise les termes « garde » et « accès » en égard aux droits et aux responsabilités des parents.  Selon la Loi, « sont assimilés à la garde le soin, l'éducation et tout autre élément qui s'y rattache[160]. »  La Loi ne définit pas précisément l'accès.  L'article 16(5) de la Loi précise que, « sauf ordonnance contraire du tribunal, l'époux qui obtient un droit d'accès peut demander et se faire donner des renseignements relatifs à la santé, à l'éducation et au bien-être de l'enfant. ».  Aucun autre terme n'est utilisé dans la Loi en référence aux droits et responsabilités des parents.

Requêtes pour obtenir une ordonnance de garde ou de droit de visite

L'un ou l'autre des parents, les deux ou toute autre personne peut demander la garde d'un enfant ou l'accès à celui-ci en vertu de la Loi sur le divorce.  L'article 16(1) de la Loi précise que : « Le tribunal compétent peut, sur demande des époux ou de l'un d'eux ou de toute autre personne, rendre une ordonnance relative soit à la garde des enfants à charge ou de l'un d'eux, soit à l'accès auprès de ces enfants, soit aux deux. »  Les tierces parties doivent obtenir la permission du tribunal pour présenter une requête de garde ou d'accès[161].

Ordonnances des tribunaux

La Loi sur le divorce autorise le tribunal à rendre des ordonnances intérimaires et définitives de garde (exclusive ou partagée) et d'accès et à imposer des conditions et des restrictions connexes à ces ordonnances[162].

ALBERTA

Loi applicable

La Domestic Relations Act, la Provincial Court Act.

Terminologie utilisée dans la loi

La législation en vigueur en Alberta ne définit ni custody [garde] ni access [accès].  Les termes sont cependant utilisés dans la Domestic Relations Act et la Provincial Court Act.

Pour définir les droits et les responsabilités des parents en Alberta, la loi recourt principalement au terme guardianship [tutelle].  La Domestic Relations Act est la principale loi concernant la famille en Alberta.  La partie 7 de la Loi traite de la garde et de l'accès.  La partie 3 de la Provincial Court Act permet aux tribunaux provinciaux de rendre des ordonnances de garde et d'accès.

La tutelle est régie par la partie 7 de la Domestic Relations Act et par la partie 5 de la Child Welfare Act.  La partie 5 de la Child Welfare Act donne compétence au tribunal provincial en matière de tutelle, compétence qui n'est pas restreinte aux instances sur la protection des enfants.

L'article 49 de la Domestic Relations Act prévoit qu'à moins que la tutelle soit limitée par une ordonnance du tribunal, chaque gardien [traduction:

  • peut agir pour et au nom d'un enfant mineur;
  • peut comparaître en cour, poursuivre ou défendre une action ou une instance au nom de l'enfant mineur;
  • doit assurer le soin et la gestion du patrimoine de l'enfant mineur, qu'il soit réel ou personnel;
  • a la garde de la personne de l'enfant mineur et doit en assurer l'éducation.

La tutelle a été interprétée comme incluant toutes les obligations parentales liées à l'éducation d'un enfant et tous les pouvoirs requis pour satisfaire à ces obligations.

La Cour d'appel de l'Alberta a récemment précisé la relation entre tutelle en vertu de la Domestic Relations Act et garde en vertu de la Loi sur le divorce[163].  À moins qu'un tribunal supprime expressément les pouvoirs de tutelle, le parent non gardien, qu'il ait ou non accès à l'enfant, conserve tous ses pouvoirs de tutelle, sauf ceux requis par le parent gardien aux fins d'assurer les activités quotidiennes.

Dispositions législatives relatives aux modalités de garde et de visite après la naissance d'un enfant

L'article 50 de la Domestic Relations Act précise que la mère est toujours la tutrice d'un enfant.  La tutelle du père n'est pas nécessairement fondée sur la cohabitation avec la mère après la naissance de l'enfant, mais sur la nature et la portée de la relation du père avec la mère.  Si le père est tuteur, le père et la mère sont tuteurs conjoints, chacun avec un plein pouvoir de tutelle, sauf lorsque leur autorité est limitée par une ordonnance du tribunal.

Un père est réputé être le tuteur d'un enfant si [traduction] :

  • le père était marié à la mère au moment de la naissance de l'enfant;
  • le père était marié à la mère de l'enfant et le mariage a pris fin par [...] un jugement d'annulation [...] ou [...] un jugement de divorce rendu dans les 300 jours précédant la naissance de l'enfant;
  • le père a cohabité avec la mère de l'enfant pendant au moins un an immédiatement avant la naissance de l'enfant;
  • le père a épousé la mère de l'enfant après la naissance de l'enfant et a reconnu qu'il était le père de l'enfant.

Si le père n'est pas réputé être un tuteur parce qu'il ne satisfait pas aux critères susmentionnés, il peut présenter une requête au tribunal afin d'être nommé tuteur.  Si le tribunal ne limite pas les pouvoirs de tutelle, le père aura les pleins pouvoirs de tutelle.

La Cour du Banc de la Reine peut également rendre des ordonnances de garde et d'accès en vertu des articles 58 et 59 de la Domestic Relations Act.  La Cour provinciale peut rendre des ordonnances de garde et d'accès en vertu de l'article 18 de la Provincial Court Act.

Requêtes pour obtenir une ordonnance de garde ou de droit de visite

Les requêtes pour des ordonnances de garde et d'accès peuvent être présentées par les parents et les enfants[164] ainsi que par les grands-parents et les petits-enfants[165].

Ordonnances des tribunaux

La loi ne précise pas les détails des ordonnances.  Elle indique simplement que les tribunaux peuvent rendre des ordonnances relatives à la tutelle, à la garde et à l'accès.  Le contenu des ordonnances pouvant varier, allant de mesures très générales à des mesures très particulières.  Dans le cas du divorce, les ordonnances de mesures accessoires sont généralement faites en vertu de la Loi sur le divorce plutôt qu'en vertu des lois provinciales.

COLOMBIE-BRITANNIQUE

Loi applicable

La Family Relations Act.

Terminologie utilisée dans la Loi?

La Family Relations Act utilise les termes custody [garde] et access [accès], mais aucun des deux termes n'est défini.  La Loi fait aussi allusion à la notion de guardianship [tutelle], qui est définie par une référence aux anciennes lois anglaises.  La tutelle se réfère à tous les droits, devoirs et pouvoirs qu'une personne a envers un enfant.  La notion de garde est plus limitée et signifie généralement les soins quotidiens donnés à un enfant.

Dispositions législatives relatives aux modalités de garde et de visite après la naissance d'un enfant

En général, le tuteur d'un enfant est l'un des parents ou les deux.  L'article 27 de la Loi traite des droits de tutelle des parents.  Selon cet article, lorsqu'une mère et un père vivent ensemble, qu'ils soient mariés ou non, ils sont les tuteurs conjoints d'un enfant sauf en cas d'ordonnance du tribunal.  Lorsque la mère et le père se séparent après une union de fait ou un mariage, le paragraphe 27(2) précise qu'ils deviennent les tuteurs conjoints du patrimoine de l'enfant et que le parent qui assure habituellement le soin et la surveillance de l'enfant est le seul tuteur de la personne de l'enfant.  Lorsque les parents n'ont jamais vécu ensemble ni partagé la tutelle de l'enfant, la mère est réputée être la seule tutrice de celui-ci.  Le même régime législatif s'applique à la garde.

En vertu de l'article 34, lorsque les parents vivent ensemble, qu'ils soient mariés ou non, ils ont la garde conjointe de l'enfant.  Cependant, en cas de séparation ou si les parties n'ont jamais vécu ensemble, la personne qui assure le soin et la surveillance de l'enfant est réputée être le seul et unique gardien jusqu'à ce que le tribunal en décide autrement.  Une tierce partie peut également être nommée gardien d'un enfant soit par les parents (en vertu d'un testament par exemple) ou par le tribunal.  Si l'enfant n'a pas de gardien, le directeur [Director] en vertu de la Child, Family and Community Services Act est réputé être le gardien de la personne de l'enfant et le curateur public [Public Trustee] est le gardien du patrimoine de l'enfant.

Requêtes pour obtenir une ordonnance de garde ou de droit de visite

L'article 35 prévoit que toute personne, y compris un grand-parent, peut présenter une requête d'ordonnance de garde ou d'accès.

Ordonnances des tribunaux

Il est fréquent que les tribunaux accordent la garde unique et entière à un parent et la tutelle aux deux lorsque les droits de tutelle sont définis.  Le tribunal peut rendre des ordonnances de garde conjointe et de tutelle conjointe.  Les parents peuvent également conclure leurs propres ententes en matière de garde et de tutelle.  Celles-ci peuvent être enregistrées devant les tribunaux et mises en application comme s'il s'agissait d'une ordonnance du tribunal.  Dans les cas de divorce en vertu de la Loi sur le divorce,les tribunaux rendent des ordonnances de garde conformément à cette loi.  En vertu de la Family Relations Act, une ordonnance de garde rendue en vertu de la Loi sur le divorce donne au parent gardien la tutelle de l'enfant à moins d'une décision contraire des tribunaux.  Il arrive toutefois fréquemment qu'une demande de tutelle en vertu de la Family Relations Act soit jointe à une instance en vertu de la Loi sur le divorce afin que le tribunal puisse rendre l'ordonnance de tutelle en même temps que l'ordonnance de garde.

MANITOBA

Loi applicable

La Loi sur l'obligation alimentaire.

Terminologie utilisée dans la Loi

Dans la Loi sur l'obligation alimentaire, on utilise les termes « garde » et « droit de visite » en référence aux droits et aux responsabilités légales respectives des parents à l'égard de leurs enfants.

Dans la Loi, « garde » a le sens de « soin et surveillance d'un enfant par un parent de cet enfant[166] ».  La Loi ne définit pas précisément la notion d'accès.  Elle stipule que le tribunal peut rendre une ordonnance de visite « en vue de favoriser une relation saine entre le parent et l'enfant ».  La Loi prévoit qu'à moins d'une ordonnance contraire du tribunal, le parent non gardien « conserve le droit de recevoir les rapports scolaires, médicaux, psychologiques, dentaires et autres concernant l'enfant, tout comme le parent à qui la garde en a été confiée[167]. »  Elle précise également que cela « ne comprend que le droit de recevoir des renseignements et, sauf ordonnance contraire du tribunal, ne comprend pas le droit d'être consulté relativement aux décisions que doit prendre le parent à qui la garde de l'enfant a été confiée, ni de participer à la prise de ces décisions[168]. »

La Loi sur les services à l'enfant et à la famille utilise les termes « tutelle » et « accès » quand des tiers sont mis en cause.  La Loi ne donne pas de définition précise de « tutelle », mais elle décrit le « tuteur » comme étant la « personne qui n'est pas l'un des parents de l'enfant et qu'un tribunal compétent a nommée tuteur à la personne de cet enfant ou en faveur de qui il y a eu renonciation à la tutelle[169] […] ».

La tutelle des biens de l'enfant est régie par la Loi sur les biens des mineurs.  Parmi les pouvoirs du tuteur décrits à l'article 9, il y a l'administration des biens réels et des biens personnels, la représentation de l'enfant devant un tribunal dans une instance relative à ses biens, de même que les dépenses d'argent dans l'intérêt de l'enfant.

Dispositions législatives relatives aux modalités de garde et de visite après la naissance d'un enfant

Dans le cas des parents qui cohabitent après la naissance d'un enfant, la Loi sur l'obligation alimentaire stipule que les « droits des parents relatifs à la garde et à la direction de leurs enfants sont conjoints », c'est‑à‑dire qu'ils en ont la garde conjointe jusqu'au moment où un tribunal prévoira le contraire[170].

Si les parents ne cohabitent pas après la naissance d'un enfant, la Loi stipule que le parent avec qui l'enfant demeure « exerce seul le droit de garde et de direction » de l'enfant.  L'autre parent n'a alors aucun droit de visite jusqu'au moment où un tribunal prévoira le contraire[171].

Requêtes pour obtenir une ordonnance de garde ou de droit de visite

Les deux parents peuvent faire une requête pour obtenir la garde ou le droit de visite d'un enfant.

Les tiers, y compris les grands-parents et les beaux-parents, ne peuvent demander la garde ou un droit de visite en vertu de la Loi sur l'obligation alimentaire.  Si une tierce partie désire assumer la responsabilité de l'éducation d'un enfant, elle peut demander une ordonnance de tutelle (auquel cas la relation parent-enfant reste inchangée) ou encore déposer une requête en adoption (qui a pour effet de rompre l'ancienne relation parent-enfant et de faire du demandeur le nouveau parent de l'enfant).  Les requêtes en tutelle sont régies par la Loi sur les services à l'enfant et à la famille.

Une tierce partie, membre de la famille de l'enfant (y compris les grands-parents), peut demander un droit de visite en vertu de la Loi sur les services à l'enfant et à la famille.  La Loi autorise également un tiers qui n'est pas membre de la famille à demander un droit de visite dans des « circonstances exceptionnelles[172] ».

NOUVEAU-BRUNSWICK

Loi applicable

La Loi sur les services à la famille.

Terminologie utilisée dans la Loi

La Loi sur les services à la famille utilise les termes « garde » et « droit de visite », sans toutefois les définir.

Dispositions législatives relatives aux modalités de garde et de visite après la naissance d'un enfant

Le paragraphe 129(1) de la Loi prescrit que, dans les cas où l'enfant a plus d'un parent et sauf entente écrite ou ordonnance contraire du tribunal, les deux parents doivent assumer la garde conjointe.

Dans la Loi, le terme « parent » désigne une mère ou un père, mais il s'entend également d'un tuteur et d'une personne avec laquelle l'enfant réside ordinairement qui a manifesté son intention bien arrêtée de traiter l'enfant comme faisant partie de sa famille.  Cependant, ne sont pas inclus le parent nourricier, le parent naturel ou adoptant qui a été privé de ses droits à l'égard de l'enfant ou le père naturel de l'enfant s'il n'est pas marié à la mère, sauf :

  • s'il a signé le bulletin d'enregistrement de naissance (article 9 de la Loi sur les statistiques de l'état civil);
  • s'il a déposé, avec la mère, une déclaration solennelle auprès du registraire général des statistiques de l'état civil (article 105 de la Loi sur les services à la famille);
  • s'il a été nommé père de l'enfant dans une ordonnance déclaratoire (partie VI de la Loi sur les services à la famille);
  • s'il s'agit d'une personne avec laquelle l'enfant réside ordinairement et qui a manifesté l'intention bien arrêtée de traiter l'enfant comme faisant partie de sa famille.

Requêtes pour obtenir une ordonnance de garde ou de droit de visite

Le paragraphe 129(2) de la Loi sur les services à la famille stipule que, sur demande, le tribunal peut ordonner que l'un des parents ou les deux, ou toute personne, seule ou conjointement avec une autre, peuvent obtenir la garde, et ce, en fonction de l'intérêt supérieur de l'enfant.  De plus, le paragraphe 129(3) établit que, si on le lui demande, le tribunal peut accorder à l'un des parents ou à toute personne un droit de visiter l'enfant, indépendamment de toute ordonnance de garde existante.

Ordonnances des tribunaux

Dans la Loi sur les services à la famille, « ordonnance de garde » s'entend de l'ordonnance d'un tribunal quelconque qui concerne la garde, la charge ou la direction d'un enfant.  Le tribunal peut établir les conditions d'application des ordonnances en fonction de l'intérêt supérieur de l'enfant.  Par voie de conséquence, les juges jouissent d'une très grande latitude pour intégrer dans les ordonnances de garde les éléments qu'ils jugent opportuns.  Ainsi, ils peuvent y inclure le lieu de résidence, les décisions relatives à la vie courante ou celles qui concernent la santé, l'éducation, la religion et l'héritage culturel.  Par ailleurs, dans les instances relevant de la Loi sur le divorce, les tribunaux peuvent aussi rendre des ordonnances de garde.

TERRE-NEUVE-ET-LABRADOR

Loi applicable

La Children's Law Act.

Terminologie utilisée dans la Loi

La Children's Law Act utilise les termes custody [garde] et access [droit de visite] sans toutefois les définir.

Le paragraphe 26(1) confère au père et à la mère des droits égaux relativement à la garde de l'enfant.  Le paragraphe 26(2) stipule que toute personne qui a reçu la garde d'un enfant jouit des mêmes droits et responsabilités qu'un parent en ce qui concerne la personne de l'enfant et qu'il lui incombe d'exercer ces droits et ces responsabilités dans l'intérêt supérieur de l'enfant.

Selon le paragraphe 26(6), le droit de visite comprend le droit de visiter l'enfant et de recevoir sa visite, ainsi que le même droit qu'un parent de demander et de recevoir des renseignements sur sa santé, son éducation et son bien-être.

La partie IV de la Loi utilise le terme guardianship [tuteur] pour désigner la personne qui a reçu la tutelle des biens d'un enfant.  Le paragraphe 57(1) reconnaît aux deux parents d'un enfant les mêmes droits d'être déclarés tuteurs des biens de l'enfant.

Dispositions législatives relatives aux modalités de garde et de visite après la naissance d'un enfant

La Children's Law Act ne fait aucune distinction fondée sur la cohabitation ou la non-cohabitation des parents après la naissance d'un enfant.  Au paragraphe 3(1), il est énoncé qu'une personne est l'enfant de ses parents naturels et que le lien de filiation de cet enfant est indépendant de sa naissance à l'intérieur ou à l'extérieur des liens du mariage.

Le paragraphe 26(4) prescrit que, dans les cas où les parents d'un enfant vivent séparément et que l'enfant vit avec l'un d'eux avec l'accord explicite ou tacite de l'autre, le droit de l'autre de faire valoir son droit de garde et les droits accessoires connexes, mais non son droit de visite, est suspendu jusqu'à ce qu'une entente de séparation ou une ordonnance prévoit le contraire.  Par conséquent, le parent qui a de fait la garde de l'enfant exerce ce droit, alors que l'autre parent jouit d'un droit de visite, sauf en l'absence d'un consentement ou d'un acquiescement à cet égard.

Requêtes pour obtenir une ordonnance de garde ou de droit de visite

L'article 27 de la Loi stipule que le parent d'un enfant ou toute autre partie, suivant les alinéas 69(4)b) à d), peut, par voie de requête, demander à un tribunal de rendre une ordonnance qui lui confère la garde ou le droit de visiter l'enfant, ou qui règle un aspect des droits accessoires à la garde.

Le paragraphe 69(4) mentionne un grand-parent de l'enfant, une personne qui a manifesté son intention arrêtée de traiter l'enfant comme faisant partie de sa famille, une personne qui prenait soin de l'enfant et qui l'élevait immédiatement avant le dépôt de la requête, et toute autre personne qui doit être prise en compte dans la détermination de la requête.

Les mérites d'une requête pour l'obtention de la garde ou d'un droit de visite sont évalués en fonction de l'intérêt supérieur de l'enfant.

Ordonnances des tribunaux

L'article 33 de la Loi énonce que le tribunal saisi d'une requête en vertu de
l'article 27 [traduction] :

  • peut accorder, par voie d'ordonnance, la garde ou le droit de visite de l'enfant à une ou plusieurs personnes;
  • peut, par ordonnance, régler un aspect des droits accessoires au droit de garde ou de visite;
  • peut rendre une ordonnance supplémentaire s'il le juge nécessaire et opportun dans les circonstances.

L'article 40 permet à un tribunal d'énoncer des directives relatives à la surveillance en matière de garde ou d'accès.

L'article 42 autorise le tribunal à rendre une ordonnance d'interdiction de harcèlement.

En règle générale, les tribunaux accordent la garde à un parent et le droit de visite à l'autre.  Dans certains cas, le tribunal confie la garde conjointe aux parents, le lieu de résidence principal de l'enfant étant chez l'un des parents désigné.  Le parent qui reçoit la garde a le droit de prendre les décisions de la vie courante, y compris les décisions concernant la santé, l'éducation et la religion.

Si l'instance relève de la Loi sur le divorce, les ordonnances de garde seront établies en vertu de cette loi.

TERRITOIRES DU NORD-OUEST

Loi applicable

La Loi sur le droit de l'enfance.

Terminologie utilisée dans la Loi

Ni la garde, ni le droit de visite ne sont définis clairement dans la Loi sur le droit de l'enfance, mais les deux concepts sont décrits.  Le paragraphe 18(2) précise que toute personne habilitée à obtenir la garde d'un enfant possède les droits et les responsabilités d'un parent à l'égard de la personne de l'enfant.  Par ailleurs, le paragraphe 18(6) stipule que « le droit de visite comprend le droit de rendre visite à l'enfant et de recevoir sa visite ainsi que le droit, en qualité de père ou de mère, de demander et d'obtenir des renseignements sur la santé, l'éducation et le bien-être de l'enfant ».

La Loi emploie aussi le terme « tuteur » et le définit comme « tuteur aux biens de l'enfant ».

Dispositions législatives relatives aux modalités de garde et de visite après la naissance d'un enfant

La Loi statue que le père et la mère d'un enfant ont les mêmes droits en ce qui a trait à la garde.  Cependant, elle précise que le droit d'un parent de faire valoir son droit de garde et les droits accessoires est suspendu jusqu'à ce qu'une entente ou une ordonnance en dispose autrement quand les parents vivent séparément et que l'enfant vit avec l'autre parent ou si le parent a consenti (explicitement ou tacitement) ou acquiescé à ce que l'autre parent jouisse de la garde exclusive de l'enfant.  Cette disposition s'applique après la naissance de l'enfant, que les parents cohabitent ou non.  Le droit de visite n'est pas suspendu dans ces circonstances.

Requêtes pour obtenir une ordonnance de garde ou de droit de visite

Le parent d'un enfant et toute autre personne peut, par voie de requête, demander à un tribunal de rendre une ordonnance qui lui accorde la garde ou le droit de visite d'un enfant ou qui règle un aspect des droits accessoires à la garde.  La Loi ne précisant nulle part ce qu'on entend par « autre personne », on peut en déduire qu'il n'est pas interdit aux grands-parents ou à quiconque de déposer une telle requête.

Ordonnances des tribunaux

Le tribunal peut accorder la garde ou le droit de visite à une ou plusieurs personnes, régler un aspect des droits accessoires à la garde ou au droit de visite.  Il peut rendre les ordonnances supplémentaires qu'il juge nécessaires et opportunes dans les circonstances.  Le tribunal peut aussi fixer les dates et les heures de visite au besoin.

Dans la pratique, les ordonnances utilisent les termes « garde exclusive » et « garde conjointe ».  Dans ce dernier cas, le tribunal attribue normalement les responsabilités principales relatives à la charge et à la direction de l'enfant à un seul parent, sauf si une entente de partage des responsabilités parentales est intervenue.

NOUVELLE-ÉCOSSE

Loi applicable

La Maintenance and Custody Act (anciennement la Family Maintenance Act).

Terminologie utilisée dans la Loi

La Maintenance and Custody Act utilise les termes custody [garde] et access [droit de visite] sans toutefois les définir.  Le paragraphe 18(4) stipule que le père ou la mère d'un enfant sont les tuteurs conjoints et possèdent des droits égaux relativement au soin et à la garde de l'enfant, sauf si la Guardianship Act ou une ordonnance d'un tribunal compétent prévoit le contraire.

Le paragraphe 18(5) de la Loi stipule que dans toute instance relative au soin et à la garde ou encore aux privilèges en matière d'accès et de visite auprès d'un enfant, le tribunal doit considérer en priorité le critère du bien-être de l'enfant.

L'article 2 de la Loi définit le guardian [tuteur] comme étant le chef de famille et toute autre personne qui, de droit ou de fait, a la garde d'un enfant ou en prend soin.  Dans le cas d'un enfant né de parents non mariés, la Loi définit le parent comme étant la personne à qui le tribunal d'un district a ordonné de pourvoir à l'entretien de l'enfant.

Dispositions législatives relatives aux modalités de garde et de visite après la naissance d'un enfant

La Loi ne fait aucune distinction fondée sur la cohabitation des parents après la naissance de leur enfant.  Comme il a déjà été mentionné, la Loi reconnaît aux deux parents les mêmes droits relativement au soin et à la garde de l'enfant.  Cependant, dans la pratique, si aucune ordonnance de tribunal n'a été rendue, le parent avec qui l'enfant habite a de fait la garde et il a le droit de prendre les décisions courantes en ce qui concerne l'enfant.

Requêtes pour obtenir une ordonnance de garde ou de droit de visite

Le paragraphe 18(2) de la Loi stipule qu'un parent ou un gardien ou toute autre personne autorisée par un tribunal peut déposer une requête pour obtenir la garde ou le droit de visite d'un enfant.  Par conséquent, des tiers, y compris les grands-parents et les beaux-parents, peuvent déposer une telle requête si le tribunal les y a autorisés.

Ordonnances des tribunaux

Le paragraphe 18(2) de la Loi habilite le tribunal à rendre une ordonnance de placement d'un enfant à la charge et à la garde d'un parent ou d'un tuteur ou de toute personne autorisée, ou une ordonnance relative aux privilèges en matière d'accès et de visite d'un parent ou d'un tuteur ou de toute personne autorisée.  La Loi n'emploie pas des termes tels que garde conjointe ou garde exclusive.  Le tribunal a toute latitude quand à la facture de l'ordonnance sous réserve qu'il applique le critère de la primauté de l'intérêt de l'enfant.

En règle générale, les tribunaux de la Nouvelle-Écosse accordent la garde exclusive à un parent et un droit de visite à l'autre.  Dans certains cas, ils peuvent octroyer une garde conjointe aux deux parents (ce qui suppose un pouvoir décisionnel conjoint et le droit du parent visiteur d'obtenir des renseignements concernant l'enfant); dans ces cas, le tribunal établit la résidence principale de l'enfant chez l'un ou l'autre des parents.  Le parent à qui le tribunal accorde la garde exclusive peut prendre seul les décisions courantes concernant l'enfant.

Dans les instances qui relèvent de la Loi sur le divorce, le tribunal rend les ordonnances de garde et de droit de visite en vertu de la loi fédérale.  La plupart du temps toutefois, les parents obtiennent tout d'abord des ordonnances de garde et d'accès en vertu de la loi provinciale avant d'entamer une action en divorce.

Aux termes de la Maintenance and Custody Act, les parties peuvent conclure une entente relative aux modalités de garde et de visite de leur enfant.  Une fois enregistrée dans les tribunaux, cette entente a la même valeur qu'une ordonnance du tribunal, conformément à l'article 52 de la Loi.

NUNAVUT

Loi applicable

La Loi sur le droit de l'enfance (Nunavut).

Terminologie utilisée dans la Loi

La Loi sur le droit de l'enfance utilise les termes « garde » et « droit de visite » sans toutefois les définir.  Toute personne habilitée à obtenir la garde d'un enfant possède les droits et les responsabilités d'un parent à l'égard de la personne de l'enfant.  Le droit de visite englobe le droit de visiter l'enfant et de recevoir sa visite, ainsi que le même droit qu'un parent de demander et de recevoir des renseignements sur sa santé, son éducation et son bien-être.  Le terme « tuteur » est défini comme étant le « tuteur aux biens d'un enfant ».

Dispositions législatives relatives aux modalités de garde et de visite après la naissance d'un enfant

Le père et la mère d'un enfant ont les mêmes droits en ce qui a trait à la garde.  Le droit d'un parent de faire valoir son droit de garde et les droits accessoires à la garde, mais non le droit de visite d'un enfant, sont suspendus jusqu'à ce qu'une entente parentale ou un accord de séparation ou une ordonnance du tribunal en dispose autrement lorsque : a) les parents de l'enfant vivent séparément et que l'enfant vit avec l'autre parent ou b) lorsque le parent a consenti (explicitement ou tacitement) ou acquiescé à ce que l'autre parent jouisse de la garde exclusive de l'enfant.

Requêtes pour obtenir une ordonnance de garde ou de droit de visite

Aux termes de l'article 20, le parent d'un enfant ou toute autre personne peut, par voie de requête, demander à un tribunal de rendre une ordonnance qui lui accorde la garde ou le droit de visite d'un enfant ou qui règle un aspect des droits accessoires à la garde.  Si le demandeur n'est pas un parent, il doit obtenir l'autorisation du tribunal avant de déposer sa requête.

La Loi dispose expressément que toute requête à ces égards doit être tranchée en fonction de l'intérêt supérieur de l'enfant et que les valeurs et pratiques culturelles particulières doivent être prises en compte dans la détermination.

Toute personne, un enfant y compris, peut déposer une requête demandant une ordonnance de tutelle de l'enfant.  Le tuteur a la charge de l'enfant et assume la responsabilité du soin de l'enfant et de l'administration de ses biens et, à ce titre, il doit toujours agir dans l'intérêt supérieur de l'enfant.

Ordonnances des tribunaux

Le tribunal, sur requête aux termes de l'article 20, peut accorder la garde de l'enfant ou le droit de visite à une ou plusieurs personnes; il peut régler tout aspect des droits accessoires à la garde ou au droit de visite, compte tenu de ce que le tribunal juge opportun.

ONTARIO

Loi applicable

La Loi portant réforme du droit de l'enfance.

Terminologie utilisée dans la Loi

La Loi portant réforme du droit de l'enfance ne donne pas de définition précise du terme « garde », mais elle énonce très clairement qu'un père et une mère ont les mêmes droits à l'égard de la garde[173] et que « quiconque a, à l'égard d'un enfant, un droit de garde possède les droits et les responsabilités d'un père ou d'une mère relativement à la personne de l'enfant et doit exercer ces droits et assumer ces responsabilités dans l'intérêt véritable de l'enfant[174] ».

La Loi ne donne pas de définition explicite du droit de visite, mais elle énonce clairement que « le droit de visite comprend le droit de rendre visite à l'enfant et de recevoir sa visite ainsi que le droit, en qualité de père ou de mère, de demander et d'obtenir des renseignements sur la santé, l'éducation et le bien-être de l'enfant[175].

La Loi utilise la notion de tuteur au sens d'une personne qui s'occupe des biens de l'enfant[176].  Les deux parents jouissent du même droit d'être nommés tuteurs des biens de l'enfant.

Dispositions législatives relatives aux modalités de garde et de visite après la naissance d'un enfant

La Loi ne fait aucune distinction fondée sur la cohabitation ou la non-cohabitation des parents après la naissance de leur enfant.  Cependant, le paragraphe 20(4) stipule que « si les parents d'un enfant sont séparés et que l'enfant vit avec son père ou sa mère avec le consentement, même tacite, ou l'acquiescement de l'autre, le droit que l'autre personne a de faire valoir son droit de garde et ses droits accessoires, mais non son droit de visite, sont suspendus jusqu'à ce qu'un accord de séparation ou une ordonnance prévoit le contraire ».  Par conséquent, le parent qui a de fait la garde de l'enfant exerce ce droit, alors que l'autre parent jouit d'un droit de visite, sauf en l'absence d'un consentement ou d'un acquiescement à cet égard.

Requêtes pour obtenir une ordonnance de garde ou de droit de visite

Aux termes de l'article 21 de la Loi, « le père ou la mère de l'enfant ou une autre personne peut demander au tribunal, par voie de requête, de rendre une ordonnance relativement à la garde de l'enfant ou au droit de visite ou réglant un aspect des droits accessoires à la garde de l'enfant ».  Aucune restriction n'est prescrite en ce qui a trait aux personnes qui peuvent faire une telle requête, et seul le critère de l'intérêt véritable de l'enfant s'applique.

Ordonnances des tribunaux

L'article 28 énonce les types d'ordonnances que peuvent rendre les tribunaux :

Le tribunal saisi d'une requête présentée en vertu de l'article 21 :

  • peut, par ordonnance, accorder la garde ou le droit de visite à une ou plusieurs personnes;
  • peut, par ordonnance, régler un aspect des droits accessoires au droit de garde ou de visite;
  • peut rendre toute autre ordonnance qu'il juge nécessaire et opportune dans les circonstances.

D'autres dispositions régissent expressément les modalités de surveillance des visites (article 34) et l'interdiction de harcèlement (article 35).

Dans la pratique, les tribunaux rendent des ordonnances très diversifiées, y compris des ordonnances qui ne contiennent pas toujours les termes « garde » et « droit de visite ».  Les avocats qui défendent les parents n'ayant pas la garde préfèrent parler en termes de « garde conjointe », pour contrer la présomption législative selon laquelle il faut par défaut accorder la garde à un parent et le droit de visite à l'autre.  Les tribunaux n'utilisent pas une terminologie uniforme.  Dans la majorité des cas, l'ordonnance est rédigée en termes de garde et de droit de visite ou de garde conjointe et elle précise des périodes données de résidence ou de charge et surveillance.  Souvent, il est très difficile de savoir sur quelle loi est fondée une ordonnance de divorce parce que les termes « garde » et « droit de visite » sont utilisés tant dans la Loi sur le divorce que dans la Loi portant réforme du droit de l'enfance.  Si un tribunal est saisi d'une cause qui relève de la Loi sur le divorce, il sera plus enclin à s'appuyer sur les critères et la terminologie de cette dernière.

ÎLE-DU-PRINCE-ÉDOUARD

Loi applicable

La Custody Jurisdiction and Enforcement Act.

Terminologie utilisée dans la Loi

Dans la Loi, le terme custody [garde] s'entend comme suit [traduction] :

[…] les droits et les responsabilités d'un parent à l'égard de la personne de l'enfant, y compris

  • le droit relatif à la charge et à l'administration de l'enfant;
  • le droit de prendre des décisions sur l'éducation générale et l'éducation morale et religieuse de l'enfant, dans l'intérêt supérieur de l'enfant.

La Loi ne donne pas de définition précise du terme access [droit de visite], mais elle stipule que [traduction] « le droit de visite comprend le droit de faire des demandes raisonnables et de recevoir des renseignements sur la santé, l'éducation et le bien-être de l'enfant[177] ».

Dispositions législatives relatives aux modalités de garde et de visite après la naissance d'un enfant

La Loi prévoit que [traduction]« [...] sauf ordonnance contraire du tribunal, le père et la mère sont les tuteurs conjoints de l'enfant et ont également droit à la garde de l'enfant[178] ».  La Loi ne détermine pas précisément les ententes de garde lorsque les parents ne cohabitent pas après la naissance de l'enfant, mais il semble que le droit de garde du parent avec qui l'enfant ne réside pas sont suspendus jusqu'à ce qu'une entente ou une ordonnance du tribunal prévoit le contraire.  Le paragraphe 3(4) stipule que [traduction] :

Si les parents de l'enfant vivent séparément et que l'enfant vit avec l'un d'eux avec le consentement, même tacite, ou l'acquiescement de l'autre, le droit de l'autre parent de faire valoir son droit de garde et les droits accessoires à la garde, mais non son droit de visite, est suspendu jusqu'à ce qu'une entente de séparation ou une ordonnance du tribunal prévoit le contraire.

Requêtes pour obtenir une ordonnance de garde ou de droit de visite

Le parent d'un enfant ou toute autre personne peut, par voie de requête, demander à un tribunal de rendre une ordonnance qui lui accorde la garde ou le droit de visite de l'enfant, ou qui règle un aspect des droits accessoires à la garde de l'enfant.

Ordonnances des tribunaux

Le tribunal peut accorder la garde ou le droit de visite à une ou plusieurs personnes, et il peut par voie d'ordonnance [traduction] « régler un aspect des droits accessoires au droit de garde ou de visite[179] […] »

QUÉBEC

Loi applicable

Le Code civil du Québec.

Terminologie utilisée dans la Loi

Le Code civil utilise les termes « autorité parentale » et « garde », sans toutefois les définir précisément.  La notion d'autorité parentale est plus large que celle de garde.  Elle comprend les responsabilités énoncées à l'article 599 du Code civil, à savoir « le droit et le devoir de garde, de surveillance et d'éducation », de même que le devoir d'« entretenir » l'enfant et autres responsabilités prévues ailleurs dans le Code civil et dans d'autres textes législatifs du Québec.  L'article 600 établit que « les père et mère exercent ensemble l'autorité parentale ».

La « garde » est un concept physique qui concerne la résidence et les décisions de la vie courante.  Le parent qui a la garde a le droit de déterminer le lieu de résidence de l'enfant et de prendre les décisions quotidiennes, mais le parent qui n'a pas la garde « conserve le droit de participer aux décisions importantes concernant l'éducation de l'enfant comme conséquence de l'exercice de son autorité parentale[180]. »  L'article 605 se lit ainsi : « Que la garde de l'enfant ait été confiée à l'un des parents ou à une tierce personne, quelles qu'en soient les raisons, les père et mère conservent le droit de surveiller son entretien et son éducation et sont tenus d'y contribuer à proportion de leurs facultés. »  Selon le professeur Dominique Goubau, « la distinction entre "garde" et "autorité" se rapproche de la distinction faite dans certaines provinces canadiennes entre "custody" et "guardianship" (en Ontario, par exemple).  Cette dernière notion se rapproche, sous certains aspects, de la notion civiliste d'autorité parentale[181] ».  Le Code civil n'utilise pas le terme "droit de visite".

Dispositions législatives relatives aux modalités de garde et de visite après la naissance d'un enfant

Le Code civil prévoit que les parents exercent ensemble l'autorité parentale.  Il ne fait aucune distinction fondée sur la cohabitation ou la non-cohabitation des parents après la naissance de leur enfant.

Requêtes pour obtenir une ordonnance de garde ou de droit de visite

La garde peut être confiée à l'un des parents ou à une tierce personne[182].

En ce qui concerne les grands-parents, l'article 611 stipule que :

Les père et mère ne peuvent sans motifs graves faire obstacle aux relations personnelles de l'enfant avec ses grands-parents.  À défaut d'accord entre les parties, les modalités de ces relations sont réglées par le tribunal.

Ordonnances des tribunaux

Le Code civil prévoit qu'au moment où il se prononce sur la séparation ou postérieurement, le tribunal statue notamment sur la garde des enfants « dans l'intérêt de ceux-ci et le respect de leurs droits, en tenant compte, s'il y a lieu, des accords conclus entre les époux[183] ».  Toutes les décisions concernant l'enfant doivent être prises dans son intérêt et le respect de ses droits.  Le Code civil énonce les critères à considérer pour ce faire, à savoir les besoins moraux, intellectuels, affectifs et physiques de l'enfant, son âge, sa santé, son caractère, son milieu familial et les autres aspects de sa situation (article 33).  L'article 521 précise qu'à l'égard des enfants, le divorce produit les mêmes effets que la séparation de corps.  Lorsqu'il attribue le droit de garde à un parent, le tribunal accorde généralement un droit de visite à l'autre.  Il peut également attribuer aux deux parents une garde partagée ou alternée.  La solution la plus courante est celle de l'attribution de la garde à l'un des parents et du droit de visite à l'autre selon des modalités (fréquence, durée) fixées par le tribunal[184].

SASKATCHEWAN

Loi applicable

La Loi de 1997 sur le droit de l'enfance.

Terminologie utilisée dans la Loi

La Loi de 1997 sur le droit de l'enfance utilise les termes « garde » et « droit de visite » aux fins de la détermination des droits et des responsabilités des parents.  Au paragraphe 2(1) de la Loi, on donne au terme « garde » le sens de tutelle personnelle d'un enfant, qui comprend le soin, l'éducation et toute autre responsabilité accessoire à la garde en fonction de l'âge et du développement de l'enfant.

La Loi ne donne pas de définition du terme « droit de visite ».  L'article 9 stipule que, quand il rend, modifie ou annule une ordonnance de droit de visite, le tribunal doit se préoccuper uniquement de l'intérêt supérieur de l'enfant.  Il ne doit faire aucun cas de la conduite antérieure d'une personne, sauf si sa conduite peut influer sur la capacité actuelle de cette personne à prendre soin de l'enfant.

Le pouvoir relatif aux décisions importantes qui concernent la santé, l'éducation et la religion est conféré au parent qui a la garde.  Le paragraphe 9(2) de la Loi prévoit que : « Sauf ordonnance contraire du tribunal, l'époux qui obtient un droit d'accès peut demander et se faire donner des renseignements relatifs à la santé, à l'éducation et au bien-être de l'enfant. »  Ce droit à l'information, sauf si un tribunal prévoit le contraire, ne comprend pas le pouvoir décisionnel ni le droit d'être consulté par le parent gardien en ce qui a trait aux décisions, ni de partager son pouvoir décisionnel.

Pour ce qui est de la responsabilité parentale, la Loi utilise aussi le terme « tuteur aux biens de l'enfant ».  L'article 30 stipule que les parents d'un enfant sont les tuteurs conjoints des biens de l'enfant et qu'ils possèdent des droits, des pouvoirs et des devoirs égaux à cet égard, à moins d'une ordonnance contraire.

Dispositions législatives relatives aux modalités de garde et de visite après la naissance d'un enfant

Le paragraphe 3(1) de la Loi stipule que, à moins d'une ordonnance contraire du tribunal et sous réserve du paragraphe (2) et d'une entente aux termes du paragraphe (3), les parents d'un enfant sont les gardiens conjoints légaux et qu'ils possèdent des droits, des pouvoirs et des devoirs égaux.

Le paragraphe 3(2) énonce que, si les parents d'un enfant n'ont jamais cohabité après sa naissance, le parent avec qui l'enfant habite en a la garde exclusive.

Le paragraphe 3(3) reconnaît que les parents peuvent conclure une entente qui modifie leur qualité de gardiens conjoints légaux d'un enfant et qui précise les droits, les pouvoirs et les devoirs de chacun.  Ainsi, la Loi reconnaît une présomption légale voulant que les parents soient les gardiens légaux conjoints d'un enfant, sauf si l'un des parents n'a jamais habité avec l'enfant et l'autre parent.  Une décision contraire d'un tribunal ou une entente contraire entre les parents peuvent rendre les présomptions de la Loi inapplicables.

Requêtes pour obtenir une ordonnance de garde ou de droit de visite

Le paragraphe 6(1) de la Loi stipule que, malgré les paragraphes (3) à (5), un parent ou toute autre personne qui, aux yeux du tribunal, démontre un intérêt suffisant, peut déposer une requête pour obtenir une ordonnance de garde ou de droit de visite d'un enfant.  Bien qu'elle les englobe, la disposition législative ne limite pas le droit de requête aux grands-parents puisque les tiers qui démontrent un intérêt suffisant à l'égard de l'enfant peuvent aussi déposer une telle requête.

Ordonnances des tribunaux

La Loi stipule que, dans le cadre d'une ordonnance de garde ou de droit de visite, le tribunal, selon la façon et les conditions qu'il juge appropriées, peut régler la répartition et le partage des responsabilités parentales.  Les articles 8 et 9 énoncent que, quand il rend, modifie ou annule une ordonnance de garde ou de droit de visite d'un enfant, le tribunal doit tenir compte uniquement de l'intérêt supérieur de l'enfant.  Ces articles énoncent la liste des éléments à prendre en compte pour déterminer l'intérêt supérieur de l'enfant.

Dans la pratique, les ordonnances des tribunaux et les ententes accordent le plus souvent la garde, la garde conjointe ou la garde conjointe avec résidence principale.  Cette dernière modalité accorde un pouvoir décisionnel conjoint pour ce qui a trait aux questions importantes mais non pour ce qui est de la vie courante.  De plus, elle établit clairement le lieu de résidence principal de l'enfant.  La « garde conjointe » s'entend d'une garde physique partagée, selon laquelle l'enfant n'a aucun lieu de résidence principal, les décisions étant prises conjointement.  La « garde » englobe le lieu de résidence et le pouvoir décisionnel pour ce qui a trait aux questions importantes de même que pour ce qui est de la vie courante.

YUKON

Loi applicable

La Loi sur l'enfance.

Terminologie utilisée dans la Loi

La « garde » est ainsi définie au par. 28(1) : « En parlant d'un enfant, s'entend notamment du droit de prendre un enfant en charge, d'assurer son éducation, de consentir à un traitement médical qu'il doit subir, de consentir à son adoption ou à son mariage, et s'entend également des responsabilités concomitantes à ces droits, y compris l'obligation alimentaire et celle de veiller à ce qu'il soit bien habillé, nourri, éduqué et discipliné, qu'il reçoive les autres objets de première nécessité et une bonne éducation. »  La Loi définit ainsi le « soin » [care] : « En parlant d'un enfant, les soins et la surveillance physiques de l'enfant. »

La Loi ne définit pas la notion de « droit d'accès », mais elle la décrit ainsi : « le droit d'accès comprend le droit de rendre visite à l'enfant et de recevoir sa visite ainsi que le droit, en qualité de père ou de mère, de demander et d'obtenir des renseignements sur la santé, l'éducation et le bien-être de l'enfant. »  La Loi précise par ailleurs qu'« En plus des droits visés au paragraphe (5), le père ou la mère qui n'a pas la charge de l'enfant a le droit : a) de consentir à l'adoption ou au mariage de son enfant mineur; b) de consentir au traitement médical urgent de son enfant lorsque le consentement de la personne qui a droit à la charge et de garde ne peut être obtenu promptement[185]. »

La section 4 de la partie 2 de la Loi traite de la notion de tutelle.  L'article 60 établit les droits et responsabilités d'un « tuteur » : « Le tuteur d'un enfant en a la charge, est responsable du soin et de la gestion de ses biens et agit dans l'intérêt supérieur de l'enfant[186]. »  S'il y a plus d'un tuteur, ceux-ci sont conjointement responsables du soin et de la gestion des biens de l'enfant[187].  (s. 60(2))

Dispositions législatives relatives aux modalités de garde et de visite après la naissance d'un enfant

Le paragraphe 31(1) stipule que, « sauf disposition contraire de la présente partie [de la Loi], le père et la mère ont à l'égard de leur enfant un droit de garde égal ».  Le paragraphe 30(4) prévoit que, « dans toute procédure visant à déterminer à qui du père ou de la mère devrait être attribuée la garde d'un enfant, il existe une présomption réfutable selon laquelle le tribunal devrait l'attribuer à l'un ou à l'autre et que tous les autres droits parentaux associés à la garde de l'enfant devraient être partagés par l'un et l'autre conjointement ».

Lorsque les parents d'un enfant « sont séparés de corps et que l'enfant vit avec l'un avec le consentement, même tacite, ou l'acquiescement de l'autre, le droit que l'autre personne a de faire valoir son droit de garde et les droits accessoires à la garde, mais non son droit d'accès, est dévolu à celui qui a la garde de l'enfant jusqu'à ce qu'une entente entre le père et la mère ou une ordonnance prévoie le contraire[188] ».

En vertu de l'article 61, sauf disposition contraire de la présente partie, le père et la mère de l'enfant ont, pendant leur cohabitation, également droit à la tutelle et sont les tuteurs de l'enfant.  Lorsque le père et la mère de l'enfant ne cohabitent pas, celui des deux qui en a la charge et la garde légitimes est aussi le seul tuteur de l'enfant, sauf si le père et la mère en conviennent autrement; le tuteur nomme alorsquelqu'un d'autre pour exercer ces charges ou le tribunal nomme une autre personne comme tuteur[189].

êtes pour obtenir une ordonnance de garde ou de droit de visite

L'un ou l'autre parent, ou « toute autre personne », peut faire une requête au tribunal pour obtenir une ordonnance de garde ou de droit de visite[190].

Ordonnances des tribunaux

Le tribunal peut accorder la garde ou le droit de visite à une ou plusieurs personnes.  Le tribunal rend généralement des ordonnances de garde conjointe autorisant le partage du pouvoir décisionnel, sauf lorsqu'il y a de bonnes raisons de croire qu'il ne serait pas dans l'intérêt supérieur de l'enfant de le faire.  De plus en plus d'ordonnances prévoient également le partage des « soins » de l'enfant.  Lorsqu'un des parents obtient la garde exclusive, celle-ci est souvent accompagnée d'une ordonnance de tutelle conjointe.

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