Rapport fédéral-provincial-territorial final sur les droits de garde et de visite et les pensions alimentaires pour enfants

Partie 1: Droits de Grade et de Visite (suite)

F: Principaux Enjeux Législatifs

Bien qu'on ait exprimé certaines inquiétudes au sujet des lois actuelles sur les droits de garde et de visite, il est clair, d'après les consultations publiques, le rapport du Comité mixte spécial et les réactions d'organisations comme l'Association du Barreau canadien, que pour bien des Canadiens, la modification de la loi n'est ni le seul ni le principal enjeu de la réforme du droit de la famille.  On reconnaît généralement qu'une modification de la loi sans amélioration ni réforme des services risque d'avoir peu d'incidence ou même aucune incidence sur la manière dont les familles et les enfants abordent  l'éclatement et la reconstruction de la famille[36].  Le besoin de services et de mécanismes de résolution de conflits adaptés aux familles, pour aider celles-ci à faire face aux difficultés posées par la séparation, en songeant avant tout aux enfants, s'est avéré le thème dominant du débat sur la réforme des droits de garde.  Les options pour la réforme des services et des mécanismes de résolution de conflits font l'objet d'un examen plus détaillé à la section G du rapport, intitulée « Choix de services et résultats ».

Cette partie du rapport traite des préoccupations exprimées au sujet du cadre législatif actuel en matière de droits de garde et de visite.  Le document de consultation de 2001, intitulé L'intérêt de l'enfant d'abord, Droits de garde et de visite et pensions alimentaires pour enfants au Canada, proposait de débattre de certaines questions clés, soit la définition de « l'intérêt supérieur de l'enfant », la terminologie utilisée, la violence familiale, les relations très conflictuelles, le point de vue des enfants et le respect des obligations en matière de droits de garde et de visite.

Définition de « l'intérêt supérieur de l'enfant »

La loi et les services concernant les droits de garde et de visite au Canada s'inspirent du principe fondamental que toutes les décisions doivent tenir compte de « l'intérêt supérieur de l'enfant ».  De plus, il s'agit de la norme adoptée dans la Convention relative aux droits de l'enfant des Nations Unies (intérêt supérieur)[37].

Toutes les lois canadiennes régissant la garde et le droit de visite incorporent ce principe absolu et incitent les tribunaux à tenir compte de l'intérêt de l'enfant au moment de prendre des décisions sur la garde et l'accès[38].  Certaines lois provinciales et territoriales dressent une liste de facteurs que les parents doivent examiner afin de déterminer l'intérêt de l'enfant.  La Loi sur le divorce ne renferme aucune liste de ce genre.  Le Comité mixte spécial sur la garde et le droit de visite des enfants a recommandé une liste de critères à employer pour déterminer l'intérêt de l'enfant[39].

Le document de consultation, intitulé L'intérêt de l'enfant d'abord, énumérait de nombreux facteurs pouvant faire partie d'une définition de l'intérêt de l'enfant[40].  Les facteurs retenus s'inscrivaient sous plusieurs thèmes généraux :

  • les facteurs liés aux enfants eux-mêmes, comme la santé et les besoins particuliers de l'enfant;
  • les facteurs liés aux relations des enfants avec les autres;
  • les facteurs liés au rôle parental assumé avant la rupture;
  • les facteurs liés à l'avenir des enfants, y compris les situations de conflits ou de violence ayant un impact possible sur les enfants.

On a demandé à des intervenants d'indiquer si les critères de l'intérêt de l'enfant devaient figurer dans la Loi sur le divorce et, dans ce cas, de préciser ces critères.  Si beaucoup de participants ont dit souhaiter quelques modifications permettant de mieux comprendre la signification de « l'intérêt de l'enfant », bon nombre se sont interrogés sur l'incidence générale possible d'un tel changement.  Ces derniers estimaient qu'il serait probablement plus facile de faire comprendre aux parents, aux familles et aux professionnels ce qu'on entend par « l'intérêt de l'enfant », en insistant davantage sur l'éducation du public et sur les services de justice familiale.  Malgré l'absence de consensus autour d'une liste précise de critères, on a reconnu qu'une liste non exclusive n'avait eu aucune incidence négative apparente dans les juridictions qui avaient adopté de tels critères[41].

Le Comité sur le droit de la famille craint qu'une liste exhaustive de critères ne débouche sur de nouveaux litiges fondés sur les critères énumérés.  Cependant, une liste équilibrée et non exhaustive de critères permettrait d'orienter les parents, les professionnels et les tribunaux quant au genre de facteurs à prendre en compte et ne devrait pas, en soi, mener à de nouveaux litiges.

Recommandation 4

Le Comité sur le droit de la famille recommande que soit intégrée à la législation en matière de garde une liste explicative non exhaustive de critères dont les parents, les juges et toute autre personne qui participent au processus de décision devront tenir compte pour établir les modalités de garde optimales qui servent l'intérêt des enfants.  À inclure dans la liste :

  • les facteurs liés aux enfants eux-mêmes, comme la santé et les besoins particuliers de l'enfant;
  • les facteurs liés aux relations des enfants avec les autres;
  • les facteurs liés au rôle parental assumé avant la rupture;
  • les facteurs liés à l'avenir des enfants, y compris les situations de conflits ou de violence ayant un impact possible sur les enfants.
Recommandation 5

Le Comité sur le droit de la famille recommande aussi que toute liste de critères portant sur l'intérêt de l'enfant soit axée sur l'enfant afin de garantir que cet intérêt de l'enfant demeure la préoccupation première dans la prise de décision au sujet de la garde et du droit de visite.

Terminologie

On a critiqué l'utilisation des termes « garde » et « droit de visite ».  On soutient que ces termes ne conviennent pas pour décrire la relation entre l'enfant et ses parents parce qu'ils véhiculent un concept dépassé, celui de l'enfant comme une possession de ses parents et qu'ils poussent de trop nombreux parents à insister sur leurs droits plutôt que sur leurs responsabilités.  On dit que ces expressions comportent une « charge émotive » et alimentent un état d'esprit belliqueux, un parent étant le « gagnant » et l'autre le « perdant », peu importe les aptitudes parentales.

Les partisans de l'abandon des termes actuels lient souvent leurs préoccupations au sujet de la garde à la question de la répartition inadéquate des responsabilités parentales dans le cadre juridique actuel.  Ils estiment qu'un des parents exerce presque toute l'autorité et toutes les responsabilités à l'égard de l'enfant, l'autre parent étant empêché d'exercer un rôle parental significatif.  Certains estiment que la terminologie et l'approche actuelles sont la démonstration du caractère sexiste du système en place.  Ces critiques soutiennent qu'il faut non seulement de nouveaux termes mais également un nouveau concept pour présider à l'attribution des modalités d'exercice des responsabilités parentales après la séparation ou le divorce.

Pour de semblables motifs, d'autres pays de common law et certains États américains ont délaissé la terminologie traditionnelle des droits de garde et de visite en faveur d'une nouvelle terminologie et, souvent, de nouveaux concepts juridiques.  Ainsi, en Australie et au Royaume-Uni, les expressions garde et accès ont fait place aux expressions responsabilités parentales, résidence et contact.  L'État de Washington a remplacé les droits de garde et de visite par un nouveau système basé sur des « plans parentaux » qui prévoient les modalités d'exercice des responsabilités parentales, incluant le pouvoir décisionnel de chacun[42].

Certains États de droit civil ont aussi révisé la terminologie utilisée pour décrire les arrangements parentaux.  Dans les années 1970, le droit de la famille a subi d'importants changements dans les pays européens de tradition civiliste, particulièrement la France.  En 1984, le Conseil de l'Europe a recommandé l'utilisation de l'expression responsabilités parentales.  Même si le droit français continue d'utiliser l'expression « autorité parentale », on y a proposé aux tribunaux et aux autres instances concernées une nouvelle approche pour aider les parents à organiser les modalités d'exercice de leur autorité parentale[43].

Le Comité mixte spécial a recommandé de remplacer les termes garde et droit de visite, dans notre législation, par l'expression « partage des responsabilités parentales » compte tenu que : « [...] les deux parents continueront, dans la plupart des cas après une séparation ou un divorce, à jouer à l'égard des enfants leur rôle de décideurs comme avant la séparation[44] ».

D'autre part, les tenants de la terminologie actuelle soutiennent qu'elle n'est pas nécessairement négative.  Les parents peuvent définir leurs rôles de façon adéquate par une entente et les tribunaux jouissent d'une grande discrétion pour façonner des arrangements parentaux de manière à ce que la garde soit attribuée de façon constructive.

Les tenants de la terminologie actuelle du droit de garde soulignent qu'il faut avoir des attentes réalistes quant aux effets de la modification de la loi[45].  Le fait de modifier la terminologie légale ne changera pas les attitudes, pas plus qu'il n'obligera les parties à renoncer aux affrontements.  En effet, l'expérience tentée en Australie démontre que les efforts visant à clarifier la terminologie peuvent en fait augmenter le risque de litige et de mésentente.  Si certains préconisent une certaine forme de présomption en faveur de l'exercice conjoint des responsabilités parentales ou de « partage des responsabilités parentales[46] », l'expérience australienne inciterait les gouvernements à la prudence dans l'adoption de nouveaux termes, à cause du risque inhérent qu'ils soient mal compris ou qu'ils donnent des résultats négatifs dans la quête d'un équilibre entre l'intérêt des enfants et celui de leurs parents.

En 1987, l'État de Washington a adopté le modèle du « plan parental » pour tenter d'amener les parents à privilégier les besoins de l'enfant mais, à ce jour, le changement a eu peu d'incidence véritable sur la réalité de l'exercice des rôles parentaux après la séparation.  Les modifications apportées au Royaume-Uni devaient encourager les parents à rechercher des ententes basées sur la coopération, mais les résultats de la recherche à ce niveau indiquent que ces modifications n'ont pas réussi à réduire les cas litigieux en matière de droits de garde et de visite.  Au contraire, on a constaté, par exemple, une augmentation très marquée des litiges relatifs aux ordonnances dites « de contact[47] ».

Certains de ceux qui préconisent la modification de la terminologie ont également soutenu que les termes actuels manquent de clarté au Canada parce qu'ils ont, selon eux, une signification différente selon la province ou le territoire.  Ils croient qu'il faut clarifier la terminologie afin qu'elle soit comprise et utilisée de la même façon partout au Canada.  Ceux qui s'opposent à la modification de la terminologie actuelle soutiennent qu'elle est claire et bien comprise par les Canadiens et par le système judiciaire, et qu'il est possible de dissiper toute confusion éventuelle autrement que par un changement des termes.

Dans le document de consultation, intitulé L'intérêt de l'enfant d'abord, on propose cinq options pour le débat public :

  • Option 1 - Conserver la terminologie législative actuelle.

    Conserver les expressions « droit de garde » et « droit de visite ».  On favoriserait la connaissance et l'utilisation du vaste éventail actuel d'arrangements parentaux grâce à des programmes, nouveaux et améliorés, de formation et d'éducation à l'intention du public et des professionnels.

  • Option 2 - Clarifier la terminologie utilisée actuellement dans la loi - Donner une définition large du « droit de garde ».

    Conserver et clarifier les expressions « droit de garde » et « droit de visite » en y incluant une liste non exhaustive des éléments constitutifs de la garde dans un langage clair et compréhensible.  La loi proposerait un cadre permettant aux parents et aux juges d'attribuer l'exercice des diverses responsabilités parentales à un seul parent ou aux deux parents conjointement.  La loi exigerait que les tribunaux attribuent clairement l'exercice des responsabilités parentales, mais sans exiger que les parties ou les tribunaux utilisent les expressions « droit de garde » ou « droit de visite ».

  • Option 3 - Préciser le sens de la terminologie législative actuelle - Donner une définition étroite du terme « droit de garde » et introduire un terme et un concept nouveaux, la « responsabilité parentale ».

    Conserver l'expression « droit de garde » et la redéfinir strictement pour qu'elle se limite au « lieu de résidence ».  Il ne s'agirait plus que d'une des composantes du nouveau concept de « responsabilité parentale » qui engloberait tous les droits et toutes les responsabilités des parents envers leurs enfants.  Chaque parent serait responsable des décisions quotidiennes et des soins courants lorsque les enfants sont avec lui.  L'exercice des responsabilités parentales pourrait être attribué à un seul parent ou aux deux parents conjointement.

  • Option 4 - Remplacer la terminologie législative actuelle - Introduire le nouveau terme et concept de « responsabilité parentale ».

    Remplacer les expressions « droit de garde » et « droit de visite » par le nouveau concept de « responsabilité parentale ».  Les ordonnances de responsabilité parentale préciseraient les modalités d'exercice des responsabilités parentales entre les parents.  Une fonction précise pourrait être confiée à un seul parent, aux parents de façon proportionnelle ou aux deux parents conjointement.

  • Option 5 - Remplacer la terminologie législative actuelle - Adopter une approche de « partage des responsabilités parentales ».

    Remplacer les expressions « droit de garde » et « droit de visite » par le nouveau concept du « partage des responsabilités parentales ».  Cette approche ne présumerait pas que les enfants doivent partager leur temps également entre les parents.  Tout arrangement parental devrait cependant se fonder sur la prémisse que les enfants doivent avoir des contacts prolongés et réguliers avec leurs deux parents et que les droits et responsabilités des parents, y compris tous les aspects de la prise de décision, mais non la résidence, doivent être partagés également ou presque également entre les parents.

Lors des consultations, les répondants ont exprimé bon nombre des arguments résumés ci-dessus au sujet des avantages de modifier la terminologie et les concepts actuels.  On n'a pas dégagé de consensus quant aux options à privilégier.  En effet, les avis étaient très partagés au sujet de l'option 1 (conserver la terminologie actuelle) et de l'option 5 (adopter une approche de partage des responsabilités parentales).  Il semblait y avoir une certaine forme d'appui pour le changement de la terminologie, ou du moins, un désir de voir le système de justice inciter les parents à privilégier les besoins des enfants et leurs responsabilités de parent plutôt que leurs propres droits[48].

Le Comité sur le droit de la famille a été incapable d'obtenir un consensus en faveur d'une des options.  Le Comité sur le droit de la famille a convenu qu'il ne recommanderait pas l'option 5 (partage des responsabilités parentales) pour plusieurs raisons.  Les arrangements parentaux devraient être élaborés en fonction de l'intérêt de l'enfant, et ce, dans le contexte propre à chaque enfant.  Il ne devrait y avoir aucune présomption légale selon laquelle un modèle d'arrangement serait meilleur que d'autres.  Le Comité mixte spécial sur la garde et le droit de visite a également conclu que la loi ne doit comporter aucune présomption.  Dans la section de son rapport intitulée « Absence de présomption » au chapitre quatre, le Comité rappelle certains des débats sur la question et fait l'observation suivante :

Un certain nombre d'administrations aux États-Unis ont adopté comme norme la garde conjointe ou la préséance au principal pourvoyeur de soins mais, dans certains cas, les assemblées législatives ont fait marche arrière après avoir constaté que cette façon de procéder ne produisait pas les effets positifs escomptés.  Présumer qu'une forme particulière d'arrangements entre les parents servirait au mieux l'intérêt de tous les enfants pourrait occulter les différences significatives qui existent entre les familles[49].

Le concept de « partage des responsabilités parentales » a fini par laisser supposer que le point de départ est une présomption en faveur de l'égalité ou de la quasi-égalité des responsabilités et des droits parentaux, incluant celles relatives à la prise de décision.  L'imposition d'un régime de partage de la prise de décision à des parents incapables d'avoir des rapports exempts de conflits risque d'engendrer davantage de conflits, et cela au détriment des enfants.  De plus, même si on reconnaît que les deux parents peuvent jouer un rôle constructif dans le développement de l'enfant après la séparation, il ne faut pas insister sur le rôle des parents en négligeant d'indiquer clairement où se situe l'intérêt de l'enfant.  L'expression semble aussi susciter un vif débat sur sa signification et son application.  L'ambiguïté même de l'expression peut être source de conflits.

Le Comité sur le droit de la famille a examiné et soupesé divers facteurs dans son évaluation des quatre autres options.

L'examen, par le Comité, des lois en vigueur au pays, indique que l'argument en faveur de la modification de la loi par souci de clarté n'est pas convaincant.  Comme on l'a déjà mentionné dans le présent rapport, bien que les lois varient, toutes utilisent le terme « garde » pour signifier, à tout le moins, le soin et la surveillance continus de l'enfant, ou si l'on veut, la résidence et la prise quotidienne de décision qui s'y rattache en pratique.  La terminologie répond aux exigences en matière d'exécution des ordonnances et le concept législatif est suffisamment souple pour permettre toute forme d'arrangements parentaux qui convient à un famille donnée.

Cependant, une expression comme « responsabilité parentale » n'a peut-être pas la connotation négative que certains attribuent à la terminologie actuelle.  Le fait d'exiger ou de permettre l'utilisation de cette expression d'apparence plus neutre pourrait amener les parents à adopter une démarche plus consensuelle.  Les recherches effectuées durant le Projet du Comité sur le droit de la famille révèlent qu'un changement de terminologie pourrait promouvoir une approche moins accusatoire[50].  En prévoyant dans la législation une variété d'arrangements ou d'aménagements des rôles parentaux, on pourrait orienter les parents, les avocats et les autres professionnels, ainsi que les tribunaux, et les aider à élaborer des arrangements entre parents plus sensibles aux besoins de l'enfant, tout en tenant compte de chacun de ses parents.

D'autre part, bien des gens refusent de croire que les expressions « droit de garde » ou « droit de visite » aient des effets négatifs ou, s'ils en ont, qu'on doive nécessairement modifier la loi pour changer la terminologie servant à décrire les arrangements parentaux quand les parents ne veulent pas utiliser cette terminologie.  Depuis déjà quelques années, des parents, des avocats et des juges, partout au pays, ont délaissé la terminologie des droits de garde et de visite dans les ententes et les ordonnances du tribunal; ils ont pu le faire parce que la terminologie et la formule législatives actuelles autorisent une telle souplesse[51].  Ainsi, au Manitoba, une ordonnance typique de garde ne prévoit pas une garde exclusive avec un droit de visite.  Le plus souvent, l'ordonnance stipule que les parents ont la garde conjointe (c'est‑à‑dire qu'ils partagent la prise de décision sur les questions importantes), un parent se voyant octroyer « une partie du soin et de la surveillance physiques, à titre principal », et l'autre parent, « une partie du soin et de la surveillance physiques, ses modalités d'exercice devant être convenues entre les parties[52] ».  De plus, dans la mesure où il pourrait y avoir quelque ambiguïté dans la terminologie actuelle, les parents, les avocats et les juges sont libres d'élaborer des ententes et des ordonnances qui conviennent à la famille.

L'examen par le Comité sur le droit de la famille des lois fédérale, provinciales et territoriales actuelles n'a décelé aucune forme de sexisme dans la loi.  Mais on reconnaît que si la loi est non sexiste, c'est la mère qui, dans la majorité des cas, a la garde unique et entière ou, dans une organisation de garde conjointe, elle est le premier fournisseur de soins, tandis que le père a le rôle du parent non gardien ayant un droit de visite[53].  Il n'existe aucune raison de penser que cet écart selon le sexe résulte d'un préjugé généralisé des tribunaux.  Il est plus vraisemblable que, dans la grande majorité de ces cas, les parties ont volontiers accepté un tel arrangement.  La réalité sociale ou les perceptions des parents au sujet des rôles parentaux pourraient être en cause.

Le Comité sur le droit de la famille reconnaît essentiellement que toute réforme devrait viser à clarifier les modalités d'exercice des responsabilités parentales et à aider parents à privilégier les besoins des enfants.  Toute terminologie doit être assez souple pour convenir à l'éventail des besoins et des situations de l'enfant et de ses parents.  C'est l'efficacité des arrangements plutôt que la terminologie qui importe le plus[54].

En général, le Comité croit que les options 2, 3 et 4 pourraient satisfaire à ces principes de la réforme, selon la formulation utilisée et le soutien offert pour favoriser la mise en application et la compréhension des concepts.  Il existe tout un éventail d'appuis pour chacun de ces modèles[55].  Toutes ces options permettraient de clarifier les modalités d'exercice des responsabilités des parents pour la prise de décision et de distinguer les exigences reliées à toute décision, indiquant clairement que l'exercice des responsabilités parentales peut être partagé ou réparti entre les parents tout en respectant l'intérêt de leurs enfants.

Tout changement risque toutefois d'avoir des incidences positives et négatives.  Ces incidences éventuelles méritent une analyse plus poussée, incluant le temps qu'exige la mise en application de ces modifications, et ce, pour ne pas perturber inutilement les relations familiales.  Si on remplace les termes garde et droit de visite dans les lois en matière de droit de la famille, on pourra néanmoins continuer de les utiliser dans d'autres lois portant sur la protection de l'enfant ou sur le guardianship.  L'incidence d'un tel changement sur les lois provinciales et territoriales doit être également évaluée dans ce contexte.  De plus, même si on remplace les termes garde et droit de visite relativement aux droits et aux responsabilités des parents, il faudra peut-être conserver l'expression droit de visite dans le cas des droits des tiers, comme les grands-parents ou la famille élargie.

Toute modification à la terminologie actuelle devra aussi respecter la définition de la garde de la Convention de La Haye sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants afin que dans les cas visés par la Convention, il soit possible de savoir si on a enfreint une situation de garde au sens de la Convention.  Cette mesure s'impose pour éviter d'invalider les demandes de retour d'enfants canadiens enlevés.

En effet, au nombre des préoccupations du Comité sur le droit de la famille quant à l'incidence de tout changement de terminologie, on mentionnera le besoin de déterminer quels services seront nécessaires pour aider les familles à s'adapter à tout nouveau régime et d'évaluer quelle information il faudra fournir aux familles, aux avocats et aux autres personnes œuvrant dans le système de justice familiale pour toute modification de la loi.  Dans le cas des modifications législatives, en particulier à la terminologie, il faut du temps pour s'adapter à une nouvelle façon de penser.  Les parents ont besoin d'information au sujet de leurs obligations et tous les intervenants dans le système de justice familiale ont besoin de comprendre les raisons et les effets de toute modification législative.  De plus, les concepts de garde, de droit de visite et d'accès sont bien ancrés dans la société hors de la sphère du droit familial.  Ainsi, les policiers, le personnel des garderies, et des écoles et les travailleurs de la santé font couramment référence à ces concepts.  Des groupements de toutes sortes devront obtenir des informations sur l'application de la nouvelle terminologie à leur travail.

Dans d'autres provinces et territoires, l'expérience confirme qu'un programme permanent d'information et d'éducation s'impose pour mettre en place efficacement toute réforme juridique dans le domaine du droit de la famille[56].  Les groupes d'intérêt et les professionnels donnent aux modifications législatives en matière de droit familial des interprétations différentes.  Il s'agit de comprendre comment les mêmes mots utilisés dans la loi peuvent engendrer des messages différents.  Le langage a ses nuances et ses subtilités; même des modifications mineures peuvent donner au message un sens différent.

Le Procureur-général et Ministre de la famille et des services communautaires de l'Australie a formé le Family Law Pathways Advisory Group pour trouver des façons d'offrir aux familles concernées un meilleur accès au système de droit familial.  Le groupe a recommandé l'élaboration d'une stratégie d'information permanente pour communiquer avec les personnes intéressées au moment où elles en ont besoin.  Une telle stratégie permettrait d'aider celles-ci à comprendre quelles sont leurs obligations lors de la rupture du mariage et à prendre conscience de leurs responsabilités parentales permanentes envers leurs enfants.

Les consultations avec les parents et les professionnels révèlent que les problèmes au sein du système de justice familiale sont causés plus souvent par un manque de ressources pour les familles concernées que par la législation[57].  En fait, une disponibilité accrue des services de justice familiale et d'éducation aurait une incidence plus grande et plus positive sur la transformation des conditions auxquelles les familles font face pendant une séparation ou un divorce que toute modification législative[58].

Si on modifie la loi, il faudra du temps et de l'argent pour la mettre en Éuvre et pour apporter les changements opportuns aux services.

Recommandation 6

Le Comité sur le droit de la famille recommande que la loi ne privilégie aucun modèle d'organisation des responsabilités parentales après la séparation qui soit fondé sur une présomption et que la loi n'utilise aucune formulation suggérant l'existence d'un tel modèle.  En tout temps, le principe fondamental et prépondérant de l'intérêt de l'enfant doit continuer à présider aux décisions relatives aux responsabilités parentales.

Recommandation 7

Le Comité sur le droit de la famille recommande, dans le cas où un gouvernement conclut à la nécessité de modifier ou de préciser la terminologie utilisée dans sa législation, qu'il axe les modifications sur l'enfant; qu'il mette l'accent sur la responsabilité qui incombe aux parents de comprendre les besoins de leurs enfants et d'en tenir compte; et qu'il favorise l'implication des deux parents de manière constructive et sécuritaire.  On reconnaît que les options 2, 3 et 4 pourraient satisfaire à ces critères, mais non l'option 5.

Violence familiale

Une autre préoccupation importante du public et du Comité sur le droit de la famille consiste à voir si le système actuel de droit familial permet de garantir que l'on tient suffisamment compte des problèmes de violence familiale lorsqu'on doit décider de l'intérêt de l'enfant.  Les lois provinciales et territoriales traitent de la question à divers degrés.  On a critiqué la Loi sur le divorce pour son manque de clarté sur la manière dont les tribunaux doivent traiter les allégations ou les constats de violence familiale et sur la manière de régler ces questions en regard des règles favorisant le maximum de contact.  On a reproché au régime actuel de trop insister sur le contact, parfois au détriment de l'enfant.  Il faut considérer les besoins de tel enfant dans le contexte général de la vie et de la situation de cet enfant.  Le fait d'accorder plus d'importance à un critère qu'à un autre semble contraire à une démarche axée sur l'enfant[59].

Ces questions sont soulevées dans le document de consultation intitulé L'intérêt de l'enfant d'abord, Droits de garde et de visite et pensions alimentaires pour enfants au Canada.  Malgré la variété des réponses, il semble qu'un grand nombre de répondants reconnaissent que la violence familiale peut avoir de graves conséquences pour les enfants, ainsi que pour leurs pourvoyeurs de soins, et qu'il faudra peut-être clarifier davantage la loi pour s'assurer de ne pas compromettre la sécurité des enfants.  Il apparaît également évident que les participants à la consultation ont constaté la nécessité d'un solide réseau de services à l'appui des mesures législatives[60].

Les options de réforme vont de l'inclusion d'une déclaration de principe générale dans la loi pour indiquer que les enfants méritent de se développer dans un environnement sain, à l'abri des préjudices sur les plans émotionnel, physique et psychologique, jusqu'à l'inclusion de présomptions précises interdisant le contact quand la violence familiale s'avère un facteur à prendre en compte.  Beaucoup craignent, toutefois, qu'une modification des normes juridiques n'ait des résultats négatifs soit en dissuadant les parties d'exprimer leurs inquiétudes à l'égard de la violence familiale, soit en créant des incitatifs visant à présenter cette violence comme un problème plus grave que ne le justifient les circonstances.

Parallèlement, on craint que certains parents ne fassent de fausses allégations de violence envers les enfants à l'encontre de l'autre parent afin d'en tirer un avantage dans les procédures de garde.  La recherche indique que les avis sont partagés sur cette question et que le nombre réel de fausses allégations semble assez faible[61].  Cependant, le manque de confiance et l'absence de communication constructive entre les parties peuvent donner lieu à des malentendus ou à des interprétations erronées qui accentuent le conflit et la méfiance.  La difficulté consiste encore à trouver le bon équilibre pour s'assurer que la sécurité de l'enfant ne soit pas compromise et que la communication de l'enfant avec ses deux parents ne soit pas limitée sans motif suffisant.

Le Comité sur le droit de la famille souligne l'incidence négative importante de la violence familiale sur le sentiment de sécurité des enfants, leur estime de soi et l'orientation future de leurs relations.  Cette incidence négative se manifeste, que les enfants soient directement ou indirectement victimes de la violence.  Cependant, chaque cas doit néanmoins être évalué en fonction des risques antérieurs, actuels et futurs de violence ou des effets négatifs de la violence sur les relations.  Le Comité reconnaît que la violence peut surgir de façon isolée ou s'insérer dans un comportement permanent.  Il faut examiner de près les conséquences des risques particuliers ou des effets négatifs de la violence familiale dans chaque cas où ce facteur apparaît.  L'objectif premier de veiller à la sécurité des enfants et de favoriser leur bien-être doit guider l'ensemble des décisions.  Ainsi, les parents et les tribunaux devraient s'assurer que leurs décisions n'entraînent pas de situations à risque pour l'enfant.

Recommandation 8

Le Comité sur le droit de la famille recommande, pour éviter que des ordonnances du tribunal ne nuisent à la sécurité des enfants et les exposer à des dangers, que :

  • la loi ne contienne aucune présomption sur le degré de communication d'un enfant avec ses parents;
  • l'intérêt de l'enfant soit défini par des critères législatifs tels que :
    • les antécédents de violence familiale et le potentiel de violence familiale dans l'avenir;
    • l'amélioration de la communication avec les deux parents quand cette démarche est sécuritaire et constructive.
Recommandation 9

Le Comité sur le droit de la famille recommande aux gouvernements de s'attacher à renforcer les mécanismes de soutien offerts aux familles exposées à la violence familiale, y compris les programmes de counselling en situation de crise ainsi que des programmes de counselling pour les enfants exposés à la violence familiale.

Les relations très conflictuelles

À l'heure actuelle, ni la Loi sur le divorce ni les lois provinciales et territoriales ne renferment de dispositions portant directement sur les relations très conflictuelles.  On a fait valoir que des mesures législatives s'imposent dans les cas précis où un parent ou un enfant prétend être en danger à cause d'une situation très conflictuelle.  Les avis sont partagés au sujet de l'« aiguillage » des cas de violence ou de relations très antagonistes[62].  Certains pensent qu'il suffit que le cas soit devant le tribunal pour justifier une intervention judiciaire car il peut y avoir des problèmes sous-jacents de déséquilibre des pouvoirs dans la famille.  D'autres pensent que le fait de soumettre au processus judiciaire tous les cas de relations très conflictuelles, comportant par exemple de la violence familiale, en écartant les autres techniques de résolution de conflits, est empreint de paternalisme et prive la victime de son autonomie[63].

Les recherches semblent montrer que seuls dix à quinze pour cent des couples vivent d'importants conflits légaux et interpersonnels[64].  Les conflits familiaux peuvent surgir et disparaître en fonction de facteurs comme le stress financier, les nouvelles relations et les problèmes de garde et de développement des enfants.  La recherche a en outre démontré que le niveau et l'intensité des conflits parentaux affectent gravement la capacité d'adaptation des enfants après la séparation et le divorce.  Les parents prisonniers d'un cycle conflictuel peuvent ne pas se rendre compte du tort causé.  Les parents qui coopèrent après leur séparation améliorent les chances de voir leurs enfants établir de bonnes relations avec eux et réussir à s'adapter au divorce.  Les conflits et le manque de coopération entre les parents diminuent la capacité d'adaptation des enfants après la séparation.  Lorsque les conflits parentaux prennent le devant de la scène, les besoins des enfants ne reçoivent pas toute l'attention nécessaire.  Les parents qui entretiennent des relations très conflictuelles peuvent avoir de la difficulté à distinguer leurs propres besoins de ceux de leurs enfants, ce qui nuit à leur aptitude à apprendre comment communiquer ou à partager leurs rôles parentaux de manière efficace[65].

La recherche montre qu'il n'y a pas de définition généralement acceptée de ce qui constitue exactement un divorce très conflictuel, même si on reconnaît que de telles situations diffèrent du niveau normal de perturbation lié à la rupture du mariage[66].  La plupart des couples qui se séparent vivent une période de transition pendant laquelle ils vivent des perturbations émotionnelles liées à la fin de leur relation.  Cependant, on ignore pourquoi certains couples séparés ou en voie de se séparer s'engagent dans des batailles amères, prolongées et coûteuses au sujet de la garde, des droits de visite et de la pension alimentaire alors que la majorité des familles touchées par la séparation ou le divorce semblent capables d'éviter ces disputes interminables[67].

La recherche indique que les situations très conflictuelles peuvent causer de graves problèmes pour les enfants et les parents.  Les enfants éprouvent de la peur, de la tristesse, de l'impuissance, de la culpabilité et un conflit de loyauté.  Les parents ressentent des émotions semblables et signalent que divers problèmes surgissent dans les situations très conflictuelles, incluant les menaces d'agression et les voies de fait, le non-respect du droit de visite, la limitation des relations de l'enfant avec les membres de la famille étendue, le non-versement de la pension alimentaire et le refus de donner à l'autre parent l'accès à l'information.  Les travailleurs de la santé mentale et les avocats indiquent aussi que les situations très conflictuelles sont critiques, marquées par la colère et l'impuissance, la violence familiale ainsi que la violence physique, psychologique ou verbale.  Les avocats et les juges, d'autre part, associent souvent les cas de relations très antagonistes à la durée accrue des procès et aux procédures répétées[68].

Les cas de séparation et de divorce marqués par un niveau élevé de conflit semblent partager plusieurs caractéristiques, notamment les difficultés émotionnelles des parents et des enfants devant affronter ces situations hautement conflictuelles; les problèmes connexes découlant du conflit entre les parents, comme les fausses allégations d'abus ou le refus d'accès; et la simple réalité que les parents dans des situations conflictuelles entament plus de poursuites que les autres couples, ce qui entraîne une augmentation du temps passé en cours et des ressources requises, ainsi que du temps et des ressources que les parents eux-mêmes consacrent au règlement du conflit.  Dans ces situations, il est difficile de voir comment on peut tenir compte de l'intérêt des enfants[69].

Si les consultations publiques ont soulevé cette question et incité les participants à suggérer des réponses adéquates, que ce soit en termes de réforme législative ou d'implantation de services, il semble clair que, la violence familiale mise à part, il serait difficile de proposer une bonne définition des cas de relations très conflictuelles se prêtant à une réponse ou à des critères juridiques.  La solution, dans le cas de telles relations, consiste à aider les parents à privilégier les besoins de leurs enfants, à améliorer les aptitudes parentales à communiquer et à résoudre leurs conflits, de même qu'à appuyer les démarches ou les services de soutien permettant de mieux cerner et aiguiller les cas de relations très antagonistes afin d'intervenir plus tôt et de façon plus efficace[70].  Par exemple, dans le programme d'éducation des parents du Manitoba, Pour l'amour des enfants, on tient des séminaires distincts pour les parents dont les relations sont plus conflictuelles.  Ces séminaires mettent l'accent sur des méthodes d'exercice des rôles parentaux qui soient sécuritaires et qui limitent le plus possible ou éliminent les contacts entre parents après la séparation.  La section G du présent rapport, intitulée « Choix de services et résultats », traite de ces questions.

Recommandation 10

Le Comité sur le droit de la famille recommande de s'occuper des cas de relations très conflictuelles grâce à une combinaison de services et de mécanismes de soutien afin de réduire le plus possible l'incidence négative des conflits sur les enfants et les familles.

Point de vue des enfants

Pour cerner l'intérêt de l'enfant, les décideurs doivent entendre le point de vue de l'enfant afin de savoir ce qu'il pense de la façon dont ses parents comptent prendre soin de lui.  Le Canada est partie à la Convention des Nations Unies relative aux droits de l'enfant, laquelle stipule que :

Les États parties garantissent à l'enfant qui est capable de discernement le droit d'exprimer librement son opinion sur toute question l'intéressant, les opinions de l'enfant étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité.

À cette fin, on donnera notamment à l'enfant la possibilité d'être entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative l'intéressant, soit directement, soit par l'intermédiaire d'un représentant ou d'une organisation approprié, de façon compatible avec les règles de procédure de la législation nationale (article 12 de la Convention).

Les avis sont partagés quant au meilleur moment et à la meilleure façon d'entendre le point de vue des enfants[71].  Il faut évaluer la pertinence de permettre à l'enfant de s'exprimer dans le cadre du processus décisionnel par rapport au besoin de tenir l'enfant à l'écart des conflits parentaux, et éviter qu'il ne s'y trouve mêlé.  Les enfants ne devraient pas être mis en situation de choisir un parent de préférence à l'autre.

Si la Loi sur le divorce ne comporte aucune disposition instruisant expressément le tribunal de prendre en compte les désirs des enfants, la plupart des lois provinciales et territoriales ordonnent au tribunal de prendre en compte le point de vue et les préférences de l'enfant, habituellement dans le cadre d'une évaluation de l'intérêt de celui-ci[72].  Au Canada, la loi reconnaît en général que le poids à accorder aux désirs des enfants croît avec l'âge et le développement de ceux-ci.

Dans certaines situations, les tribunaux ont nommé un représentant pour l'enfant dans une instance afin de décider de ses droits de garde et de visite.  En Ontario, le Bureau de l'avocat des enfants représente un enfant dont le cas répond à ses critères.  Au Manitoba, jusqu'à tout récemment, l'aide juridique subventionnait la nomination d'avocats par le tribunal pour agir à titre d'amicus curiae.  Le rôle de l'amicus curiae, ou intervenant désintéressé, était de conseiller le tribunal quant à l'intérêt de l'enfant, soit de transmettre au tribunal les désirs exprimés par l'enfant, mais sans prendre ses instructions.  À l'heure actuelle, le bureau de la Conciliation familiale du Manitoba mène un projet pilote, le Service de consultation, qui permet à l'enfant d'exprimer son point de vue.  Un avocat est à la disposition du tribunal pour rencontrer les parents et l'enfant dans un bref délai.  L'avocat présente ensuite un bref rapport verbal ou écrit au tribunal qui peut inclure de l'information au sujet des désirs et des préoccupations de l'enfant.

Les rapports d'experts, comme ceux du service ad hoc du Manitoba, s'avèrent la façon la plus courante de communiquer le point de vue de l'enfant au tribunal.  L'expert, tel le travailleur social, interroge l'enfant et communique au tribunal, souvent dans le cadre d'un rapport d'évaluation psychosociale sur les droits de garde et de visite, le point de vue exprimé par l'enfant.  Exceptionnellement, le juge peut interroger les enfants[73].

La recherche effectuée dans le cadre du projet du Comité sur le droit de la famille indique qu'à l'heure actuelle, les enfants n'ont pas souvent l'occasion, en général, de participer aux procédures de prise de décision concernant les droits de garde et de visite qui les touchent.  La recherche a porté sur une gamme de solutions possibles, allant de l'intervention plus directe de l'enfant avec un conseiller ou un avocat, à la mise en place de services de soutien pour les enfants[74].

Les jeunes qui ont participé aux consultations, intitulées L'intérêt de l'enfant d'abord,étaient enthousiastes à l'idée de faire connaître leur point de vue.  Six thèmes ont été régulièrement abordés durant les ateliers : les conflits parentaux; l'abandon par le parent ou le manque d'intérêt envers l'enfant; le point de vue de l'enfant; la disponibilité; la réceptivité et la responsabilité des professionnels; la pension alimentaire pour enfants; et les préoccupations face à l'avenir.  La grande majorité des jeunes voulaient que les services et la législation sur le divorce leur permettent d'exprimer leur point de vue au moment de prendre des décisions les concernant, mais ils craignaient clairement de se retrouver au cœur du différend[75].

Le Comité mixte spécial sur la garde et le droit de visite des enfants a reconnu expressément dans ses recommandations la nécessité de permettre aux enfants de faire valoir leur point de vue par l'entremise d'un professionnel ou d'un autre représentant, incluant un avocat au besoin, au moment où les parents prennent des décisions les concernant[76].

Puisque le projet du Comité sur le droit de la famille en vue de réformer les droits de garde et de visite est avant tout axé sur l'enfant, il est prioritaire de répondre aux besoins des enfants de faire connaître leur point de vue, et ce, sur une tribune officielle ou officieuse, et par l'entremise de mécanismes efficaces.

Recommandation 11

Le Comité sur le droit de la famille recommande à chaque gouvernement d'examiner les lois, les procédures et les services en vigueur afin de permettre que :

  • les parents et les tribunaux puissent prendre connaissance du point de vue de l'enfant;
  • l'information soit obtenue de l'enfant et communiquée au besoin aux parents et au tribunal d'une manière qui tienne compte de l'intérêt de l'enfant, de son âge et de son développement et en évitant que l'enfant ne se sente responsable des décisions relatives à la garde.

Respect des obligations en matière de garde et de droit de visite

Introduction

Les parents peuvent avoir des droits de garde ou de visite conformément à la loi, en vertu d'une entente écrite ou à la suite d'une ordonnance du tribunal.  Les tiers, comme les grands-parents et d'autres personnes, peuvent aussi avoir des droits de garde ou de visite en vertu d'une ordonnance ou d'une entente.  En cas de négation d'un droit de garde ou de visite, on dispose d'une vaste gamme de solutions et de recours légaux pour faire respecter le droit en question[77].Certaines solutions ne peuvent s'appliquer que s'il y a une ordonnance du tribunal; d'autres s'appliquent uniquement aux enfants d'un certain âge ou dans les cas mettant en cause plus d'une juridiction.  Les solutions varient des négociations officieuses entre les parties ou leurs avocats, à la médiation, au recours civil et, parfois, au dépôt d'accusations criminelles.  Le critère employé par les tribunaux partout au Canada dans le choix des arrangements parentaux pour les enfants et les modalités de visite pour les enfants se résume à « l'intérêt de l'enfant ».  Selon le mécanisme d'exécution utilisé pour faire respecter un droit de garde ou de visite, le critère employé par le tribunal peut s'avérer très différent ou invoquer l'intérêt des enfants dans un sens général plutôt que dans un sens précis (comme dans le cas des procédures en vertu de la Convention de La Haye sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants).

Même si on accorde beaucoup d'attention aux situations où un parent allègue que l'autre parent lui refuse à tort le droit de visite qui lui avait été accordé par les tribunaux, il arrive dans certains cas, qu'un parent néglige d'exercer ce droit tel que prévu dans les ordonnances.  Des problèmes peuvent également survenir en ce qui concerne l'exécution d'un droit de garde, que la situation s'apparente ou non à un enlèvement par un parent[78].

Le problème de l'exécution des ordonnances en matière de droit de visite n'est pas facile à résoudre puisque les allégations varient du non-respect grave et de l'enlèvement à la déception résultant du refus de communication ou du non-exercice du droit de visite au moment prévu.  De plus, on ignore l'importance et la nature véritable des problèmes liés au droit de visite.  Il est également difficile de trouver des solutions efficaces, compte tenu de la grande diversité des circonstances dans chaque cas et du fait que les décisions doivent viser l'intérêt de l'enfant.  Au lieu d'insister sur des réactions punitives, les stratégies devraient peut-être viser à prévenir les situations conflictuelles ou les malentendus qui mènent au non-respect ou au non-exercice du droit de visite[79].

Même si le Comité sur le droit de la famille a indiqué plusieurs façons possibles d'améliorer les lois portant sur le respect des droits de garde et de visite des enfants et sur la loi de mise en Éuvre de la Convention de La Haye sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants, il faut s'appliquer à trouver d'autres solutions pour régler les cas difficiles, à analyser les travaux en cours sur le plan international (incluant un rapport paru récemment au Royaume-Uni[80]) et à présenter aux sous-ministres des recommandations plus précises.

Recommandation 12

Étant donné l'envergure et la complexité des questions reliées au respect des droits de garde et de visite des enfants et des cas d'enlèvement d'enfants par un parent, le Comité sur le droit de la famille recommande d'entreprendre un examen plus approfondi de ces questions.

Tout en reconnaissant qu'il est toujours nécessaire de se pencher sur certaines questions et sur certains services, voici une brève description des recours actuels[81].

Recours non judiciaires

Dans les cas moins complexes, les parents peuvent avoir intérêt à tenter une médiation ou à négocier le règlement des difficultés en matière de droit de visite.  Ainsi, un conflit au sujet du moment des visites ou de la modification du calendrier des visites peut être traité par la médiation ou la négociation par l'intermédiaire de l'avocat des parties.  Les programmes d'information des parents offerts au début du processus (idéalement avant le prononcé d'une ordonnance du tribunal ou avant la conclusion d'un accord de médiation) peuvent aider de nombreuses familles à éviter, dans l'avenir, tout problème lié à l'exécution des ordonnances de garde ou de visite.  Ces programmes peuvent être très utiles aux parents pour leur permettre de comprendre les besoins affectifs de leurs enfants aux diverses étapes de leur développement et la façon dont ces besoins évoluent avec le temps et peuvent exiger une plus grande souplesse dans l'exercice du droit de visite et des arrangements parentaux.

Outrage civil

Lorsqu'une ordonnance du tribunal comporte un droit de garde ou de visite, il est possible d'utiliser la solution de l'outrage civil (les tribunaux inférieurs n'ont pas la compétence pour reconnaître une personne coupable d'outrage à l'égard d'une ordonnance, à moins que l'outrage ne se produise au tribunal lui-même).  Les règles judiciaires peuvent prévoir des pénalités pour les personnes reconnues coupables d'outrage.  De même, les lois d'exécution des droits de garde et de visite contiennent parfois toute une gamme de dispositions en matière d'exécution.

Dans les demandes d'outrage, un certain nombre de principes sont d'une importance capitale :

  • la partie intimée doit être au courant des dispositions de l'ordonnance; la preuve de la signification à la personne peut être nécessaire;
  • les détails de l'outrage allégué doivent être indiqués dans la requête;
  • la requête doit être signifiée en personne;
  • l'inobservation de l'ordonnance du tribunal doit être délibérée.

Les tribunaux ont considéré qu'une procédure pour outrage devrait être une solution de dernier recours lorsqu'il n'existe plus d'autres moyens.  Les personnes trouvées coupables d'inobservation d'une ordonnance d'accès (ou de droit de visite) ont été condamnées notamment à des périodes d'incarcération, à des sentences suspendues, à des amendes, à des ajournements, à des visites compensatoires, à des visites supervisées et à une suspension de l'ordonnance alimentaire ou d'autres paiements en attente de la reprise du droit de visite.

Pour qu'un outrage soit une option envisageable, l'ordonnance d'accès (ou de droit de visite) doit être très claire.  Cela signifie généralement que l'ordonnance doit porter sur une période précise de visite et que les jours et les heures doivent être précisés.  En général, on ne pourrait pas utiliser une ordonnance prévoyant un droit de visite raisonnable pour demander qu'une personne soit reconnue coupable d'outrage civil.  Dans un tel cas, la partie à qui le droit de visite est refusé devrait plutôt demander au tribunal de préciser les périodes de visites.

La législation civile relative au respect des droits de garde et de visite

Certaines provinces et certains territoires sont dotés de lois d'exécution des droits de garde prévoyant un certain nombre de moyens pour assurer l'observation des ordonnances de garde ou d'accès.  Ces lois peuvent être invoquées en cas d'infraction à l'ordonnance dans la province en question (si un enfant est enlevé ou en voie d'être enlevé vers la province, dans la province ou depuis la province en question ou que le droit de visite est refusé dans cette province, par exemple).

Les lois d'exécution des droits de garde et de visite s'appliquent aux ordonnances de garde ou de visite rendues par les tribunaux de la province en question, ainsi que par les tribunaux des autres provinces ou territoires ayant compétence pour prononcer des ordonnances de garde.  En général, ces lois ne permettent pas aux personnes bénéficiant d'un droit de garde ou de visite, conformément à des ententes écrites ou par l'application de la loi, d'invoquer ces dispositions.  Dans la plupart des provinces et territoires, on peut invoquer les lois d'exécution du droit de garde en l'absence d'accords réciproques officiels avec une autre province, contrairement aux lois d'exécution réciproque des ordonnances alimentaires.

Ces lois limitent la capacité des tribunaux à substituer leur propre ordonnance de garde et de visite aux cas où un enfant n'a pas de liens significatifs avec la province qui a prononcé l'ordonnance originale, alors qu'il a des liens dans la province en question de même qu'aux cas où toutes les parties résident habituellement dans la province du tribunal saisi, et aux cas où l'enfant subirait un préjudice grave s'il était renvoyé au parent gardien nommé dans l'ordonnance (ou si le parent non gardien était autorisé à communiquer avec l'enfant).

Les ordonnances d'exécution, en vertu de ces lois, sont exécutoires dans la province dans laquelle elles sont prononcées.  Ainsi, lorsqu'un enfant est enlevé d'une province pour être emmené dans une autre puis dans une troisième, on peut avoir à engager des procédures plusieurs fois.

Ces lois contiennent une variété de recours qui peuvent être utilisés pour faire exécuter une ordonnance de garde ou de visite qui est violée dans la province en question.  Parmi ces recours, on trouve les ordonnances relatives à l'interdiction de molester, le dépôt d'un cautionnement ou la signature d'un engagement, l'autorisation pour une personne d'appréhender et de livrer l'enfant à une autre personne, un transfert de biens ou de pension alimentaire à un fiduciaire et la saisie des passeports ou d'autres documents.  Certains recours ne s'appliquent que si l'ordonnance contient une clause d'interdiction de déplacer l'enfant.

Dans certaines provinces ou certains territoires, on a eu recours à la législation en matière d'exécution des ordonnances de garde, pour mettre en Éuvre la Convention de la Haye sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants.

Convention de La Haye sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants

La Convention de la Haye sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants a été conclue en octobre 1980.  Le Canada était parmi les quatre premiers signataires.  La Convention a été mise en œuvre dans toutes les provinces et tous les territoires canadiens.  Chaque province et territoire possède une Autorité centrale chargée de certaines obligations conformément aux dispositions de la Convention; il existe également une Autorité centrale fédérale.

La Convention de La Haye régit les cas d'enlèvements d'enfants internationaux, mais pas ceux qui ont lieu entre provinces et territoires.  La Convention traite des questions de compétence et prévoit, à quelques exceptions près, que les tribunaux qui doivent traiter des questions de garde sont ceux du lieu de résidence habituel de l'enfant avant son retrait.  Tout comme les lois d'exécution provinciales des droits de garde et de visite, la Convention de La Haye fixe un cadre permettant de déterminer le meilleur moyen de résoudre les différends relatifs à la garde et, en ce sens, vise l'intérêt de l'enfant.  La Convention s'appuie sur le principe que l'on répond au mieux à l'intérêt de l'enfant en le protégeant de l'enlèvement et en faisant respecter le droit de garde.  Elle ne traite ni du mérite d'autres revendications concernant l'enfant, ni de l'intérêt de l'enfant dans le contexte de la résolution de ces revendications particulières.

La Convention de La Haye s'applique aux enfants de moins de 16 ans.  Elle s'applique aux cas où le droit de garde par application d'une loi ou conformément à une ordonnance du tribunal n'est pas respecté.  La Cour suprême du Canada a pris en compte la Conventionde La Haye dans deux cas[82].

La cour a indiqué que le retrait d'un enfant en contravention d'une clause d'interdiction de déplacer l'enfant prévue dans une ordonnance provisoire constituait un déplacement illicite au sens de la Convention, mais elle a indiqué également que cela ne serait pas nécessairement le cas pour une ordonnance finale de garde.  Bien que l'article 21 de la Convention de La Haye permette de demander à une Autorité centrale d'établir ou de faire exécuter un droit de visite, elle n'est pas claire en ce qui concerne la nature de l'obligation internationale à cet égard.  Par conséquent, de nombreux pays, y compris la plupart des autorités centrales canadiennes, sont d'avis qu'elles ne participeront pas activement aux cas de fixation et d'exécution du droit de visite, même si une aide juridique est possible à cette fin à certains endroits.  La quatrième Commission spéciale, qui a revu le fonctionnement de la Convention en 2001 à La Haye, a noté que les questions liées au droit de visite étaient d'une importance critique.  Il a été proposé de tenir une réunion spéciale à La Haye pour discuter plus à fond de ce sujet important.

Sanctions pénales

En janvier 1983, des dispositions particulières du Code criminel du Canada, faisant de l'enlèvement d'un enfant par un parent une infraction pénale, sont entrées en vigueur.  Les articles 282 et 283 du Code criminel interdisent les enlèvements d'enfants par un parent dans les cas où il existe une ordonnance de garde prononcée par un tribunal canadien et dans les cas où il n'existe pas d'ordonnance de garde, respectivement.  Par conséquent, l'article 283 s'applique aux cas où les parents continuent d'avoir la garde conjointe de leur enfant par application de la loi, lorsqu'il existe une entente écrite, lorsqu'il existe une ordonnance de garde prononcée à l'étranger ou lorsque le parent qui a enlevé l'enfant ne croyait pas ou ne savait pas qu'il existait une ordonnance de garde valide.  Les ministres responsables de la Justice ont approuvé en 1989 les Lignes directrices types touchant le dépôt d'accusations contre un parent ayant enlevé un enfant.  Les ministres, à leur réunion d'octobre 1998, ont approuvé les Lignes directrices révisées touchant le dépôt d'accusations contre un parent ayant enlevé un enfant.  Au moment où les lignes directrices ont été élaborées, le Comité sur le droit de la famille a recommandé que les policiers aient un accès direct à des personnes désignées ayant une expérience dans le domaine du droit de la famille, au sein de leur juridiction et, plus particulièrement, de pouvoir téléphoner à ces personnes en dehors des heures de travail normales.

Tous les cas d'infraction aux ordonnances de garde ou de visite ne sont pas des enlèvements d'enfants par un parent.  Selon la loi ou le règlement en vertu desquels l'ordonnance de garde ou de visite a été prononcée, d'autres accusations peuvent être portées.

Non-exercice du droit de visite

Le non-exercice du droit de visite peut être aussi préjudiciable à l'enfant que le refus du droit de visite.  Plusieurs provinces ont des lois qui prévoient qu'un parent gardien peut demander une compensation financière si l'autre parent n'exerce pas son droit de visite tel qu'il est prescrit dans l'ordonnance originale[83].

Dispositions relatives à la compétence prévues dans la législation en matière de droits de garde et de visite

Certains textes de loi provinciaux et territoriaux prévoient des règles de compétence des tribunaux pour déterminer les droits de garde et de visite qui sont fondées sur la résidence habituelle de l'enfant, en précisant quelques exceptions liées au consentement et à la sécurité.  Il y aurait exception liée au consentement, par exemple, lorsque les parents s'entendent sur la compétence du tribunal d'une province autre que celle où l'enfant réside habituellement.  Il y aurait exception fondée sur la sécurité lorsque le tribunal craint que le fait de ne pas exercer sa compétence représente un risque pour l'enfant.  D'autres provinces et territoires n'ont pas ce genre de dispositions, mais ont des législations relatives à l'exécution du droit de garde qui prévoyaient des critères semblables concernant la reconnaissance d'une ordonnance rendue à l'extérieur (et la capacité de ce tribunal à exercer sa compétence et à substituer sa propre ordonnance de garde ou de visite).

La Convention de la Haye sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants traite également des questions de compétence et prévoit, à quelques exceptions près, que les tribunaux ayant compétence pour s'occuper des questions de garde sont ceux du lieu de résidence habituelle de l'enfant avant son déplacement.

La Loi sur le divorce prévoit que les tribunaux d'une province ou d'un territoire où l'un ou l'autre des époux ou ex-époux réside habituellement a compétence pour traiter des questions de garde.  Le tribunal peut transférer une procédure de garde à un tribunal d'une autre province dans le cas où « l'enfant à charge concerné par l'ordonnance a ses principales attaches dans cette province[84] », mais n'est pas obligé de le faire.  Cette approche diffère considérablement des lois provinciales en matière de garde et d'exécution du droit de garde.  Elle a eu également pour résultat que la garde d'enfants résidant habituellement dans une province soit déterminée par des tribunaux d'une autre province dans laquelle les enfants avaient des liens plus ténus ou plus récents.

Recommandation 13

Le Comité sur le droit de la famille recommande que la Loi sur le divorce et les lois provinciales et territoriales en la matière confèrent aux tribunaux de la province ou du territoire où se trouve la résidence habituelle de l'enfant la compétence sur les questions relatives aux de garde et de visite, sous réserve de restrictions fondées sur le consentement et sur des considérations de sécurité et compte tenu, si elles s'appliquent :

  • des dispositions de certaines lois provinciales concernant la compétence en matière d'attribution des droits de garde et de visite;
  • des législations spécifiques relatives à l'exécution du droit de garde;
  • de la Convention de La Haye sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants.
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