Rapport fédéral-provincial-territorial final sur les droits de garde et de visite et les pensions alimentaires pour enfants

Sommaire

Il ne nous suffit pas, dans le système de justice, d'être réactifs.  Pour être vraiment efficaces, nous devons être proactifs.  Si notre tâche consiste à régler les problèmes des gens, nous n'y parviendrons véritablement que si nous adoptons des mesures proactives afin de modifier le droit de la famille et les procédures pour demeurer au diapason de l'évolution de la société.  Une attitude proactive correspond à une pensée et à une action progressives et innovatrices en réponse aux problèmes réels vécus par les hommes, les femmes et les enfants auxquels s'adresse la loi.  Le droit de la famille est probablement plus proche des normes et des valeurs fondamentales de notre société que toute autre sphère du droit.  Et pour être efficace, la loi doit refléter ces valeurs[1].

Ce rapport est présenté aux ministres chargés de la justice dans l'espoir de favoriser la poursuite du dialogue déjà entamé sur les enjeux du droit de la famille, l'élaboration constante de services toujours très attendus en matière de droit de la famille et une réforme réfléchie du droit de la famille.

Le présent document fait état des épreuves nombreuses que les enfants et les parents doivent surmonter avant, pendant et après l'éclatement de la famille.  Il examine la recherche, les sondages, les études antérieures et l'expérience d'autres gouvernements.  Il se fonde sur les consultations publiques et les travaux de recherche effectués pour le projet.  Le rapport présente des suggestions au regard des lois sur les droits de garde et de visite ainsi que des services et des recours de droit familial susceptibles d'aider à résoudre les conflits familiaux et d'atténuer le choc subi par les enfants et leur famille.  Cela suppose une implication individuelle, professionnelle, judiciaire et gouvernementale.

Aujourd'hui, les enfants vivent dans une variété de modèles familiaux.  L'évolution sociale a fait augmenter le nombre de familles monoparentales et de familles recomposées et le risque, pour les enfants, de vivre plusieurs restructurations familiales.  De plus en plus d'enfants sont exposés à l'éclatement de la famille à un âge plus précoce.  Un nombre croissant d'enfants naissent de parents qui ne sont pas mariés et les enfants nés de couples vivant en union libre sont davantage exposés à vivre la séparation des parents que les enfants dont les parents sont mariés.

Au moment de l'éclatement de la famille, il faut adapter les arrangements parentaux.  De temps à autre, des ajustements peuvent aussi s'imposer, et ce, tant que les enfants dépendent des parents.  Les conflits à l'origine de l'éclatement de la famille risquent de compliquer grandement ce processus pour bien des familles.  Le divorce ou la séparation risquent d'exacerber les problèmes déjà existants, comme la pauvreté ou les lacunes parentales.  Des problèmes nouveaux susceptibles d'affecter les arrangements parentaux, comme le déménagement d'un parent ou la venue d'autres enfants, peuvent survenir après la séparation.

Le droit familial en matière de garde, de droit de visite et de pensions alimentaires pour enfants regroupe les lois et procédures judiciaires visant à régler les différends quand les parents ne parviennent pas à s'entendre.  Au Canada, la responsabilité gouvernementale en matière de droit de la famille est partagée entre le gouvernement fédéral et les gouvernements provinciaux et territoriaux, en vertu du partage des pouvoirs législatifs prévu par la Loi constitutionnelle de 1867.

La Loi sur le divorce du gouvernement fédéral régit les questions de garde, d'accès (droit de visite) et de pensions alimentaires pour enfants dans les instances de divorce.  Ces questions relèvent des lois provinciales et territoriales dans le cas de parents mariés qui se séparent et qui ont recours aux lois provinciales pour obtenir les ordonnances de séparation et d'autres mesures de redressement, et dans le cas de parents en instance de divorce qui décident d'avoir recours aux lois provinciales.  Les lois provinciales et territoriales régissent tous les autres aspects du droit de la famille qui concernent les parents et les enfants, y compris la filiation, l'adoption, la protection de la jeunesse, la gestion des biens des enfants et le consentement aux traitements médicaux.  Le gouvernement fédéral est chargé de la nomination des juges des cours supérieures mais les provinces ont le mandat d'administrer tous les tribunaux qui s'occupent de questions familiales.

Compte tenu du partage des compétences et de la mobilité de plus en plus grande de la population, il importe que les gouvernements collaborent à la réforme du droit de la famille.  Vu la nécessité d'un examen global fondé sur une coopération intergouvernementale dans ce domaine du droit, on a demandé au Comité sur le droit de la famille d'étudier les lois et les services se rattachant aux droits de garde et de visite et d'examiner les recommandations du Comité mixte spécial sur la garde et le droit de visite des enfants.

Les ministres chargés de la justice ayant approuvé un ensemble de principes directeurs et d'objectifs pour la réforme du droit de la famille en 1999, le Comité sur le droit de la famille propose que ces principes continuent de guider l'élaboration, à plus long terme, d'une solution fondée sur la coopération intergouvernementale en matière de réforme du droit de la famille et d'amélioration des services en matière de droit familial[2]Le Comité sur le droit de la famille recommande que la réforme du droit de la famille se fonde sur les principes et objectifs qui suivent.

Principes[3]

  • Assurer la priorité aux besoins et au bien être des enfants.

  • Favoriser une approche qui reconnaît qu'il n'existe pas de modèle idéal du rôle parental qui conviendrait à tous les enfants; cette approche doit tenir compte de la façon dont les enfants et les jeunes vivent la séparation et le divorce à diverses étapes de leur développement.

  • Soutenir des mesures qui protègent les enfants de la violence, des conflits, des mauvais traitements et des difficultés économiques.

  • Reconnaître qu'il est bénéfique pour les enfants et pour les jeunes d'établir et de maintenir des relations significatives avec leurs deux parents, lorsqu'ils peuvent le faire sans danger et de façon positive.

  • Reconnaître qu'il est bénéfique pour les enfants et pour les jeunes d'établir et de maintenir des relations significatives avec leurs grands-parents et avec les autres membres de la famille élargie, lorsqu'ils peuvent le faire sans danger et de façon positive.

  • Reconnaître l'apport de la culture et de la religion dans la vie des enfants.

  • Favoriser les mécanismes non conflictuels de règlement des différends et ne retenir le débat contradictoire devant le tribunal que comme mécanisme de dernier recours.

  • Clarifier les dispositions législatives en ce qui concerne les responsabilités relatives à l'éducation et aux soins à apporter aux enfants.

  • Reconnaître qu'il y a chevauchement de compétences en matière de garde et de droit de visite des enfants au Canada et consentir des efforts pour assurer une législation et des services coordonnés et complémentaires.

Objectifs

  • Guider les parents, les professionnels et les responsables des services afin qu'ils comblent les besoins des enfants et défendent leurs intérêts de la meilleure façon qui soit.

  • Atténuer l'incidence négative des conflits sur les enfants et proposer des modèles valables de résolution des conflits.

  • Soutenir les interactions positives de l'enfant, que ce soit  avec ses parents, sa famille élargie ou sa communauté culturelle.

  • Proposer des solutions plus claires, plus prévisibles et mieux comprises aux questions en matière de justice familiale.

Il importe de reconnaître l'existence des deux volets interdépendants dans cette réforme du droit de la famille : les lois et les services.  Les consultations publiques, le rapport du Comité mixte spécial sur la garde et le droit de visite des enfants et les présentations d'organisations comme l'Association du Barreau canadien indiquent clairement que, pour bien des Canadiens, les changements législatifs ne sont ni le seul ni le principal enjeu de la réforme du droit de la famille.  Toute modification de la loi qui ne s'accompagne pas d'une amélioration des services risque d'avoir peu d'incidence, sinon aucune, sur l'adaptation des familles et des enfants à l'éclatement de la famille.  Le présent rapport traite à la fois des lois et des services, y compris des processus de résolution de conflits.

Le gouvernement fédéral et les gouvernements provinciaux et territoriaux doivent jouer un important rôle de soutien aux services dans le système de justice familiale.  L'engagement des gouvernements à financer les services offerts dans les provinces et les territoires s'impose afin de favoriser à long terme une démarche multisectorielle intégrée pour la prestation de services complémentaires et coordonnés.

En plus de la Loi sur le divorce, on compte au moins treize lois provinciales ou territoriales différentes régissant les droits de garde et de visite au Canada.  Toutes les dispositions législatives sont différentes malgré la présence d'éléments communs importants.  Par exemple, elles prévoient toutes que le principe fondamental est celui de l'intérêt de l'enfant et elles utilisent toutes le terme de « garde ».  Cependant, les lois n'utilisent pas toutes ce terme  dans le même sens et l'on note des variantes dans certaines dispositions clés comme dans la terminologie.  Une certaine cohérence des lois fédérales, provinciales et territoriales permettrait aux Canadiens d'y voir plus clair en droit et aiderait à garantir un traitement plus uniforme pour les enfants.

Le Comité sur le droit de la famille recommande que les gouvernements s'appliquent à garantir aux enfants un traitement et une protection semblables partout au Canada en apportant une certaine cohérence dans les lois touchant les droits de garde et de visite et les pensions alimentaires pour enfants.

Dans le document sur les consultations publiques de 2001, L'intérêt de l'enfant d'abord, Droits de garde et de visite et pensions alimentaires pour enfants au Canada, le Comité sur le droit de la famille a cerné plusieurs des principaux enjeux législatifs de la réforme, soit la définition de « l'intérêt de l'enfant », la terminologie, la violence familiale, les relations très conflictuelles, le point de vue des enfants et le respect des obligations en matière de garde et de droit de visite.

Définition de l'intérêt de l'enfant

Certaines lois provinciales et territoriales énumèrent des facteurs particuliers que les parents doivent prendre en compte pour déterminer l'intérêt de l'enfant.  La Loi sur le divorce ne renferme aucune liste de ce genre.  Le Comité sur le droit de la famille recommande que soit intégrée à la législation en matière de garde une liste explicative non exhaustive de critères dont les parents, les juges et toute autre personne qui participent au processus de décision devront tenir compte pour établir les modalités de garde optimales qui servent l'intérêt des enfants.  À inclure dans la liste :

  • les facteurs liés aux enfants eux-mêmes, comme la santé et les besoins particuliers de l'enfant;
  • les facteurs liés aux relations des enfants avec les autres;
  • les facteurs liés au rôle parental assumé avant la rupture;
  • les facteurs liés à l'avenir des enfants, y compris les situations de conflits ou de violence ayant un impact possible sur les enfants.

Le Comité sur le droit de la famille recommande aussi que toute liste de critères portant sur l'intérêt de l'enfant soit axée sur l'enfant afin de garantir que cet intérêt de l'enfant demeure la préoccupation première dans la prise de décision au sujet de la garde et du droit de visite.

Terminologie

La terminologie actuelle des droits de garde et de visite a fait l'objet de critiques, notamment de la part du Comité mixte spécial qui a recommandé de ne plus utiliser ces termes dans la Loi sur le divorce et de les remplacer par la nouvelle expression, le « partage des responsabilités parentales ».  Les critiques soutiennent que la terminologie actuelle favorise le conflit et met l'accent sur les droits des parents plutôt que sur ceux de l'enfant.  D'autres soutiennent que la terminologie actuelle est neutre, souple, bien comprise et que la modification pourrait occasionner des litiges, du moins à court terme.  Le Comité sur le droit de la famille a étudié les cinq options suivantes qu'il a formulées dans le cadre des consultations publiques et qui sont présentées dans L'intérêt de l'enfant d'abord, Droits de garde et de visite et pensions alimentaires pour enfants au Canada.

  • Option 1 - Conserver la terminologie de la loi actuelle.

    Les termes « droit de garde » et « droit de visite » seraient conservés.  On favoriserait la connaissance et l'utilisation du vaste éventail actuel d'arrangements parentaux possibles grâce à des programmes, nouveaux et améliorés, d'éducation et de formation à l'intention du public et des professionnels.

  • Option 2 - Préciser le sens de la terminologie législative actuelle : donner une définition large du droit de garde. 

    Conserver et clarifier les termes « droit de garde » et « droit de visite » en y incluant une liste non limitative des éléments constituant la garde, et ce, dans un langage clair et compréhensible.  La loi proposerait un cadre permettant aux parents et aux juges d'attribuer l'exercice des diverses responsabilités parentales à un seul parent ou aux deux parents conjointement.  La loi exigerait que les tribunaux attribuent clairement l'exercice des responsabilités parentales, mais sans exiger que les parties ou les tribunaux utilisent les termes « droit de garde » ou « droit de visite ».

  • Option 3 - Préciser le sens de la terminologie législative actuelle : donner une définition étroite du terme « droit de garde » et introduire un terme et un concept nouveaux, la « responsabilité parentale ».

    Le terme « droit de garde » serait conservé, mais redéfini, pour signifier uniquement la résidence.  Il ne s'agirait plus que d'une composante d'un nouveau concept de responsabilité parentale, englobant tous les droits et toutes les responsabilités des parents envers leurs enfants.  Chaque parent serait responsable des soins quotidiens et des décisions concernant les enfants pendant leur séjour chez un parent.  L'exercice des responsabilités parentales pourrait être attribué à un seul parent ou aux deux parents conjointement.

  • Option 4 - Remplacer la terminologie législative actuelle : introduire le nouveau terme et concept de « responsabilité parentale ».

    Les termes « droit de garde » et « droit de visite » seraient remplacés par le nouveau concept de responsabilité parentale.  Les ordonnances de responsabilité parentale préciseraient les modalités d'exercice des responsabilités parentales entre les parents.  Telle fonction particulière pourrait être confiée à un seul parent, aux parents proportionnellement ou aux deux parents conjointement.

  • Option 5 - Remplacer la terminologie législative actuelle : adopter une approche de « partage des responsabilités parentales ».

    Les termes « droit de garde » et « droit de visite » seraient remplacés par le nouveau concept de « partage des responsabilités parentales ».  Une telle approche ne présumerait pas que les enfants doivent partager leur temps également entre les parents.  Tout arrangement parental devrait cependant partir du principe que les enfants doivent avoir une interaction large et régulière avec leurs deux parents et que les droits et responsabilités des parents, y compris la prise de décision, mais non la résidence, doivent être partagés également ou presque également entre les parents.

Le Comité sur le droit de la famille ne recommande pas l'option 5 sur le « partage des responsabilités parentales » pour plusieurs raisons.  Les arrangements parentaux devraient être élaborés en fonction de l'intérêt supérieur de l'enfant, et ce, en tenant compte de la situation propre à chaque enfant.  Il ne devrait y avoir aucune présomption légale laissant entendre qu'une entente parentale est meilleure qu'une autre.  De plus, le « partage des responsabilités parentales » semble également mettre l'accent sur les droits des parents plutôt que sur ceux de l'enfant.  Son sens et son application sont ambigus, ce qui risque d'occasionner des litiges.  Le Comité sur le droit de la famille recommande que la loi ne privilégie aucun modèle d'organisation des responsabilités parentales après la séparation qui soit fondé sur une présomption et que la loi n'utilise aucune formulation suggérant l'existence d'un tel modèle.  En tout temps, le principe fondamental et prépondérant de l'intérêt de l'enfant doit continuer à présider aux décisions relatives aux responsabilités parentales.

Le Comité sur le droit de la famille reconnaît que toute réforme devrait viser à clarifier les modalités d'exercice des responsabilités parentales et à aider les parents à privilégier les besoins des enfants.  Toute terminologie doit être assez souple pour convenir à l'éventail des besoins et des situations des enfants et de leurs parents.  C'est l'efficacité des arrangements plutôt que la terminologie qui importe le plus.

En général, le Comité croit que les options 2, 3 et 4 pourraient rencontrer les objectifs et les principes de la réforme, dépendamment de la formulation légale que l'on utilisera et du soutien qui sera offert pour en favoriser la mise en application et en comprendre les concepts.  Toutes ces options permettraient de clarifier les responsabilités des parents en matière de prise de décision et de distinguer les exigences reliées à la prise de décision, tout en indiquant clairement que les responsabilités parentales peuvent être partagées ou réparties entre les parents, et ce, dans l'intérêt de leurs enfants.  Le Comité reconnaît que l'abandon de la terminologie actuelle risque de créer des difficultés, en particulier pour l'exécution à l'étranger des ordonnances rendues au Canada, et que la nouvelle terminologie risque d'augmenter le nombre de litiges.  Le Comité sur le droit de la famille recommande, dans le cas où un gouvernement conclut à la nécessité de modifier ou de préciser la terminologie utilisée dans sa législation, qu'il axe les modifications sur l'enfant; qu'il mette l'accent sur la responsabilité qui incombe aux parents de comprendre les besoins de leurs enfants et d'en tenir compte; et qu'il favorise l'implication des deux parents de manière constructive et sécuritaire.  On reconnaît que les options 2, 3 et 4 pourraient satisfaire à ces critères, mais non l'option 5.

Violence familiale

La Loi sur le divorce devrait traiter explicitement des problèmes de violence familiale.  Il faut trouver un juste équilibre entre l'insistance de la Loi sur le divorce à garantir un maximum de communication d'un enfant avec ses parents et le besoin de protéger les enfants de toute violence familiale.  Le fait d'accorder plus d'importance à un critère qu'à un autre semble contraire à une démarche axée sur l'enfant.  Le Comité sur le droit de la famille recommande, pour éviter que des ordonnances du tribunal ne nuisent à la sécurité des enfants et les exposer à des dangers, que :

  • la loi ne contienne aucune présomption sur le degré de communication d'un enfant avec ses parents ;
  • l'intérêt de l'enfant soit défini par des critères législatifs tels que :
    • les antécédents de violence familiale et le potentiel de violence familiale dans l'avenir;
    • l'amélioration de la communication avec les deux parents quand cette démarche est sécuritaire et constructive.

Le Comité sur le droit de la famille recommande aux gouvernements de s'attacher à renforcer les mécanismes de soutien offerts aux familles exposées à la violence familiale, y compris les programmes de counselling en situation de crise ainsi que des programmes de counselling pour les enfants exposés à la violence familiale.

Relations très conflictuelles

Il est difficile de définir adéquatement les cas de relations très conflictuelles, à part ceux où la violence familiale est présente, de telle façon qu'on puisse élaborer des critères ou une réponse législative.  La meilleure manière de traiter les cas de relations très conflictuelles consiste à proposer de meilleures façons de les reconnaître pour intervenir plus tôt et de manière plus efficace et à offrir des services pour aider les parents à cerner les besoins de leurs enfants et à améliorer leurs aptitudes à communiquer et à résoudre les conflits.  Le Comité sur le droit de la famille recommande de s'occuper des cas de relations très conflictuelles grâce à une combinaison de services et de mécanismes de soutien afin de réduire le plus possible l'incidence négative des conflits sur les enfants et les familles.

Point de vue de l'enfant

Pour déterminer l'intérêt de l'enfant, les décideurs doivent entendre son point de vue afin de savoir ce qu'il pense de la façon dont ses parents comptent prendre soin de lui.  Il faut évaluer la pertinence de permettre à l'enfant de s'exprimer dans le cadre du processus décisionnel en tenant compte du besoin de tenir l'enfant à l'écart de conflits parentaux et d'éviter qu'il ne s'y trouve mêlé.  Le Comité sur le droit de la famille recommande à chaque gouvernement d'examiner les lois, les procédures et les services en vigueur afin de permettre que :

  • les parents et les tribunaux puissent prendre connaissance du point de vue de l'enfant;
  • l'information soit obtenue de l'enfant et communiquée au besoin aux parents et au tribunal d'une manière qui tienne compte de l'intérêt de l'enfant, de son âge et de son développement et en évitant que l'enfant ne se sente responsable des décisions relatives à la garde.

Respect des obligations en matière de garde et de droit de visite

Même si on accorde beaucoup d'attention à la question du non-respect injustifié du droit de visite, l'omission d'exercer le droit de visite et les difficultés entourant l'exécution des ordonnances de garde posent aussi des problèmes.  Le problème de l'exécution des ordonnances relatives au droit de visite n'est pas facile à résoudre compte tenu de la grande diversité des circonstances entourant le problème et du fait que les décisions doivent viser l'intérêt de l'enfant.  De plus, on ignore l'importance et la nature véritables des problèmes liés au droit de visite.  Au lieu d'insister sur des réactions punitives, les stratégies devraient peut-être chercher à prévenir les situations conflictuelles ou les malentendus qui mènent au non-respect du droit de visite ou au non-exercice de ce droit.

Même si le Comité sur le droit de la famille a indiqué plusieurs façons possibles d'améliorer les lois portant sur le respect des droits de garde et de visite des enfants et les lois de mise en Éuvre de la Convention de La Haye sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants, il faut s'attacher à trouver d'autres solutions, à analyser les travaux en cours sur le plan international, incluant un rapport paru récemment au Royaume-Uni, et à présenter aux sous-ministres des recommandations plus précises.  Étant donné l'envergure et la complexité des questions reliées au respect des droits de garde et de visite des enfants et des cas d'enlèvement d'enfants par un parent, le Comité sur le droit de la famille recommande d'entreprendre un examen plus approfondi de ces questions.

À cause des dispositions actuelles de la Loi sur le divorce régissant la compétence en matière de garde, il arrive que la garde d'enfants qui résident habituellement dans une province soit attribuée par les tribunaux d'une autre province où ils ont des liens plus fragiles ou plus récents.  Certains textes de loi provinciaux et territoriaux ont des règles de compétence concernant les droits de garde et de visite fondées sur la résidence habituelle de l'enfant, et prévoient quelques exceptions qui tiennent compte des ententes ou des considérations de sécurité.  Le Comité sur le droit de la famille recommande que la Loi sur le divorce et les lois provinciales et territoriales en la matière confèrent aux tribunaux de la province ou du territoire où se trouve la résidence habituelle de l'enfant la compétence sur les questions relatives aux droits de garde et de visite, sous réserve de restrictions fondées sur le consentement et sur des considérations de sécurité et compte tenu, si elles s'appliquent :

  • des dispositions de certaines lois provinciales concernant la compétence en matière d'attribution des droits de garde et de visite;
  • des législations spécifiques relatives à l'exécution du droit de garde;
  • de la Convention de La Haye sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants.

Éducation et information à l'intention du public et des professionnels   

Les programmes et les services d'éducation et d'information à l'intention du public et des professionnels aident les familles à survivre au choc émotif de la séparation, permettent aux parents de faire des choix éclairés au sujet des rôles parentaux et aident les parents à exercer conjointement leurs rôles avec le maximum d'efficacité.  Ces programmes fournissent aux familles et aux professionnels qui travaillent auprès d'eux de l'information sur les questions légales, le développement de l'enfant, des solutions pour la résolution des conflits, des méthodes de communication et des ressources; et ils aident les parents à acquérir les compétences et les techniques susceptibles de leur permettre de mieux jouer leur rôle de parent.

Ces dernières années, les gouvernements fédéral, provinciaux et territoriaux ont tous créé et mis en place divers services et programmes d'information.  On retrouve par exemple des lignes téléphoniques sans frais, des livrets, des dépliants, des sites web et des vidéos.  Le Comité sur le droit de la famille recommande de diffuser dans le public, aussi largement que les ressources le permettent, l'information sur les lois et les services actuels et nouveaux et de les rendre accessibles aux familles ayant des enfants, grâce à différents moyens de communication.

Les programmes d'information et d'éducation des parents aident ceux-ci à mieux comprendre les exigences et les défis du rôle parental après la séparation et le divorce, leur apprennent de nouvelles façons de communiquer et de régler les différends quotidiens et présentent une intéressante solution de rechange à la procédure judiciaire officielle, dans le règlement de tout autre problème qu'ils pourraient rencontrer.  Ces programmes permettent d'atténuer les conflits, les vexations et la confusion en plus de réduire les coûts pour les parents et pour le système.  Le Comité sur le droit de la famille recommande aux gouvernements de favoriser les programmes d'éducation des parents, qu'ils soient obligatoires ou volontaires; que ces initiatives soient largement accessibles et répondent aux besoins linguistiques, culturels et géographiques des parents, ainsi qu'aux demandes d'information générale sur les responsabilités parentales, le volet juridique et les procédures.

Les avocats, les travailleurs sociaux et autres professionnels qui travaillent avec les familles en voie de séparation et se préoccupent de leurs problèmes, comme les intervenants, les médiateurs ou les conseillers, sont des sources essentielles d'information pour les parents.  Les professionnels qui aident les familles à résoudre les problèmes liés à l'éclatement de la famille et aux nouvelles responsabilités parentales doivent posséder une solide compréhension des situations que les familles sont appelées à vivre, tant émotionnelles que juridiques.  Les organismes professionnels devraient envisager d'obliger leurs membres à se tenir au courant des principaux enjeux, de la dynamique sociale générale qui touche les familles, ainsi que des ressources et des services disponibles pour les familles en période de séparation et de divorce; pour atteindre cet objectif, les organismes devraient offrir à leurs membres la formation appropriée.  Le Comité sur le droit de la famille recommande que l'on soutienne les professionnels qui travaillent avec les familles en instance de séparation ou de divorce, comme les avocats, les travailleurs sociaux et les psychologues, afin qu'ils reçoivent une formation et une éducation permanente dans les domaines de la garde et des pensions alimentaires pour enfants, de la violence familiale, ainsi qu'en ce qui a trait à la dynamique de la séparation et du divorce et à leurs effets sur les enfants.  On devrait encourager et soutenir les organismes professionnels pour qu'ils facilitent le perfectionnement de leurs membres dans ces domaines et envisagent des normes d'accréditation incorporant le perfectionnement professionnel en la matière.  Le Comité sur le droit de la famille recommande que les gouvernements collaborent avec les différentes associations juridiques et avec le Barreau :

  • pour étudier les possibilités de perfectionnement et de formation professionnels dans le domaine juridique de façon à pouvoir communiquer avec les enfants de parents séparés pendant le procès;
  • pour revoir les règles de pratique afin qu'elles énoncent les rôles et les devoirs des avocats de telle façon que soit adéquatement défendu l'intérêt de l'enfant et que les avocats soient dans l'obligation d'examiner, avec leurs clients en droit familial, toutes les options en matière de résolution des conflits.

Les provinces et les territoires ont dressé l'inventaire des services en matière de garde et de droit de visite qu'ils offrent.  Le document s'intitule Un répertoire des services gouvernementaux qui appuient la prise de décisions sur la garde, le droit de visite et leur exécution.  Ce répertoire devrait être mis à jour périodiquement.  Le Comité sur le droit de la famille recommande que le Répertoire des services gouvernementaux qui appuient la prise de décisions sur la garde, le droit de visite et leur exécution soit mis à jour périodiquement.

Résolution des conflits

L'accès à des mécanismes adéquats et rapides de résolution des conflits, soit dans le cadre de la procédure judiciaire, soit à l'extérieur de celui-ci, peut permettre aux parties de cerner les points en litige, de régler les problèmes plus rapidement et de réduire au minimum les conflits entre les parents, les blessures psychologiques et les coûts financiers.  Le Comité sur le droit de la famille recommande aux gouvernements et aux divers groupes professionnels de collaborer à la mise en place d'un vaste éventail de services en matière de résolution des différends, y compris la médiation, l'arbitrage et le droit collaboratif, ainsi que d'autres moyens de soutien aux parents pour les amener à identifier et à mieux cerner les points en litige, par exemple les expertises psychosociales et l'éducation des parents.

La médiation doit être encouragée dans les cas appropriés, mais il n'est pas recommandé qu'elle soit obligatoire.  Une telle démarche est incompatible avec ce qui constitue la prémisse fondamentale de la médiation en tant que prise de décision volontaire fondée sur le consensus.  Elle ne cadre pas non plus avec le principe d'une prise de décision axée sur l'enfant.  Elle risquerait en fait de mettre un parent ou un enfant en danger et, lorsque les deux parents ne sont pas à l'aise avec le processus de médiation, elle pourrait engendrer des conflits plutôt que de les réduire.  Le Comité sur le droit de la famille recommande :

  • de ne pas rendre la médiation obligatoire;
  • d'offrir des services de médiation à des parties bien informées, qui possèdent des pouvoirs de négociation relativement égaux et dont la participation est volontaire, là où existe un mécanisme de contrôle adéquat qui permet de dépister et, généralement, d'exclure les cas de violence familiale.

Habituellement, les avocats aident les parties à régler leurs différends par la négociation; en cas d'échec, ils défendent la cause de leurs clients devant le tribunal.  Récemment, les avocats ont adopté une nouvelle approche en matière de résolution des conflits familiaux : le droit collaboratif familial, où les avocats n'interviennent que dans le but d'aider les parties à s'entendre et ne peuvent représenter les parties dans aucune procédure judiciaire.  Le Comité sur le droit de la famille recommande aux gouvernements d'encourager la création d'une pratique de droit collaboratif familial comme une nouvelle option à proposer aux parties pour la résolution des conflits.

La Loi sur le divorce exige des avocats qu'ils informent leurs clients de la possibilité de recourir à des services de counselling et de médiation et qu'ils discutent de l'opportunité de la négociation dans les questions entourant la garde et les pensions alimentaires.  Avec l'éventail actuel des mécanismes de résolution de conflits, de l'arbitrage au droit collaboratif, il est possible que les exigences actuelles de la loi ainsi que les dispositions semblables des lois provinciales ou territoriales soient trop restrictives.  Le Comité sur le droit de la famille recommande que les lois sur le droit de la famille obligent les avocats à informer les clients de tout l'éventail des options possibles pour la résolution des conflits.

À l'heure actuelle, en vertu de la Loi sur le divorce, un juge peut ajourner une procédure de divorce afin de permettre aux parents de tenter une réconciliation.  La Loi sur le divorce devrait stipuler également qu'un juge peut ajourner les procédures afin que les parties tentent de régler leurs problèmes à l'extérieur du tribunal par la médiation ou d'autres mécanismes extrajudiciaires de résolution de conflits.

Les tribunaux, partout au Canada, ont tenté de favoriser le règlement rapide des cas par divers mécanismes.  Le Comité sur le droit de la famille recommande aux tribunaux d'utiliser à bon escient les mécanismes judiciaires et extrajudiciaires de règlement des différends afin d'éviter le durcissement des positions, de favoriser un règlement rapide et de délimiter les points en litige.

Les systèmes de gestion des cas facilitent le règlement rapide des différends et réduisent les délais et les dépenses inutiles en faisant appel à des juges et à d'autres personnes pour gérer activement les cas en tenant des conférences et en imposant des calendriers.  Le personnel expérimenté de la cour ou les juges attirent l'attention des parties et de leurs avocats sur les points vraiment en litige, encouragent la conclusion d'une entente et s'assurent que les points à régler reçoivent, autant que possible, toute l'attention voulue.  Les systèmes de gestion des cas relevant du droit de la famille doivent être adaptés aux problèmes particuliers auxquels les familles font face.  Ils doivent notamment assurer que dans les situations urgentes, comme les cas de violence ou de déplacement illicite d'un enfant, les procédures de gestion de cas n'empêchent pas les familles de comparaître sans délai devant un juge.  Le Comité sur le droit de la famille recommande que les systèmes de gestion des cas permettent d'accélérer le processus de décision judiciaire quand il en va de l'intérêt de l'enfant de régler d'urgence une affaire.

Les ordonnances du tribunal devraient préciser de façon claire et sans équivoque les responsabilités de chaque parent envers les enfants.  Cela est important pour assurer la mise en Éuvre efficace des ordonnances et pour pouvoir disposer de règles et d'orientation susceptibles d'aider les parents à régler les problèmes au fur et à mesure qu'ils se présentent.  Le Comité sur le droit de la famille recommande que le libellé des ordonnances soit clair et cohérent pour permettre aux parties de bien comprendre leurs obligations et pour assurer le respect et la bonne exécution des ordonnances.

Il peut être nécessaire de modifier les arrangements parentaux prévus dans une ordonnance du tribunal, plusieurs fois pendant la vie d'un enfant.  Même quand les parents s'entendent pour modifier une ordonnance, ils ne peuvent le faire sans qu'il y ait une nouvelle ordonnance.  Dans bien des cas, toutefois, il n'est pas nécessaire qu'il y ait une audience devant le tribunal, laquelle risquerait de susciter des désaccords.  Le Comité sur le droit de la famille recommande la mise en place de procédures permettant, lorsqu'il y a consentement, la modification rapide des ordonnances de garde et de droit de visite de même que des ordonnances alimentaires, et ce, sans audience devant le tribunal.

Exécution

Ainsi qu'on l'a mentionné plus haut, la question de l'exécution des ordonnances relatives à l'accès et du non-exercice du droit de visite, constituent un aspect problématique de l'intervention dans ce secteur.  Il est difficile d'évaluer l'ampleur de ces deux problèmes, car ils se manifestent dans des situations diverses; de plus, il est difficile de proposer des solutions exemptes d'effets négatifs non voulus sur l'enfant.  Les démarches proactives, comme les programmes d'éducation parentale, peuvent certainement aider à prévenir les difficultés.  Le Comité sur le droit de la famille recommande d'étudier les problèmes liés au refus du droit de visite et au non-exercice de ce droit afin de dégager les meilleures pratiques et les moyens les plus adéquats pour aborder ces problèmes, ainsi que d'approfondir la recherche en vue d'élaborer et d'évaluer des mesures correctives innovatrices.

Aide juridique en matière familiale

L'aide juridique en matière familiale est offerte par tous les gouvernements, mais l'accès à l'aide juridique est limité et l'éventail des questions de droit familial dont on s'occupe varie beaucoup d'une province ou d'un territoire à l'autre.  Dans quelques endroits, l'aide juridique en matière familiale n'est disponible que dans les cas de violence familiale.  Il y a un danger évident que le manque d'accès à l'aide juridique pour la famille puisse avoir des conséquences très négatives pour les enfants et leurs parents.  De plus, le grand nombre de parties qui plaident leur propre cause (dont le nombre semble toujours augmenter) taxe le système judiciaire.  Le Comité sur le droit de la famille reconnaît que les questions relatives aux services d'aide juridique en matière familiale font actuellement l'objet d'un examen au niveau national et qu'il existe d'autres options pour aider les familles aux prises avec des problèmes juridiques, comme les lignes téléphoniques d'assistance juridique et les manuels à l'intention des parents qui désirent se représenter eux-mêmes.  Le Comité sur le droit de la famille recommande aux gouvernements de poursuivre leurs efforts pour améliorer les composantes de l'appareil judiciaire, comme l'aide juridique en matière familiale, qui sont essentielles afin que les familles accèdent au système judiciaire pour résoudre les questions liées à l'éclatement familial.

Mise en place de modèles de tribunaux unifiés de la famille

En combinant une structure judiciaire simplifiée à un tribunal spécialisé assorti de services comme la médiation et l'évaluation, les tribunaux unifiés de la famille proposent un mécanisme efficace pour résoudre les conflits familiaux.  Le Comité sur le droit de la famille recommande au gouvernement fédéral de collaborer avec les gouvernements provinciaux et territoriaux à la création de tribunaux unifiés de la famille, là où existe une demande à ce sujet.  De plus, il est recommandé que les personnes nommées et œuvrant au sein des tribunaux spécialisés de la famille possèdent une expertise dans le domaine du droit de la famille.

Recherche et travaux à poursuivre

Le présent rapport repose sur une somme importante de recherches effectuées au Canada et ailleurs, incluant des travaux entrepris expressément pour le projet du Comité sur le droit de la famille portant sur les droits de garde et de visite.  Le Comité sur le droit de la famille croit qu'il faut poursuivre la recherche pour parfaire et améliorer notre compréhension des familles, de l'évolution de la famille ainsi que des problèmes et des enjeux reliés au droit familial.  Le Comité sur le droit de la famille recommande que l'on continue de mettre l'accent sur la recherche et l'évaluation à l'échelle nationale afin de suivre les tendances et de connaître l'incidence de la réforme du droit et des services.

Au cours de son examen du système de droit familial au Canada, le Comité sur le droit de la famille a cerné plusieurs points particuliers exigeant davantage de travail ou de recherche.  Par exemple, ainsi qu'on l'a mentionné plus haut, il faut étudier plus à fond les questions de l'exécution des droits de garde et de visite de même que de l'enlèvement d'enfant par un parent.  Parallèlement, il faut porter attention aux lois provinciales ou territoriales régissant les droits et les responsabilités reliés à la garde et à l'accès après la naissance d'un enfant de parents non mariés, ainsi qu'aux lois sur l'établissement et la reconnaissance du statut parental.  Les lois varient d'une province à l'autre.  Compte tenu du nombre croissant d'enfants qui naissent de parents non mariés, le Comité sur le droit de la famille recommande aux provinces et aux territoires de réviser leur législation entourant l'établissement et la reconnaissance du statut parental et des droits relatifs à la garde et au droit de visite après la naissance d'un enfant, afin de déterminer quels aspects exigent des mesures législatives ou la mise en place de services, et de formuler des recommandations à cet égard.

Enfin, le Comité sur le droit de la famille reconnaît qu'il ne s'est pas encore suffisamment penché sur les questions reliées à la diversité et aux questions autochtones en matière de droit familial et de services en matière de droit familial.  Il faut poursuivre les travaux afin de répondre aux attentes dans ces domaines.  Le Comité affirme que de plus amples discussions sur les besoins précis de certaines communautés sont nécessaires.  Le Comité sur le droit de la famille recommande de mettre en place des mécanismes permanents de dialogue, de recherche et de développement afin d'explorer les questions liées à la diversité et aux réalités autochtones en matière de droit de la famille.

En plus de revoir les questions de garde et de droit de visite, le Comité sur le droit de la famille, dans le cadre de ses opérations courantes, a mené différentes consultations sur des points précis des lignes directrices sur les pensions alimentaires pour enfants.

Les Lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires pour enfants sont entrées en vigueur le 1er mai 1997.  Depuis, toutes les provinces et tous les territoires ont adopté des lois qui énoncent des lignes directrices sur les pensions alimentaires pour enfants.  Le Comité sur le droit de la famille estime que, de façon générale, ces lignes directrices ont atteint leurs objectifs mais qu'un certain peaufinage est requis pour les rendre plus claires sans les rendre plus rigides. 

En tenant compte des résultats des consultations de 2001 ainsi que des consultations antérieures sur d'autres questions, des conclusions de la recherche et de l'analyse de la jurisprudence, le Comité formule les recommandations suivantes :

La règle des 40 pour cent

Si un époux exerce son droit d'accès auprès d'un enfant ou en a la garde physique pendant au moins 40 pour cent du temps au cours d'une année, le pouvoir discrétionnaire du juge lui permet de fixer un montant de pension alimentaire différent de celui qui est indiqué dans les Lignes directrices.  Bien qu'on ait critiqué ce seuil des 40 pour cent parce qu'il lie les contacts avec l'enfant à la pension alimentaire, il n'existe aucun autre moyen éprouvé d'améliorer le critère relatif au seuil.  Le Comité sur le droit de la famille recommande qu'aucun changement ne soit apporté à la règle relative au seuil des 40 pour cent.  Cependant, il faudrait donner plus d'information dans les lignes directrices sur les pensions alimentaires pour enfants quant aux moyens de cerner ou d'analyser les éléments qui contribuent à déterminer si le seuil des 40 pour cent a été atteint.

Formule présomptive

Un grand pouvoir discrétionnaire en matière de détermination du montant de la pension alimentaire dans les cas de garde partagée a entraîné d'importants écarts dans les montants accordés.  Afin d'accroître la certitude et la prévisibilité tout en conservant la même souplesse, le Comité sur le droit de la famille recommande de remplacer les facteurs servant actuellement à calculer le montant des pensions alimentaires dans les situations de garde partagée, par une formule basée sur une présomption.  Le montant résultant de la formule serait basé sur la différence entre les valeurs données dans les tables pour chaque parent étant donné le nombre total d'enfants considérés dans l'arrangement de garde partagée, sauf si ce montant est jugé inadéquat en raison, par exemple, de la manière dont les parents se répartissent les dépenses de l'enfant.

Définition de « dépenses extraordinaires »

L'article 7 des Lignes directrices prévoit un partage proportionnel de six catégories de « dépenses extraordinaires » liées aux enfants.  On retrouve dans ces catégories les dépenses extraordinaires pour l'éducation et les activités parascolaires.  Le terme extraordinaire a été interprété de différentes façons partout au pays, ce qui a entraîné de la confusion et un manque de cohérence.  Afin d'accroître la prévisibilité et la certitude, le Comité sur le droit de la famille recommande que le terme extraordinaire soit défini dans les Lignes directrices.

Divulgation

Dans le cas des enfants majeurs, les lignes directrices n'exigent pas la divulgation des renseignements portant sur le droit de l'enfant à une pension alimentaire.  Pour assurer la transparence et la reddition de compte, il est recommandé que les Lignes directrices soient modifiées afin d'exiger une telle divulgation.  Afin d'éviter la participation directe de l'enfant à la poursuite, la modification précisera que le parent receveur, et non l'enfant, doit fournir les renseignements.  Le Comité sur le droit de la famille recommande de garder intactes les dispositions relatives à l'admissibilité à une pension alimentaire des enfants qui ont atteint leur majorité.  Le Comité recommande de modifier les Lignes directrices afin que les parents qui reçoivent une pension alimentaire pour des enfants majeurs soient tenus de divulguer l'information concernant l'admissibilité des enfants.

La méthode de comparaison des niveaux de vie des ménages

Si le paiement des montants fixés par les Lignes directrices risque d'entraîner des difficultés excessives eu égard au niveau de vie des ménages, soit pour un parent, soit pour un enfant, le juge peut fixer une pension alimentaire différente.  Les tribunaux appliquent actuellement cet article de la façon prévue.  Dans plusieurs cas où le parent payeur réside loin de l'enfant, les tribunaux tiennent compte des dépenses élevées de transport que doit engager le parent dont le droit de visite fait l'objet d'une ordonnance distincte.  Le Comité sur le droit de la famille recommande qu'aucun changement portant précisément sur les coûts élevés liés au droit d'accès ne soit apporté aux Lignes directrices.  Il faut aborder chaque situation au cas par cas et tout arrangement jugé pertinent dans un cas particulier devrait faire partie intégrante de l'ordonnance relative à la garde et au droit de visite.

Une personne « tenant lieu de parent » envers un enfant peut avoir des obligations en matière de pension alimentaire semblables à celles d'un parent biologique.  Un grand pouvoir discrétionnaire en matière de détermination du montant de la pension alimentaire dans les cas de ces « beaux-parents » a entraîné d'importants écarts dans les montants accordés.  Toutefois, la question de savoir comment répartir la pension alimentaire entre parents naturels et les beaux-parents est plutôt complexe et repose en grande partie sur les circonstances propres à chaque cas. Le recours à une formule stricte risquerait d'être inéquitable.  Le Comité sur le droit de la famille recommande de garder inchangées les dispositions des Lignes directrices concernant les obligations d'une personne « tenant lieu de parent ».

Lorsque les Lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires pour enfants ont été adoptées, l'objectif était de modifier les tables chaque fois que des changements aux taux d'imposition auraient des répercussions importantes sur les montants des tables.  Le Comité sur le droit de la famille recommande de mettre à jour les tables de pensions alimentaires tous les cinq ans ou plus souvent si des modifications apportées aux lois fédérales, provinciales ou territoriales sur l'impôt ont une incidence significative sur les montants des tables.

Les références complètes des travaux de recherche et autres documents cités en bas de page sont données dans la section « Bibliographie » à la fin du présent rapport.  L'annexe D dresse la liste des rapports de recherche produits dans le cadre du projet sur la garde et le droit de visite.  L'annexe E dresse la liste de toutes les recommandations formulées dans les pages qui suivent.

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