Rapport fédéral-provincial-territorial final sur les droits de garde et de visite et les pensions alimentaires pour enfants

Partie 1: Droits de Grade et de Visite (suite)

H: Réglement des Questions Relatives à la Parentalité dans le Cadre du Système de Droit Familial

Introduction

Le mandat du Comité sur le droit de la famille, pour le présent projet, consistait à « déterminer les questions de garde et de droit de visite qui sont soulevées avant, pendant et après les conflits familiaux et à formuler des recommandations à cet égard ».  Les deux sections précédentes du présent rapport traitent des principales questions en matière de loi et de services.  La troisième section porte sur la façon dont le système de justice familiale aborde les autres questions de garde et de droit de visite dans les familles séparées ou en voie de séparation, depuis la naissance d'un enfant jusqu'aux diverses étapes qui marquent l'éclatement de la famille.  À la suite de cet examen, le Comité sur le droit de la famille a cerné un certain nombre de domaines pouvant bénéficier de mesures législatives, d'une amélioration des services, de recherches ou de travaux plus approfondis.

Au moment de la séparation, les parents sont confrontés à d'importantes interrogations juridiques lorsqu'ils ont à régler la question des rôles parentaux futurs :

  • Quelle loi s'applique à la situation?  Loi provinciale?  Loi fédérale (Loi sur le divorce)?  L'une et l'autre?
  • Quelles sont les principales caractéristiques de ces lois?  Quelles sont les différences?
  • Comment faire en sorte que le point de vue de l'enfant soit entendu et compris?
  • Quelles sont les différentes possibilités d'organisation parentale?
  • Quels sont les éléments importants ou les circonstances particulières qui entrent en jeu dans le processus décisionnel?
  • Quelles dispositions s'appliqueront par défaut si les parents décident de ne pas conclure une entente formelle?

Après avoir collecté l'information, les parents peuvent décider d'une entente avec l'aide de professionnels qualifiés comme des avocats et des conseillers familiaux.  Si aucune entente n'est possible, les parents peuvent recourir au tribunal.  Il existe plusieurs méthodes de règlement des différends d'une affaire judiciaire dont certaines peuvent être ordonnées par un juge bien qu'elles demeurent extérieures au processus judiciaire (par exemple les expertises et la médiation), alors que d'autres font partie du processus judiciaire (par exemple les conférences de cas, les rencontres préparatoires au procès et la possibilité d'obtenir la divulgation de certaines informations).  À la suite de la mise en place d'un arrangement parental, il peut être nécessaire de faire exécuter ou de modifier cet arrangement, ce qui peut déclencher à nouveau tout le processus décisionnel.

De nombreuses familles ont des problèmes particuliers qui compliquent le processus habituel, plus particulièrement les cas où le comportement de l'un ou l'autre des deux parents met en danger la participation de l'autre parent ou de l'enfant à une négociation directe des questions de garde et de droit de visite.  Parmi ces situations particulières, on mentionnera la violence familiale et l'enlèvement d'enfants.  D'autres problèmes tels que la toxicomanie et la maladie mentale peuvent empêcher un parent de s'occuper de l'enfant.

Dans de nombreux cas de séparation, un parent prend la décision de se séparer contre la volonté de l'autre.  L'autre parent peut alors négocier les questions relatives aux enfants pour maintenir le contact avec l'ancien partenaire ou dans l'espoir d'une réconciliation; il peut ne pas vraiment comprendre toutes les ramifications qui sous-tendent les ententes entourant les arrangements parentaux.  De l'autre côté, un parent que l'on a délaissé peut éprouver du ressentiment et, par vengeance, prendre des positions déraisonnables concernant les arrangements parentaux.  Le risque est réel que l'un ou l'autre parent puisse consciemment ou non utiliser les enfants pour répondre à ses propres besoins.

De plus, de nombreux parents ne vivent jamais ensemble avec leurs enfants biologiques.  Ces cas doivent être abordés dans toute discussion sur la garde et le droit de visite.

Les étapes marquant l'éclatement de la famille

Lorsque les parents n'habitent jamais ensemble

Les responsabilités parentales des parents qui ne se marient pas ou n'habitent pas ensemble sont régies complètement par la législation de la province ou du territoire dans lequel ils habitent.  Alors que toutes les autres lois provinciales et territoriales établissent que les droits de l'enfant sont les mêmes, qu'il soit né dans le mariage ou hors mariage, les provinces et les territoires ont des positions différentes concernant la garde et le droit de visite d'un enfant né de parents qui n'ont jamais habité ensemble.

Les lois de la Saskatchewan prévoient que « le père ou la mère avec qui un enfant réside est son seul gardien légitime si ses père et mère n'ont jamais cohabité après sa naissance ».  La garde en vertu des lois de la Saskatchewan est définie comme « tutelle à la personne d'un enfant; sont assimilés à la garde, la charge, l'éducation et tous les autres droits accessoires à la garde, compte tenu de l'âge et de la maturité de l'enfant[121] ».  Autrement dit, c'est la personne avec qui l'enfant demeure qui a, à la fois, la garde physique et le pouvoir décisionnel.  Selon la loi de Colombie-Britannique, la mère est le seul gardien, ayant donc la garde des biens et la garde de la personne de l'enfant à moins qu'un tribunal en décide autrement[122].

Certaines lois n'établissent pas de distinction expresse entre le cas où les parents cohabitent après la naissance de l'enfant et les cas où ils ne cohabitent pas.  Plusieurs autres ont la même approche que la loi ontarienne qui prévoit que « si les parents d'un enfant sont séparés et que l'enfant vit avec son père ou sa mère avec le consentement, même tacite, ou l'acquiescement de l'autre, le droit que l'autre personne a de faire valoir son droit de garde et ses droits accessoires, mais non son droit de visite, sont suspendus jusqu'à ce qu'un accord de séparation ou une ordonnance prévoie le contraire[123] ».

Dans certains cas, c'est la filiation elle-même qui fait l'objet d'un débat.  Cela se produit souvent dans le contexte de la pension alimentaire pour enfants où c'est la paternité qui est habituellement en jeu.  Toutes les provinces et tous les territoires ont des lois qui précisent la façon dont les tribunaux règlent cette question.  Les dispositions statutaires sont toutes différentes, mais il existe d'importants éléments communs.  Presque toutes les lois contiennent des dispositions établissant une présomption de paternité, dans certains cas, et prévoient qu'une personne est présumée, dans ces cas-là,  être le père à moins que le contraire ne puisse être prouvé selon toute probabilité.  Les circonstances donnant lieu à une présomption comprennent normalement les cas suivants :

  • L'homme était marié avec la mère au moment de la naissance de l'enfant.
  • L'homme était marié avec la mère et le mariage a pris fin par décès ou dissolution du mariage dans les 300 jours de la naissance de l'enfant.
  • L'homme et la mère ont reconnu par écrit que l'homme est le père de l'enfant.
  • L'homme cohabitait avec la mère dans une relation relativement permanente au moment de la naissance de l'enfant ou l'enfant est né dans les 300 jours suivant la fin de la cohabitation.
  • L'homme a été reconnu par un tribunal comme étant le père de l'enfant[124].

Lorsqu'un enfant naît de parents qui ne cohabitent pas, la première étape juridique pour établir la filiation est l'enregistrement de la naissance.  Les provinces et territoires ont des exigences différentes aux termes de leurs lois concernant l'enregistrement de la naissance et ses effets sur l'établissement de la paternité.

Étant donné qu'un nombre croissant d'enfants canadiens naissent de parents non mariés, le Comité sur le droit de la famille estime qu'il faut poursuivre le travail pour voir si des modifications législatives sont nécessaires afin d'en arriver à une certaine uniformité entre les juridictions.  Cet examen pourrait venir à propos compte tenu du projet de loi fédéral sur les techniques de reproduction.

Recommandation 25

Le Comité sur le droit de la famille recommande aux provinces et aux territoires de réviser leur législation entourant l'établissement et la reconnaissance du statut parental et des droits relatifs à la garde et au droit de visite après la naissance d'un enfant, afin de déterminer quels aspects exigent des mesures législatives ou la mise en place de services, et de formuler des recommandations à cet égard.

Lorsque des parents conjoints de fait se séparent

Lorsque des parents cohabitent ensemble avec leurs enfants, trois principaux modèles de garde et d'accès s'appliquent au Canada au moment de la séparation.  Ces modèles s'appliquent dès la séparation jusqu'à ce qu'il y ait une entente officielle légalement reconnue entre les parents ou une ordonnance d'un tribunal.  Dans certaines provinces ou certains territoires, le parent avec qui vivent les enfants a la garde physique et le pouvoir décisionnel et l'autre parent peut avoir un droit de visite.  Dans d'autres, le parent avec qui vivent les enfants a la garde physique de ces derniers, l'autre parent a un droit de visite et ils partagent le pouvoir décisionnel.  Selon un troisième modèle, les parents continuent d'avoir la garde conjointe jusqu'à ce qu'un tribunal en décide autrement.  Au Québec, les enfants demeurent sous l'autorité des deux parents.

Les points de départ de ces modèles sont très différents pour des parents qui se séparent.  Plusieurs parents ne comprennent pas les différences subtiles entre ces modèles.  Ces parents concluront leurs propres ententes parentales concernant le soin des enfants et utiliseront des termes comme garde, droit de visite, tutelle, autorité parentale, résidence, soin, contrôle ou visite, sans faire de liens avec les lois en vigueur dans leur province.

Du point de vue de l'intérêt de l'enfant, il faut atteindre un équilibre entre deux principes majeurs.  D'un côté, les conditions de vie de l'enfant doivent être stables afin que le parent avec qui l'enfant réside puisse s'occuper efficacement de l'enfant et que celui-ci ne soit pas l'objet d'un déplacement intempestif par l'autre parent, ou victime de violence ou de comportements parentaux inadéquats.  D'un autre côté, le modèle législatif ne doit pas nuire aux liens que l'enfant avait avec les deux parents avant la séparation.  Chaque province ou territoire doit tenter d'atteindre son propre équilibre, en fonction de l'évaluation et des perceptions des normes sociétales.

Lorsque des abus, de la violence, une maladie mentale ou le bien-être de l'enfant ont forcé un des parents à se séparer, celui-ci doit faire appel à la protection des tribunaux afin d'obtenir un arrangement concernant la garde et le droit de visite qui soit différent de la solution « par défaut » prévue dans la loi.  Des précautions additionnelles peuvent être requises au moment de demander l'opinion de l'enfant dans ces situations puisque le stress peut nuire à sa santé mentale et à son développement.  Il risque de s'identifier au parent abuseur, de se considérer comme le sauveur du parent mentalement malade ou toxicomane ou de se blâmer d'avoir révélé l'abus[125].

Le fait de la séparation est l'occasion pour le gouvernement et pour la communauté d'apporter un soutien aux parents et aux enfants.  L'aide aux parents qui viennent de se séparer peut prendre la forme de services d'information et d'éducation; de formation offerte aux personnes qui serviront probablement de premier point de contact, comme les avocats, les conseillers, les travailleurs sociaux, les médecins et les conseillers religieux; et de soutien sur le plan émotif pour les parents qui ont besoin de temps pour accepter la réalité de la séparation.  De plus amples détails sur les recommandations du Comité sur le droit de la famille en matière de services sont présentés dans le présent rapport à la section intitulée « Choix de services et résultats ».

Lorsque les parents n'arrivent pas à s'entendre sur les modalités d'exercice des responsabilités parentales

Qu'ils aient cohabité ou n'aient jamais demeuré ensemble, de nombreux parents ne concluront aucune entente formelle sur la responsabilité à l'égard des enfants, et ce pour plusieurs raisons.  Par exemple, lorsqu'un parent, habituellement le père, a peu de contact ou aucun contact avec les enfants, les parents peuvent ne voir aucun avantage à conclure une entente formelle.  De même, lorsque les parents peuvent collaborer pour gérer la situation sans conflit ou qu'ils n'ont pas les ressources nécessaires, ils peuvent choisir de ne pas conclure d'entente formelle.  Environ le tiers des parents séparés n'auront pas d'entente parentale formelle[126].

D'autres parents concluront des arrangements parentaux écrits et sanctionnés légalement concernant les modalités d'exercice des responsabilités parentales.  Cet arrangement est le plus souvent inclus dans l'accord de séparation.  Seule une minorité de parents obtiendra une ordonnance du tribunal.  La plupart des accords de séparation sont préparés avec l'aide d'un ou de plusieurs avocats.  Certains contiendront très peu d'information sur les arrangements parentaux tandis que d'autres comporteront un plan parental détaillé.

Les plans parentaux contiennent généralement : un emploi du temps détaillé touchant les conditions de vie de l'enfant; une répartition des pouvoirs de décision sur les différents aspects de la vie de l'enfant (un parent peut être responsable, par exemple, de l'éducation religieuse alors que l'autre prend en charge sa participation à des sports d'équipe); des restrictions sur les changements de résidence de l'enfant ou des parents; des dispositions sur les vacances avec l'enfant; et un mécanisme de résolution des conflits.  Les plans parentaux permettent de prévenir plusieurs des conflits qui surviennent d'habitude lors des séparations, mais pour le parent qui est très dominant ou qui entend garder contact avec son ex-époux, de tels plans peuvent fournir l'occasion d'interminables séances de négociations.  Dans le cas d'un ex-époux violent, un plan parental peut être un outil très efficace de contrôle, puisqu'il ne change pas la présomption qui sous-tend la plupart des lois, soit que les parents partagent le pouvoir décisionnel.  Habituellement, le plan n'est exécutoire que par les parents entre eux sur une base volontaire et tel parent a très peu d'options réelles si l'ex-conjoint choisit d'ignorer les règles établies dans le plan[127].

Les avocats rédigent généralement l'ébauche des ententes de séparation et des ordonnances par consentement.  Ils peuvent simplement mettre sur papier les conditions de l'entente conclue par les parties elles-mêmes, avec ou sans l'aide d'autres parties, comme des médiateurs.  Lorsque les parties sont incapables de conclure une entente, les avocats aident les parties à s'entendre par des négociations.  Les avocats encouragent souvent les clients à envisager la médiation, un plan parental ou une conciliation durant la préparation d'un accord de séparation.  Si la marge de désaccord est mince, une négociation directe entre les avocats évitera à la famille d'avoir recours à un autre professionnel.  Dans bien des cas, le règlement des problèmes de garde et de droit de visite des enfants par un accord de séparation peut constituer pour les parties une solution plus souple et plus complète qu'une ordonnance du tribunal ou, du moins, fonder une entente aussi durable qu'une ordonnance du tribunal.

Dans quelques régions des États-Unis et du Canada, les avocats ont recours à une nouvelle approche pour la résolution des conflits familiaux, le droit collaboratif familial.  Les avocats, formés en négociation raisonnée, travaillent avec leurs clients et les autres avocats afin de négocier une entente au cours d'une rencontre face à face.  Avant le début des négociations, avocats et clients s'entendent pour renoncer aux litiges; en cas d'échec des négociations, les clients doivent embaucher de nouveaux avocats.  L'accent est donc clairement mis sur le règlement.

La Loi sur le divorce exige des avocats qu'ils informent leurs clients de la possibilité de recourir à des services d'orientation et de médiation et qu'ils discutent des avantages de la négociation sur la garde et les pensions alimentaires de soutien.  Avec l'éventail actuel des mécanismes de résolution de conflits, allant de l'arbitrage au droit collaboratif, il est possible que les exigences actuelles de la législation et les dispositions semblables des lois provinciales ou territoriales soient trop restreintes.

Recommandation 26

Le Comité sur le droit de la famille recommande aux gouvernements d'encourager la création d'une pratique de droit collaboratif familial comme une nouvelle option à proposer aux parties pour la résolution des conflits.

Recommandation 27

Le Comité sur le droit de la famille recommande que les lois sur le droit de la famille obligent les avocats à informer les clients de tout l'éventail des options possibles pour la résolution des conflits.

Lorsque des parents mariés décident de divorcer

Tout comme le mariage, le divorce est un événement juridique.  Il ne peut s'accomplir sans une décision du tribunal.  Seules les personnes mariées doivent obtenir un divorce, mais ce ne sont pas toutes les personnes mariées qui obtiendront un divorce, puisque cela n'est généralement pas nécessaire du point de vue juridique à moins qu'un des anciens époux décide de se remarier[128].

Lorsque des parents divorcent, ils peuvent conclure des arrangements parentaux en vertu de la Loi sur le divorce.  En raison de la structure de la constitution canadienne, si l'un des parents décide de passer par la Loi sur le divorce pour en arriver à des arrangements parentaux, les procédures en cours devant les tribunaux provinciaux pour déterminer la garde ou le droit de visite sont suspendues ou terminées.  Le poids de la loi fédérale est d'une importance capitale puisque le parent qui se rend compte d'une différence appréciable entre les deux législations et perçoit que la loi fédérale est avantageuse pour lui, demandera plutôt le divorce.

À l'heure actuelle, en vertu de la Loi sur le divorce, un juge peut ajourner une procédure de divorce afin de permettre aux parents de tenter une réconciliation.  Il serait peut-être bon que la Loi sur le divorce autorise également le juge à ajourner les procédures afin que les parties puissent tenter de résoudre leurs différends hors cour, grâce à une médiation ou à un autre mécanisme non judiciaire de règlement des différends.

Si le Comité sur le droit de la famille appuie le recours aux solutions de rechange aux procédures juridiques pour le règlement des différends entre parents, il n'existe pas de consensus sur la nécessité d'autoriser un juge, en vertu de la Loi sur le divorce, à forcer les parents à avoir recours à la médiation, à une évaluation ou à d'autres services financés par les provinces.  Comme la plupart des provinces ou territoires prévoient le recours aux approches alternatives de règlement des différends selon les règles de la cour ou dans le cadre des lois, il faut déterminer s'il y a des limites juridiques ou pratiques à la capacité d'accéder à ces services dans les cas soumis à la Loi sur le divorce.

De plus, les Canadiens sont de plus en plus mobiles et il n'est pas rare que l'un des parents déménage pour tirer avantage de meilleures possibilités d'emploi ou pour d'autres raisons et quitte la province ou le territoire où la famille résidait, après la rupture du mariage ou de la relation.  L'uniformité relative des lois fédérales, provinciales et territoriales présente l'avantage de réduire la confusion au sujet des lois qui s'appliquent aux liens familiaux au Canada et du processus décisionnel centré sur les enfants.

Recommandation 28

Le Comité sur le droit de la famille recommande que les gouvernements s'appliquent à garantir aux enfants un traitement et une protection semblables partout au Canada en apportant une certaine cohérence dans les lois touchant les droits de garde et de visite et les pensions alimentaires pour enfants.

Lorsque les parents demandent l'aide des tribunaux

Il ne serait pas prudent ou raisonnable pour certaines familles de conclure elles-mêmes leurs ententes parentales en raison de conflits, de détresse émotive, de valeurs opposées, de violence domestique, de maladie mentale grave ou de toxicomanie qui peuvent placer un des parents ou les enfants en situation de danger.  Certaines familles tenteront de conclure leurs propres ententes parentales, mais n'y parviendront pas, tandis que d'autres se retrouveront devant les tribunaux parce qu'une ordonnance du tribunal est une condition préalable nécessaire pour en arriver à un arrangement parental (ils doivent par exemple obtenir un jugement confirmant qu'ils sont les parents afin de pouvoir demander un droit de visite) ou pour d'autres raisons (l'obtention de prestations de sécurité du revenu par exemple).

L'activité des tribunaux est régie par deux éléments : la loi applicable et les procédures du tribunal (généralement déterminées par les règles du tribunal).  En vertu de la Constitution, chacune des provinces contrôle les procédures de ses tribunaux.  Comme il a été dit ci-dessus, les lois provinciales s'appliquent à tous les parents qui ne sont pas mariés.  Même les parents mariés peuvent choisir d'intenter des procédures en vertu de la loi provinciale plutôt qu'en vertu de la Loi sur le divorce.  Dans certaines provinces, il y a deux niveaux de tribunaux qui peuvent statuer sur les questions de droit familial; dans ces cas, seule la cour supérieure peut accorder un divorce.  En général, les frais de justice et les honoraires d'avocat sont plus élevés dans le cas des cours supérieures et les procédures sont plus complexes. Certains parents préfèrent donc résoudre leurs problèmes devant les tribunaux inférieurs.  Dans d'autres provinces et dans certaines régions, les deux niveaux sont unifiés, si bien qu'une seule cour a le pouvoir de prendre toutes les décisions concernant le droit de la famille.

Les instances au Canada sont de nature accusatoire, ce qui signifie que chaque personne est responsable de présenter les faits et le droit afin de convaincre le juge du bien-fondé de sa cause. Étant donné que la fonction de parent implique des contacts continus, la résolution des problèmes par le modèle accusatoire peut aller à l'encontre du but recherché.  Les parents qui considèrent leur cause comme une bataille, où il y aura un gagnant ou un perdant, n'ont pas les outils nécessaires pour maintenir une relation basée sur la collaboration.  En réponse à cette lacune, plusieurs provinces ont ajouté des mécanismes de soutien et des étapes additionnelles au processus judiciaire lorsque la garde des enfants est en cause, afin d'assurer que l'intérêt des enfants demeure au centre des préoccupations.

Recommandation 29

Le Comité sur le droit de la famille recommande aux tribunaux d'utiliser à bon escient les mécanismes judiciaires et extrajudiciaires de règlement des différends afin d'éviter le durcissement des positions, de favoriser un règlement rapide et de délimiter les points en litige.

Étapes des procédures judiciaires

Les procédures judiciaires varient d'une province à l'autre et entre les niveaux du système judiciaire dans les provinces ou territoires où existent toujours deux niveaux. La procédure civile régit habituellement les procédures de droit de la famille, même si certaines provinces ont adopté des procédures propres aux questions de droit de la famille.  On a déjà tenté de simplifier le langage utilisé dans les codes de procédure s'appliquant au droit de la famille afin de permettre au profane de mieux comprendre le processus.

Les tribunaux civils, particulièrement les cours supérieures mises en place par le gouvernment fédéral, tendent à avoir des codes de procédure très détaillés.  Cela permet des poursuites complexes sur une diversité de questions civiles, y compris les différends commerciaux.  Le langage et les procédures du tribunal sont souvent très complexes pour les parents qui sentent que leur décision sur les rôles parentaux a été transférée à un processus sur lequel ils ont peu de contrôle.  Ainsi, les résultats d'une étude sur l'efficacité de la médiation au Manitoba révèlent que seul un petit nombre de participants estimaient avoir un certain contrôle sur le processus judiciaire[129].

Habituellement, un parent peut obtenir, tôt dans le processus, une ordonnance intérimaire ou temporaire qui restera en vigueur jusqu'au règlement de la question, soit par une entente, soit par un procès.  La plupart des appareils judiciaires prévoient au moins une rencontre préparatoire dirigée par un fonctionnaire judiciaire, afin de discuter des possibilités de résoudre une part des problèmes ou tous les problèmes entre les parties.  Dans les cas de tribunaux spécialisés, il peut y avoir plusieurs rencontres avec un juge avant le procès.

Au Canada, la plupart des instances de droit de la famille font l'objet d'une gestion des cas, ce qui signifie que le juge ou le personnel du tribunal tente de faire respecter le calendrier aux parties et de s'assurer que l'affaire soit résolue.  Ce processus de gestion des cas peut ajouter des étapes additionnelles au processus puisque les parents doivent signaler au tribunal pourquoi leur cas ne progresse pas.  Les systèmes de gestion des cas doivent pouvoir s'adapter aux problèmes particuliers survenant dans des cas de droit de la famille.  Ils doivent notamment assurer que dans les situations urgentes, comme les cas de violence ou de déplacement illicite d'un enfant, les procédures de gestion des cas n'empêchent pas les familles de comparaître devant un juge le plus tôt possible.

Recommandation 30

Le Comité sur le droit de la famille recommande que les systèmes de gestion des cas permettent d'accélérer le processus de décision judiciaire quand il en va de l'intérêt de l'enfant de régler d'urgence une affaire.

À tout moment pendant le processus judiciaire, les parents peuvent conclure une entente parentale.  Comme ils ont présenté une demande à la cour, cette entente est souvent intégrée à une ordonnance du tribunal par consentement.  Si aucune entente n'est conclue, l'instance se poursuit jusqu'au procès, où les preuves sont alors présentées.  À la conclusion du procès, le juge rendra une ordonnance portant sur les arrangements parentaux.

Les décisions de la cour et les procès jouent un rôle dans la protection des parents et des enfants qui pourraient être victimes de violence ou de manipulation.  Cependant, puisqu'à l'exception de la législation sur la protection des enfants, le droit de la famille relève généralement du droit privé et que les parents doivent se charger eux-mêmes des procédures, le processus judiciaire tend à favoriser le parent qui a le plus de ressources financières.  Les fonds dédiés à l'aide juridique ne sont pas distribués également au pays, et ils ne sont pas répartis de façon égale entre le secteur du droit civil et le secteur du droit criminel.

Lorsque le tribunal rend une ordonnance

Un tribunal ne peut rendre une ordonnance que sur une question soulevée par l'un des deux parents.  L'un ou l'autre des parents doit s'adresser au tribunal pour l'organisation des arrangements parentaux avant que le tribunal ne puisse rendre une ordonnance.  Les ordonnances peuvent être intérimaires (temporaires jusqu'à ce qu'une ordonnance définitive soit rendue), ou définitives.  Le qualificatif définitif  d'une ordonnance portant sur les arrangements parentaux peut cependant induire en erreur puisque la loi permet la modification d'une ordonnance s'il est dans l'intérêt de l'enfant de le faire et s'il y a eu des changements importants depuis que l'ordonnance a été rendue.

Afin que des parents mariés puissent divorcer, le tribunal doit rendre un jugement de divorce.  Souvent, les arrangements parentaux inclus dans l'accord de séparation ou conclus par suite de négociations sont incorporés dans le jugement de divorce.

Au Canada, les ordonnances du tribunal sont souvent rédigées par les avocats qui représentent les parents ou par le personnel du tribunal.  Le niveau de détail de l'organisation des responsabilités parentales dans ces ordonnances peut varier.  Certains tribunaux incluront un plan parental détaillé tandis que d'autres énonceront simplement que les parents ont la garde conjointe des enfants.  Les tribunaux du Canada peuvent ordonner une grande diversité dans l'aménagement des rôles parentaux.  La jurisprudence confirme qu'un tribunal peut inclure toute condition dans une ordonnance de garde ou de visite qu'il juge nécessaire pour donner effet à celle-ci.

Si les parents ont comparu devant les tribunaux, l'ordonnance du tribunal représente la principale description de leur future relation en tant que parents.  Les parents tireront avantage d'une ordonnance rédigée dans un langage clair et sans équivoque, décrivant clairement la responsabilité de chacun des parents à l'égard des enfants.  Puisqu'ils ont dû se tourner vers les tribunaux pour résoudre leur différend, il est raisonnable de croire qu'ils auront besoin de conseils ou d'orientation pour résoudre les conflits à venir.  Il est donc important que l'ordonnance soit claire en prévision de son exécution.  Le Manitoba a traité de la clarté des ordonnances de façon proactive en élaborant dans le cadre d'un projet-pilote un modèle de dispositions que les juges et les avocats peuvent inclure dans les ordonnances[130].

Recommandation 31

Le Comité sur le droit de la famille recommande que le libellé des ordonnances soit clair et cohérent pour permettre aux parties de bien comprendre leurs obligations et pour assurer le respect et la bonne exécution des ordonnances.

Lorsqu'une personne doit faire modifier l'organisation des rôles parentaux

Les enfants grandissent et les familles changent.  Les arrangements parentaux ou les décisions concernant l'éducation d'un enfant devront être modifiées plusieurs fois pendant la vie de l'enfant.  Même lorsque des décisions définitives ont été prises par les parents, des changements, comme de nouvelles relations des parents, le désir de l'un ou des deux parents de déménager, le passage de l'enfant à l'adolescence et des modifications dans la situation financière peuvent entraîner une réévaluation des arrangements.  La façon dont le changement est fait est déterminée, en grande partie, par la forme de l'arrangement originel.

Habituellement, une entente parentale écrite peut être modifiée par d'autres ententes écrites signées par les deux parties et leurs témoins.  Plusieurs accords de séparation renvoient à des mécanismes de règlement des différends, y compris la médiation et l'arbitrage, afin d'aider les parents à déterminer les termes de la modification.

Une ordonnance du tribunal ne peut être modifiée que par une autre ordonnance du tribunal.  Ainsi, même lorsque les parents sont d'accord, si l'entente parentale est incluse dans un jugement de divorce ou une ordonnance de garde et de visite, ils devront retourner devant les tribunaux pour faire modifier l'ordonnance.  Certains parents ont besoin de l'aide et de la protection du tribunal même lorsqu'ils ont conclu une entente.  Par exemple, l'exercice de révision judiciaire en cas de changements dans la situation des parents, peut éviter la coercition exercée par un parent sur l'autre.  Cependant, lorsque les parents obtiennent une ordonnance, non en raison d'un conflit, mais pour d'autres raisons, comme l'obtention de prestations sociales, l'instance visant à changer les arrangements peut déclencher les hostilités.  En d'autres termes, une audience devant le tribunal, avec tous les coûts émotifs et financiers qui s'y rattachent, n'est pas nécessaire dans certains cas.

Recommandation 32

Le Comité sur le droit de la famille recommande la mise en place de procédures permettant, lorsqu'il y a consentement, la modification rapide des ordonnances de garde et de droit de visite de même que des ordonnances alimentaires, et ce, sans audience devant le tribunal.

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