Progrès vers la justice pour les communautés autochtones en milieu urbain au Canada

Par Aaron Mills203

Projet et approche

Le présent rapport vise à orienter l’élaboration du volet de la Stratégie en matière de justice autochtone (SJA) du ministère de la Justice du Canada (le Ministère) qui concerne les Autochtones en milieu urbain. On m’a demandé d’examiner deux questions précises dans mes recommandations :

En ce qui concerne la deuxième question, on m’a dit que la référence au « système de justice » vise à aller au-delà du contexte criminel, tout en l’incluant, bien sûr.

On m’a également demandé de ne pas me concentrer sur les défis et les problèmes déjà documentés dans le cadre d’enquêtes, de commissions et de recherches spécialisées204. Ma tâche consiste plutôt à formuler des aspirations : on me demande d’énoncer une voie à suivre, une vision pour l’avenir. Élément important, on m’encourage à aller de l’avant sans m’inquiéter des intérêts du gouvernement fédéral (y compris du Ministère). On m’incite particulièrement à m’engager dans la perspective de la revitalisation du droit autochtone – c’est-à-dire le rétablissement du droit autochtone – dans la mesure où cela se rapporte à la question de la recherche. Cet aspect est important, parce que je considère, à titre de point de départ, que les systèmes de droit et de gouvernance autochtones n’ont jamais été légitimement abolis. Bien que gravement endommagé, le droit autochtone est encore appliqué dans de nombreuses communautés autochtones. Avec un travail minutieux et un soutien adéquat, je pense que cette réalité pourrait exister dans toutes les communautés autochtones du Canada.

Mon approche est la suivante. Je commencerai par expliquer que les deux enjeux prioritaires mentionnés ci-dessus sont des conséquences du colonialisme « interne »205. Cela signifie que, bien que nous puissions répondre (améliorer) à ces deux enjeux en nous y attaquant directement, nous ne pouvons les transformer (les éliminer) qu’en mettant fin au colonialisme interne. En ce qui concerne le colonialisme interne, la question qui se pose alors est celle-ci : à quoi ressemblerait la fin de ce colonialisme interne? La réponse habituelle est que le Canada devrait redonner l’autorité politique (souveraineté) aux communautés autochtones, en reconnaissant leur souveraineté. À mon avis, surtout dans le contexte autochtone urbain, cette réponse habituelle présente de graves problèmes. Le Canada devrait plutôt redonner l’autorité juridique (légalité) aux communautés autochtones en milieu urbain.

La question qui se pose maintenant est la suivante : quel genre d’autorité juridique convient aux communautés autochtones en milieu urbain? Dans l’approche que je suggère, les Autochtones en milieu urbain exercent une certaine autorité à l’égard du droit canadien (dans la mesure où il concerne les Autochtones en milieu urbain) ainsi qu’une autorité en ce qui concerne la création d’un système de droit autochtone délibérément incomplet propre aux Autochtones en milieu urbain. L’idée fondamentale est qu’à mesure que la capacité de ces derniers se renforce, la dépendance à l’égard des premiers diminue. Toutefois, j’explique ci-dessous que le droit autochtone en milieu urbain ne devrait jamais devenir un système complet de droit, animé par sa propre autorité. Le coût de cette autorité serait assumé non seulement par le Canada, mais aussi par le ou les peuples autochtones auxquels appartient le territoire traditionnel où se trouve la communauté urbaine.

Cependant, même une autorité juridique autochtone en milieu urbain incomplète représentera un changement radical dans la façon dont le droit est imaginé au Canada. Bien qu’il ne s’agisse pas d’une nouvelle idée, l’une des principales constatations que je présente est que les systèmes de droit autochtones issus de leur propre autorité sont axés sur le bien-être, et non sur la justice. Je suggère donc qu’une SJA oriente les communautés autochtones en milieu urbain vers le bien-être et les soutienne adéquatement dans leur démarche. J’explique que, pour ce faire, il faudra entre autres établir un sentiment positif d’appartenance à la communauté autochtone en milieu urbain afin que chaque membre soit honoré pour ses contributions et soutenu.

Pour conclure mon introduction, j’aimerais dire que je suis conscient qu’un grand nombre de lecteurs aborderont le présent rapport en s’attendant à trouver des recommandations qui soutiennent l’idée de la souveraineté autochtone (c’est-à-dire que des institutions familières comme les assemblées législatives et les tribunaux devraient maintenant être gérées par et pour les peuples autochtones). Une telle attente est compréhensible, car elle est fondée sur le contexte familier des institutions juridiques et politiques canadiennes. Toutefois, de façon générale, le présent rapport ne recommande pas le développement d’idées familières sur le droit et la justice, et il ne recommande donc pas une telle approche pour une SJA. Au lieu de la souveraineté autochtone, elle vise la légalité autochtone (autorité juridique), une idée qui est loin d’être aussi bien comprise. L’un des enseignements les plus importants de ma défunte grand-mère est que, lorsque les systèmes de droit des peuples autochtones sont fondés sur leurs propres sources d’autorité, ils n’ont pas besoin de la souveraineté pour fonctionner206. Par conséquent, le présent rapport vise à ouvrir de nouvelles possibilités créatives sur la façon dont le droit autochtone devrait être traité dans le cadre d’une SJA moderne, plutôt que sur un plan détaillé pour la mise en œuvre de la SJA.

Le problème du colonialisme interne (ou « invasif »)

On ne peut pas aborder la surreprésentation des Autochtones dans le système de justice pénale du Canada (première question) ou la discrimination systémique à l’égard des Autochtones au sein du système de justice du Canada (deuxième question) sans comprendre les causes de ces problèmes. La réponse n’est pas si simple. En abordant la première question, et compte tenu de l’état de la lutte sociale et économique au sein de nombreuses communautés autochtones en milieu urbain au Canada, on pourrait être tenté de pointer du doigt la relation entre les indicateurs de bien-être social et les comportements que l’État reconnaît comme criminels. En abordant la deuxième question, on pourrait pointer du doigt les attitudes et les cultures institutionnelles qui véhiculent des préjudices à l’égard des Autochtones et qui dominent dans l’ensemble du système de justice du Canada. Ce n’est pas simple parce que ces deux réponses nous amènent à nous poser la question suivante : « D’où viennent ces problèmes? ». À mon avis, lorsque nous suivons cette question de près, nous constatons que la cause profonde est une forme de colonialisme appelé « interne » ou « invasif »207.

Le terme « colonialisme interne » ne fait pas référence à l’époque de la traite des fourrures ni à un fait historique. Il décrit plutôt une dynamique de pouvoir permanente (une sorte de relation) entre les peuples colonisateurs et les peuples autochtones, dans laquelle le premier exerce un pouvoir sur le deuxième. Il s’agit de la revendication par les peuples colonisateurs des terres et des compétences des peuples autochtones aux fins de la colonisation et de la gouvernance : pour une société colonisatrice qui a l’intention de s’établir208. Par la revendication d’une compétence sur les peuples autochtones et d’un titre sur leurs terres, le colonialisme interne désavoue le droit autochtone, sauf lorsque le pouvoir colonial invasif (dans le présent cas, le Canada) reconnaît une exception et fait une concession. Ainsi, lorsque le droit autochtone survit à l’autorité des colons, il le fait parce que le droit canadien l’a permis. Cette forme de colonialisme est donc appelée « interne » parce que, quels que soient les pouvoirs de droit et de gouvernance que les peuples autochtones conservent ou acquièrent, ils les détiennent au sein de l’autorité juridique et politique canadienne.

Dans cette dynamique, l’autorité juridique et politique canadienne est devenue la normalité, et l’autorité juridique et politique autochtone est rendue l’exception, même si les peuples autochtones ont été les premiers à habiter le territoire. Le droit canadien tente de dissiper les tensions en officialisant l’exceptionnalisme autochtone209. Ainsi, plutôt que de vivre dans des infrastructures et des systèmes sociaux, économiques, juridiques et politiques autorisés par le droit autochtone et faits pour les besoins particuliers des Autochtones, les Autochtones sont assujettis aux infrastructures et aux systèmes canadiens par l’entremise d’exceptions. Comme ces systèmes et infrastructures n’ont pas été conçus pour les circonstances particulières des Autochtones, ils sont souvent mal adaptés et peu (ou pas du tout) fonctionnels. À long terme, la conséquence prévisible d’infrastructures et de systèmes sociaux, économiques, juridiques et politiques mal adaptés et mal appliqués est que les communautés autochtones ne disposent pas d’infrastructures et de systèmes sociaux, économiques, juridiques et politiques sains et fonctionnels, et qu’elles subissent donc toutes sortes de préjudices systémiques. Ces derniers comprennent, entre autres, les résultats inférieurs en matière de santé et d’éducation, le chômage et la pauvreté, la prise en charge massive d’enfants et l’abus de pouvoir par la police, ainsi que l’absence d’infrastructures municipales de base. Les tribunaux canadiens, notamment la Cour suprême du Canada, ont à plusieurs reprises établi un lien direct entre le colonialisme et les préjudices systémiques (comme les questions centrales 1 et 2) subis par les communautés autochtones210.

Du colonialisme interne à l’autorité juridique autochtone

J’ai fait valoir jusqu’à maintenant que le colonialisme interne est la cause profonde de la surreprésentation des Autochtones dans les établissements carcéraux et du racisme envers ceux-ci dans l’ensemble du système de justice du Canada. Pour éliminer de tels problèmes, il faut éliminer le colonialisme interne. Maintenant, que signifie exactement l’élimination du colonialisme interne?

Une réponse typique des Autochtones (peut-être la réponse la plus fréquente) s’appuie sur le fait que ce que le Canada a injustement pris, c’est-à-dire les terres et les compétences autochtones, est fondamental à la souveraineté autochtone. La souveraineté autochtone est donc ce qui a été pris et ce qui doit être rendu. Cette proposition est souvent présentée en utilisant le terme « souveraineté », mais, tout aussi souvent, les expressions « autonomie gouvernementale », « autodétermination » ou « droits inhérents » sont utilisées. Présenter le problème central du colonialisme interne comme une question d’autorité politique présente un attrait intuitif : les Autochtones ne ressentent que trop profondément qu’ils n’ont pas l’autorité suprême dans la prise de décisions qui concernent leurs propres communautés. Il s’agit d’une injustice fondamentale que d’avoir un maître politique que l’on n’a pas choisi et qui détient une autorité politique à laquelle on n’a pas consenti.

Bien que je reconnaisse l’attrait évident d’une telle approche, je soutiens qu’elle est néanmoins malavisée. D’une part, du point de vue du droit autochtone, la notion de souveraineté est contrariante parce qu’elle suppose que l’autorité politique doit être coercitive et exercée selon une structure descendante sur les membres de la communauté politique. De la documentation traite de ce problème211. Mais même si le problème de la nature de l’autorité politique peut être résolu d’une manière conciliable avec des systèmes de droit et de gouvernance autochtones, la notion de souveraineté pose un problème résiduel pour les communautés autochtones en milieu urbain. La souveraineté politique est nécessairement une revendication à l’égard de l’autorité politique et elle est envisagée en fonction de limites clairement définies en matière de territoire et d’appartenance. Les communautés autochtones en milieu urbain ne possèdent aucune de ces caractéristiques212.

En ce qui concerne l’appartenance, il est rare que l’identité des peuples autochtones représentés au sein d’une communauté autochtone en milieu urbain corresponde uniquement à l’identité du ou des peuples autochtones auxquels appartient le territoire traditionnel où se trouve la communauté213. Un ou deux peuples autochtones peuvent être plus fréquemment représentés au sein d’une communauté autochtone en milieu urbain (parce qu’ils appartiennent au peuple autochtone hôte), mais la composition générale de la communauté est généralement diversifiée. Ces communautés sont composées de personnes issues de peuples autochtones distincts et comprennent souvent des familles de langues autochtones distinctes. Les membres individuels des communautés autochtones en milieu urbain n’ont donc pas souvent la même histoire, culture, langue et expérience du colonialisme. Leur sentiment d’identité autochtone partagée est donc vague et instable, défini par leur expérience commune et leur participation au contexte municipal plus vaste en tant que peuples autochtones (peu importe leur situation particulière). Comme le sentiment d’identité autochtone partagée est sujet à interprétation, il est difficile de déterminer clairement qui est inclus et exclu de l’appartenance dans ce contexte. Contrairement aux communautés autochtones rurales, qui ont habituellement des règles d’appartenance claires, il n’y a pas d’équivalent à une liste de membres pour les communautés autochtones en milieu urbain ni de conditions officielles d’entrée ou de sortie. Ce qui complique davantage les choses, c’est que les recensements canadiens continuent d’indiquer que les Autochtones vivant en milieu urbain sont souvent itinérants – au lieu de résider en permanence dans leur communauté, ils se déplacent entre les communautés autochtones en milieu urbain et rural.

Dans le même ordre d’idées, les frontières politiques entourant l’espace que les communautés autochtones en milieu urbain occupent sont, au mieux, ambiguës et souvent inexistantes. Dans bon nombre de milieux urbains canadiens, certains quartiers sont plus fortement associés aux peuples autochtones, mais il n’y a pas de frontières officielles qui séparent l’espace de la communauté autochtone en milieu urbain des autres espaces communautaires214. Comme elles n’ont pas la « proximité » requise des membres et du territoire, il semble peu probable qu’une communauté autochtone en milieu urbain puisse présenter une revendication de souveraineté.

La « transparence » sur le plan du territoire et de l’appartenance des communautés autochtones en milieu urbain ne présente pas le même type d’obstacle si nous disons que c’est l’autorité juridique des peuples autochtones que le colonialisme interne a injustement accaparée et qui doit donc être restituée. Pour être clair, je ne dis pas que la proposition suivante est idéale. Elle s’accompagne de nombreux problèmes, parfois graves. Pourtant, je demeure convaincu que le fait de travailler sur ce que signifie l’autorité juridique autochtone dans le contexte des communautés autochtones en milieu urbain constitue une voie d’avenir pratique qui vaut la peine d’être explorée.

Qu’est-ce que l’autorité juridique autochtone?

Avant de passer au contexte autochtone urbain, une question se pose : « Qu’entendons-nous par autorité juridique autochtone? » Nous pourrions parler de concepts différents. La plus grande partie de mon travail porte sur le droit anichinabé, comme il m’a été enseigné par ma grand-mère et d’autres Aînés visés par le Traité no 3 et du sud du Manitoba. Lorsque je pense à l’autorité juridique anichinabée, j’ai en tête la légalité anichinabée. La légalité fait référence à « la propriété d’une loi », c’est-à-dire ce fait d’une loi, une loi215. De ce point de vue, l’autorité juridique anichinabée signifie non seulement être l’auteur de la loi anichinabé (c.-à-d. être celui qui génère, interprète et applique la loi anichinabée), mais aussi – et cet aspect est essentiel – avoir la capacité de repenser ce que le mot « loi » signifie du point de vue anichinabé.

Les Anichinabés pourraient donner une réponse différente à la question « qu’est-ce qui fait la loi? » Autrement dit, il ne suffit pas d’être mis dans la position de produire, d’interpréter et d’appliquer la loi anichinabée (pour ainsi dire, d’être aux commandes). Cette liberté n’est qu’un premier pas. Elle n’offrirait aux peuples autochtones que la liberté de gérer eux-mêmes les choses de la façon déjà établie par le Canada. Au-delà de cette première étape, nous devons être libres d’autoriser notre propre loi en fonction de ses propres termes conceptuels et de ses propres formes institutionnelles (c.-à-d. comme nos ancêtres l’ont vécu, mais en fonction de nos besoins contemporains). Cette norme de « légalité » de l’autorité juridique autochtone est ce que nous pourrions appeler une forme « complète » d’autorité juridique.

Bien que mon principal engagement universitaire porte sur la revitalisation des systèmes de droit autochtones dans toutes les formes de leur autorité juridique, je ne crois pas que la légalité autochtone doit être la norme appliquée à l’autorité juridique autochtone pour les communautés autochtones en milieu urbain aujourd’hui. Premièrement, pour des raisons semblables à celles mentionnées ci-dessus, les communautés autochtones en milieu urbain ne sont pas des « communautés » suffisamment solides pour produire et exploiter un système juridique animé par leurs propres lois autochtones. Deuxièmement, même si, avec le temps, elles étaient en mesure de le faire, je serais gravement préoccupé par l’injustice envers les peuples autochtones auxquels appartient le territoire traditionnel où se trouve l’environnement urbain. À quelques exceptions près, les systèmes de droit et de gouvernance autochtones n’ont jamais été légitimement abolis; si ce n’était pas de l’exercice du pouvoir colonial interne sur eux, ils continueraient de fonctionner (et dans de nombreuses communautés, bien que gravement endommagées, ils fonctionnent toujours). Par conséquent, tout autre système juridique, notamment celui des Autochtones vivant en milieu urbain, est un intrus deuxième venu et ne peut pas à juste titre perturber l’autorité des Autochtones colonisés qui étaient déjà là et qui n’ont jamais été légitimement déplacés. Je pense que des membres des communautés autochtones en milieu urbain sont d’accord avec cette sensibilité et que, par conséquent, la plupart des communautés autochtones en milieu urbain ne voudraient pas avoir la pleine autorité juridique216.

On pourrait appeler cela « l’inquiétude des intrus ». Fait important, cette inquiétude n’est pas soulevée puisque les communautés autochtones en milieu urbain aspirent à un degré d’autorité juridique qui ne porte aucunement atteinte à l’autorité juridique sous-jacente de leurs peuples autochtones hôtes. Cette approche plus modeste de l’autorité juridique autochtone – ce que nous pourrions appeler une autorité juridique partielle – est également plus pratique compte tenu des particularités du contexte autochtone urbain dont il a été question ci-dessus. Les autres questions sont les suivantes : premièrement, à quoi pourrait ressembler un modèle d’autorité juridique autochtone partielle approprié dans le contexte autochtone urbain; et deuxièmement, comment peut-on y arriver? La première question porte sur la vision; la deuxième, sur l’aspect pratique. Je les aborde ensemble et je formule des recommandations pratiques tout en décrivant la vision.

Modèle d’autorité juridique autochtone partielle pour les communautés autochtones en milieu urbain

Cette section comprend trois sous-sections, chacune présentant un aspect de l’autorité juridique autochtone partielle pour les communautés autochtones en milieu urbain, et de façon essentielle, le type d’engagements que doivent prendre le Ministère et le gouvernement fédéral dans la SJA pour les soutenir. La première sous-section aborde les aspects généraux et fondamentaux de l’autorité juridique autochtone partielle dont découlent les deux prochaines sous-sections. La deuxième sous-section aborde ce que j’appellerai l’aspect « réactif » de l’autorité juridique autochtone partielle, c’est-à-dire la capacité de réagir à des préjudices immédiats. Étant donné le contexte immédiat du colonialisme interne canadien, cette section est nécessairement axée sur le droit canadien. La troisième sous-section tient compte de l’aspect « proactif » de l’autorité juridique autochtone partielle, c’est-à-dire la capacité de créer de façon proactive les conditions qui diminuent l’intensité et l’ampleur du préjudice dans la communauté. Cette capacité découle principalement du droit autochtone. Le modèle présente un mouvement progressif du premier aspect vers le second.

Engagements généraux et fondamentaux

Les six recommandations fondamentales de la SJA qui suivent représentent un paradigme pour la relation entre les Autochtones et le Canada, qui commence à dénouer le statu quo colonial interne. Il ne faut pas s’étonner qu’une relation postcoloniale – une relation qui imagine que le Canada exerce son pouvoir avec les peuples autochtones, et non sur eux – déstabilise considérablement les normes établies depuis longtemps en matière de comportement, de responsabilités et de droits du gouvernement fédéral, qui n’ont pas été considérés comme des intérêts légitimes des communautés autochtones (urbaines ou rurales) et qui ont longtemps bénéficié de cet échec. Encore une fois, on m’a invité à rêver grand.

Une vaste littérature soutient la proposition selon laquelle la plupart des systèmes de droit autochtone en Amérique du Nord, lorsqu’ils étaient habilités par leur propre autorité juridique, n’étaient pas orientés vers la justice, mais plutôt vers le bien-être217. La justice est l’idée que chaque personne assujettie au droit doit recevoir son dû; le bien-être est l’idée que les besoins de chaque personne assujettie au droit doivent être satisfaits. Donc, de façon générale, la justice demeure un objectif des systèmes juridiques autochtones, mais seulement en fonction du bien-être, et non en tant que fin en soi. Un modèle d’autorité juridique autochtone partielle qui convient aux communautés autochtones en milieu urbain devrait inclure cette compréhension fondamentale de l’objectif principal du droit autochtone.

Une recommandation initiale est donc que la SJA prévoit que les projets de droit autochtone des vraies communautés autochtones en milieu urbain pourraient inclure cette orientation. Le Ministère doit donc se réconcilier avec la position selon laquelle l’orientation du droit autochtone urbain vers le bien-être, au lieu de la justice (ou, comme on le dit souvent, la justice en tant que bien-être), ne doit pas être considérée comme une question de négociation, mais plutôt comme une condition habilitante pour la négociation. Étant donné que le Ministère connaît bien l’orientation du droit autochtone vers le bien-être et qu’il en a l’expérience218, la recommandation selon laquelle il doit se préparer à soutenir activement cette connaissance ne devrait être ni surprenante ni intimidante, en dépit de son ampleur. Elle est effectivement très vaste : nous ne parlons pas seulement de la manière de comprendre et de renforcer le droit autochtone, mais aussi de changer la manière dont certains éléments du droit canadien considèrent les Autochtones en milieu urbain. Deuxièmement, chaque communauté autochtone en milieu urbain aura certainement sa propre vision du bien-être, et les porte-parole autochtones urbains locaux doivent être habilités à définir ce qu’est le bien-être pour eux afin de déterminer comment la SJA pourrait s’appliquer à leur communauté.

Il est certain que ces complexités soulèvent des questions difficiles (surtout à l’égard de la Charte219). Toutefois, si le Ministère ne peut pas faire ce qui est nécessaire pour permettre au droit autochtone urbain de s’orienter vers le bien-être, alors la SJA sera probablement un autre instrument du colonialisme interne et du statu quo, et non une voie vers sa fin et vers un avenir meilleur par la suite. La SJA restera embourbée dans les réalités de la surreprésentation des Autochtones dans les établissements carcéraux et du racisme systémique envers les Autochtones dans l’ensemble du système de justice du Canada. Enfin, sur le plan pratique, il va sans dire qu’une approche autochtone du droit axée sur le bien-être est idéale pour faire face au malaise systémique à grande échelle (y compris la surreprésentation dans les établissements carcéraux) qui caractérise trop souvent les communautés autochtones en milieu urbain.

Dans le cadre de cet engagement du Ministère, le gouvernement fédéral a l’obligation d’accepter la responsabilité de coordonner ses divers ministères, organismes et services pour qu’ils travaillent ensemble afin de permettre au Ministère d’atteindre cet objectif. Ce n’est pas une réponse à une communauté autochtone en milieu urbain que de dire que la Couronne fédérale est divisée entre de nombreux organismes, qui doivent tous être pris en compte et qui n’appuient pas encore tous la démarche. Une SJA efficace doit tenir compte du coût de la coordination fédérale interne en établissant une responsabilité légale pour le gouvernement fédéral de concilier les voix fédérales conflictuelles. On peut supposer qu’il faudra créer une institution investie des pouvoirs nécessaires pour évaluer et imposer la conformité en temps opportun.

Un troisième engagement connexe est que le gouvernement fédéral doit s’engager à financer entièrement le bien-être des Autochtones en milieu urbain (de la façon précise dont cette notion est expliquée dans les deux sous-sections suivantes). Il s’agira notamment d’établir du financement pour l’infrastructure, les services et les programmes de base – et de maintenir leur fonctionnement efficace à perpétuité.

Au fur et à mesure que le bien-être des Autochtones en milieu urbain est atteint, on peut présumer qu’une partie de ce coût sera compensée par une réduction des coûts pour les systèmes sociaux, économiques et juridiques du Canada. Toutefois, de tels coûts seraient mal interprétés comme de nouveaux fardeaux indûment imposés aux contribuables ou à l’État. Il faut bien comprendre que les coûts associés à ces changements ne font que commencer à tenir compte des avantages juridiques, politiques, économiques et sociaux du colonialisme interne que le Canada et les Canadiens ont déjà compris. Ils corrigeraient une distorsion en intériorisant ce que le racisme systémique a permis de traiter comme une externalité. Le paiement de ces coûts doit être considéré comme un élément logique et nécessaire de l’engagement du Canada à l’égard de la réconciliation. Et si, comme nous l’enseigne la Commission de vérité et réconciliation, la réconciliation n’est pas seulement un objectif, mais aussi un processus, alors il n’y a pas de fin logique à l’obligation du gouvernement de payer de tels coûts, dans la mesure où le colonialisme interne se poursuit. Ainsi, même si le régime de paiement doit être négocié, le gouvernement fédéral doit choisir ouvertement de le payer; une preuve en règle que le colonialisme est une cause juridique suffisante des préjudices systémiques dans les communautés autochtones en milieu urbain ne doit pas être requise.

Un quatrième engagement fondamental tient au fait que, comme nous l’avons mentionné, contrairement aux communautés autochtones rurales, les communautés urbaines ne sont pas des communautés politiques. Elles n’ont pas de frontières politiques, de gouvernements ou de citoyens. Elles sont également arrivées après les communautés politiques autochtones existantes. J’ai déjà dit que je ne pense pas que la réponse à cette difficulté soit de faire des communautés autochtones en milieu urbain des communautés politiques. Le gouvernement fédéral devra plutôt entamer des négociations avec les membres des communautés autochtones en milieu urbain pour élaborer de façon créative un système de gouvernance démocratique informelle que les membres des communautés autochtones en milieu urbain accepteraient. Quel que soit le modèle de gouvernance informelle (MGI) choisi (et le modèle est susceptible de varier d’une communauté à une autre), le gouvernement fédéral devra être officiellement responsable de l’affectation de ressources adéquates à perpétuité. L’analyse et les recommandations dans les deux sous-sections suivantes tiennent compte qu’il existe un MGI doté de ressources et de soutien adéquats.

Cinquièmement, un MGI qui serait responsable de la création a) d’une autorité autochtone urbaine sur le droit canadien; et b) d’un droit autochtone urbain axé sur le bien-être, traitera nécessairement de questions relevant des compétences constitutionnelles provinciales220. Les éléments de la SJA du Ministère qui nécessitent le soutien des provinces nécessiteront l’accord de celles-ci. Il s’agit d’un défi de taille, mais il doit être relevé par le gouvernement fédéral. Ce n’est pas la faute des peuples autochtones si la pratique du colonialisme interne au Canada est divisée de façon désordonnée entre les gouvernements provinciaux et le gouvernement fédéral; le gouvernement fédéral ne peut répondre aux communautés autochtones en milieu urbain que les provinces ne participent pas. Il faudra plutôt que le gouvernement fédéral soit responsable de la participation des provinces concernées. Même si le contexte est différent, la logique appliquée ici est semblable à celle du principe de Jordan.

Sixièmement, la SJA devrait exiger que chaque MGI, le gouvernement fédéral et les gouvernements provinciaux concernés concluent une entente exhaustive à long terme ayant force exécutoire à propos du bien-être des Autochtones vivant en milieu urbain qui énonce comment le bien-être individuel et collectif des Autochtones vivant en milieu urbain sera réalisé (avec un compte rendu complet de toutes les obligations liées aux ressources du Canada) au fil du temps. Chaque entente doit exiger l’élaboration d’un plan communautaire assorti d’objectifs à court, à moyen et à long terme et des mesures connexes. À mon avis, ces ententes (et les plans communautaires connexes) seront suffisamment complexes pour justifier que l’on commence à stipuler ici ce qu’elles doivent inclure.

Aspect réactif de l’autorité juridique autochtone partielle pour les communautés autochtones en milieu urbain : Adapter la loi canadienne

Un système juridique axé vers le bien-être est un système proactif. De façon générale, les systèmes juridiques autochtones cherchent à créer les conditions qui favorisent et soutiennent le bien-être individuel et collectif221. Les gains à long terme que cette approche promet exigent un investissement à long terme. Le délai qui en résulte pour que le système fonctionne efficacement ne peut pas paralyser les communautés autochtones en milieu urbain qui vivent des conflits non résolus et qui subissent des préjudices non résolus. Le bien-être exige qu’entre-temps, les communautés autochtones en milieu urbain soient habilitées à réagir efficacement aux difficultés en temps réel. Par conséquent, au fur et à mesure que les communautés autochtones en milieu urbain accumuleront lentement des éléments d’un système de droit autochtone, elles devront s’appuyer sur le droit canadien pour combler le vide (dans une certaine mesure, il pourrait en demeurer ainsi à perpétuité, parce que le système urbain de droit autochtone créé demeurera toujours incomplet).

Il s’agit d’une situation pénible parce que, même si le droit canadien possède des ressources pour gérer les conflits et les préjudices, il a été l’un des principaux mécanismes par lesquels les préjudices systémiques dans les communautés autochtones en milieu urbain ont été créés et maintenus. Il est vrai que le droit canadien doit être utilisé, mais il doit être réformé de manière à tenir compte des répercussions systémiques du colonialisme interne plutôt que de les perpétuer. Les communautés autochtones en milieu urbain ont donc besoin d’une certaine autorité sur le droit canadien, dans la mesure où il conditionne et autonomise leur vie. Une conséquence institutionnelle de ce transfert de pouvoir est la création d’un organisme au sein du MGI investi de la responsabilité et du pouvoir nécessaires pour superviser l’élaboration de l’autorité autochtone sur le droit canadien au sein de la communauté autochtone en milieu urbain.

Il n’est pas possible, dans le cadre du présent rapport, de désigner tout ce qu’un tel organisme pourrait prendre en considération. Je vais me concentrer sur l’un de ces aspects : les « incorporations » tirées du droit autochtone222. L’une des façons de rendre le droit canadien plus compatible avec les intérêts des peuples autochtones est d’incorporer progressivement plus d’éléments (qui ont plus d’importance) du droit autochtone. En examinant cette possibilité, il est essentiel de comprendre que les incorporations ne sont pas des lois autochtones. Lorsqu’un élément d’un système de droit autochtone est séparé de ce système et ensuite incorporé dans le système juridique canadien, il devient une loi canadienne inspirée et éclairée par le droit autochtone.

Les incorporations n’ont pas besoin d’être un élément particulier d’un système de droit autochtone. Je vais nommer quelques types d’incorporations du droit autochtone (et un ou deux exemples de chacune) qui ont de plus en plus d’incidence sur le droit canadien. L’utilisation du droit autochtone, qui a sans doute le moins d’incidence sur le droit canadien, est le traitement du droit autochtone comme preuve factuelle pour le droit canadien. Dans la récente décision Restoule223 de la Cour d’appel de l’Ontario, la Cour a reconnu les principes de droit anichinabé de Pimaatiziwin et Gizhewaadiziwin à titre de preuve de l’existence de la gouvernance anichinabée224. Dans une décision remarquable de la Cour de justice de l’Ontario, dans R. c. Turtle225, le juge Gibson a récemment considéré de multiples éléments du droit anichinabé à titre de preuve d’un traitement inégal au sens de l’article 15 de la Charte226. D’autres juges, notamment à la Cour fédérale du Canada, s’intéressent de plus en plus au droit autochtone en tant que droit canadien; ils ont intégré le droit autochtone dans le droit canadien en tant que règles227 ou normes juridiques officielles228.

On peut soutenir qu’un engagement plus complet à l’égard du droit autochtone se produit lorsque les tribunaux font appel à des procédures ou à des recours du droit autochtone (la réparation ordonnée par les tribunaux pour redresser ou prévenir des torts). La réparation était l’aspect central du droit autochtone en cause dans la récente affaire Ippak229 devant la Cour d’appel du Nunavut. Les accommodements procéduraux peuvent permettre aux peuples autochtones d’agir ou de s’exprimer d’une manière plus conforme à la conduite de leurs propres systèmes juridiques respectifs. Pour cette raison, les Lignes directrices sur la pratique en matière de procédures intéressant le droit des Autochtones230 de la Cour fédérale du Canada, auxquelles le Ministère contribue, proposent une approche unique en ce qui a trait au témoignage oral de certaines parties autochtones.

Un autre type d’incorporation concerne la nomination d’Autochtones à des fonctions juridiques clés, comme les juges de paix, les décideurs administratifs et les juges. Si la nomination est judicieuse, elle offre un accès direct au point de vue, à l’expérience et aux ressources intellectuelles du droit autochtone. Toutefois, cette approche comporte également des risques considérables. Si la nomination est inappropriée, le système de justice du Canada peut se doter d’une personne ayant un caractère autochtone, mais sans lien significatif avec le droit autochtone. Au-delà d’incorporer des acteurs juridiques, il faut incorporer des institutions et des processus juridiques entiers. Il s’agit de l’approche représentée par le recours à des processus de justice réparatrice au moment de la détermination de la peine, le recours par le Service correctionnel du Canada aux pavillons de ressourcement et aux cérémonies, les tribunaux de conciliation communautaire, et dans le contexte américain (et à Akwesasne), les tribunaux tribaux. Cette approche combine de multiples éléments du droit autochtone et elle permet d’incorporer des mécanismes entiers.

Il existe de nombreux moyens par lesquels un MGI pourrait chercher à exercer la mesure appropriée de l’autorité autochtone urbaine sur l’expérience du droit canadien vécue par la communauté autochtone en milieu urbain. Je ne voulais pas laisser entendre que les MGI devraient poursuivre les incorporations du droit autochtone (ce qui, selon moi, peut facilement devenir problématique). Au contraire, je pense que des gains plus importants pourraient être réalisés en mettant davantage l’accent sur la façon dont le droit canadien devrait considérer les communautés autochtones en milieu urbain que sur les éléments qu’il faudrait incorporer au droit canadien. Mon but était d’utiliser l’exemple des incorporations du droit autochtone pour montrer 1) l’éventail remarquable de choix que les MGI pourraient envisager de façon créative du point de vue de leurs circonstances uniques, et directement liées; 2) les types de matières à négociation que la SJA devrait envisager.

Aspect proactif de l’autorité juridique autochtone partielle pour les communautés autochtones en milieu urbain : L’élaboration du droit autochtone

Aussi important que l’aspect réactif de l’autorité juridique autochtone partielle l’est pour le droit et la gouvernance dans les communautés autochtones en milieu urbain, du point de vue du droit autochtone, il est complémentaire. L’exercice proactif de l’autorité juridique pour créer et maintenir le bien-être est d’une importance capitale. Dans cette section, nous verrons que même si cet objectif n’exige pas qu’une communauté autochtone en milieu urbain ait la pleine autorité juridique, il exige néanmoins que les Autochtones en milieu urbain perçoivent leurs communautés comme des projets durables et positifs.

Pour certains systèmes de droit autochtones, le bien-être peut avoir été atteint en partie par la création et l’observation de règles juridiques. Lorsque c’est le cas, on peut s’attendre à ce que l’association du droit autochtone et du droit canadien demande des efforts considérables, mais qu’elle ne pose pas de graves problèmes conceptuels ou institutionnels. Cependant, il existait une forme plus répandue de droit autochtone (et celle-ci existe encore dans bien des communautés) : ce que nous appelons généralement en anglais « teachings », ou « enseignements » en français. Les enseignements sont des principes et des normes de bonne conduite en lien aux relations. Plutôt que d’externaliser les règles à interpréter et à suivre, les enseignements sont intériorisés par la participation aux cérémonies, l’écoute des récits de la communauté, des enseignements des Aînés et des légendes, l’observation de la terre et l’exploration de la signification de toutes ces expériences au fil du temps. La Première Nation de Mishkeegogamang, une communauté anichinabée, écrit : [traduction] « après avoir reçu des enseignements soignés dans l’enfance, les personnes assumaient la responsabilité pour leur propre conduite morale en exerçant un contrôle intérieur plutôt qu’en répondant aux règles ou aux lois imposées par le gouvernement ou le dirigeant »231. Alors que les règles juridiques établissent précisément ce que l’on doit faire, peut faire ou ne doit pas faire, les enseignements révèlent de façon plus générale comment se comporter et comment ne pas se comporter dans l’ensemble de ses relations. L’honorable Murray Sinclair a donné une explication utile :

Un comportement approprié dans les sociétés autochtones était assuré par l’enseignement d’une pensée et d’un comportement appropriés d’une génération à l’autre. Les principes moraux, éthiques et juridiques étaient enseignés par l’exemple. Les membres de la société qui vivaient selon les principes tribaux étaient estimés et honorés. Ils ont été traités comme des modèles vivants de comportement approprié. Des exemples ont également été tirés de la vie de personnes décédées et de la vie de héros et d’héroïnes fictifs dont les manières et les comportements étaient considérés comme dignes d’être imités232.

L’universitaire pied-noir Leroy Little Bear explique comment un système juridique qui est axé sur les enseignements donne lieu à une approche positive plutôt que négative du contrôle social. Selon lui, si les personnes reçoivent une reconnaissance appropriée et immédiate lorsqu’elles font preuve de force, d’honnêteté et de gentillesse, alors le « bon » ordre sera maintenu, et le bien du groupe continuera d’être l’objectif de tous les membres de la Société233. Il est essentiel qu’une telle approche du droit exige un engagement dès le berceau, en faisant du bien-être individuel et communautaire un état permanent des choses :

Comment les peuples autochtones enseignent-ils et inculquent-ils la philosophie, les valeurs et les coutumes de leurs cultures? Dans la plupart des cas, l’éducation et la socialisation se font par des éloges, des récompenses, des cérémonies de reconnaissance et de renouveau, et par l’exemple, l’expérience concrète et la narration. Les enfants sont grandement appréciés et sont considérés comme des dons du Créateur. Dès leur naissance, les enfants reçoivent de l’amour et de la gentillesse d’un grand cercle de parents et d’amis. Ils sont éduqués d’une façon stricte, mais dans un « océan » d’amour et de bonté. À mesure qu’ils grandissent, les enfants reçoivent des éloges et une reconnaissance pour leurs réalisations de la part de la famille élargie et de l’ensemble du groupe. La reconnaissance de groupe se manifeste par des cérémonies publiques organisées pour un enfant, des cadeaux en l’honneur d’un enfant et des chansons créées et chantées en l’honneur d’un enfant234.

Il est extrêmement important de noter que ces descriptions présupposent une communauté autochtone forte et catégoriquement positive. Selon le droit autochtone, la communauté autochtone est un projet positif durable. Cela signifie qu’il ne suffit pas d’avoir un groupe de personnes racialement identiques ou similaires vivant à proximité les unes des autres. À cet égard, le droit autochtone ressemble au droit canadien. Cependant, le fait de limiter l’engagement fondamental et partagé des membres de la communauté envers des procédures qui permettent et coordonnent leur activité de manière à ce que l’un n’empiète pas sur les intérêts juridiques d’un autre n’est pas suffisant non plus. Il faut que les membres de la communauté s’engagent beaucoup plus fortement les uns envers les autres et, à ce chapitre, le droit autochtone diffère du droit canadien parce que les enseignements sont orientés vers l’établissement de bonnes relations, parce qu’ils entraînent la transformation du caractère et de la capacité de jugement des personnes, et parce que la communauté dans son ensemble participe à l’offre et à la transmission des enseignements, un système de droit qui présente les lois sous forme d’enseignements présuppose et favorise nécessairement un sentiment positif d’appartenance à la communauté. Le but premier du droit n’est pas la résolution de problèmes, mais plutôt la création de relations saines et durables (et, ce faisant, un état général de bien-être individuel et collectif) dans le but de prévenir les conflits le plus possible235. Les institutions, les acteurs, les processus et les recours qui font partie de ces systèmes juridiques sont organisés et orientés en conséquence, ce qui signifie qu’à des égards vitaux, ils ont souvent une apparence et un fonctionnement très différents de ceux des États démocratiques libéraux modernes comme le Canada.

Le colonialisme interne a trop souvent perturbé le bon fonctionnement, et même l’existence contemporaine d’institutions, de processus, d’acteurs et de recours juridiques fondés sur les enseignements. Le problème a une incidence particulièrement importante sur les communautés autochtones en milieu urbain contemporaines, car les communautés autochtones en milieu urbain n’ont jamais eu ces caractéristiques du droit autochtone (bien que ce soit souvent le cas des membres individuels). Pour de nombreux Autochtones vivant en milieu urbain, il y a tout simplement un vide où devraient se trouver les enseignements – et donc l’intégration dans la communauté et un sentiment de sa propre valeur illimitée. À mon avis, la crise que le colonialisme interne a créée pour de nombreuses communautés autochtones en milieu urbain est l’absence presque totale de tout sentiment positif d’appartenance à la communauté236. En l’absence d’un sentiment positif d’appartenance à la communauté, nous devons nous attendre à ce que les préjudices systémiques dominent puisqu’il est impossible de lutter contre ces préjudices de l’extérieur, et plus important encore, il est impossible d’établir quelque chose de mieux. Si nous voulons que les Autochtones vivant en milieu urbain aient le moindre espoir d’atteindre un bien-être, nous devrons être définis par beaucoup plus que des positions et des services communs.

Droit, enseignements et bien-être autochtones

Premièrement, la SJA devrait reconnaître que les peuples autochtones, notamment les Autochtones vivant en milieu urbain, peuvent comprendre que le droit prend la forme d’enseignements qui s’ajoutent aux règles juridiques ou qui, souvent, en tiennent même lieu. La SJA devrait exiger que les gouvernements canadiens (tant fédéral que provinciaux et territoriaux) acceptent cette réalité et y participent activement et de façon constructive. La SJA devrait autoriser l’utilisation des enseignements (en plus des règles juridiques, ou même par opposition à celles-ci) au titre du droit autochtone. Cette autorisation aura des conséquences institutionnelles, procédurales et correctives considérables. Les institutions, les processus et les recours du droit autochtone pourraient souvent ne pas être immédiatement conciliables avec ceux du droit canadien, mais cette difficulté ne doit pas servir de raison pour ne pas les reconnaître, les habiliter ou y recourir. Du point de vue des systèmes juridiques autochtones, les institutions, procédures et recours juridiques du Canada peuvent sembler tout aussi déraisonnables, irréalistes et inapplicables. Une fois de plus, mettre fin au colonialisme interne signifie que le droit canadien doit permettre aux systèmes de droit autochtones de fonctionner sous leur propre autorité juridique et qu’il doit les habiliter à le faire. Bien que, dans le cas des communautés autochtones en milieu urbain, cette autorité ne soit que partielle, elle pourrait tout de même comprendre la représentation du droit fondé sur les enseignements.

La SJA devrait reconnaître que les communautés autochtones en milieu urbain ne commenceront pas seulement à envisager le bien-être individuel et collectif et à prendre des mesures pour y parvenir. Au contraire, il y a souvent des membres de la communauté et des organismes de services qui ont une expérience considérable de la promotion, de la protection et du renforcement du bien-être des Autochtones en milieu urbain. Bien que les gouvernements fédéral et provinciaux soient des parties essentielles aux ententes sur le bien-être des Autochtones vivant en milieu urbain, leur rôle en ce qui concerne la vision du bien-être, comme la SJA devrait l’envisager, est d’écouter et d’appuyer, mais non de diriger. Ce ne seront pas des acteurs étatiques qui superviseront, ou même peupleront, les institutions et les processus qui rendent le bien-être des Autochtones en milieu urbain. Les organisations de services aux Autochtones se plaignent souvent des contraintes liées à la façon dont elles doivent dépenser leur financement. Bien que la responsabilisation, notamment la responsabilité financière, soit essentielle pour assurer le bien-être des Autochtones vivant en milieu urbain, la décision de préciser quand et comment les fonds doivent être dépensés est un exemple de la façon dont le Canada dirige la vision du bien-être des communautés autochtones en milieu urbain.

Chaque personne (autochtone ou non, vivant en milieu urbain ou non) qui ne s’est pas encore rendue à un mal-être si profond qu’elle a cessé d’imaginer un avenir veut être en santé, être productive et s’épanouir pour réaliser son potentiel individuel et contribuer à sa communauté. Pour un trop grand nombre d’Autochtones vivant en milieu urbain, il y a des obstacles importants à seulement imaginer cet objectif humain fondamental. Certains d’entre nous ont besoin de soutiens pour satisfaire nos besoins fondamentaux comme une alimentation adéquate sur le plan nutritionnel, un logement, des vêtements, des services de garde d’enfants et un revenu suffisant. Certains d’entre nous ont des besoins en santé physique ou mentale qui ne sont pas satisfaits ou qui le sont de façon inadéquate. Certains de ces besoins sont mineurs et éphémères, tandis que d’autres sont graves et chroniques. Certains d’entre nous ont besoin de soutien professionnel pour changer d’orientation dans leur vie, comme la formation, l’obtention de permis, le développement des compétences, le mentorat ou l’éducation. Certains d’entre nous ont besoin d’aide pour corriger leurs choix de vie afin d’arrêter de se faire du mal et de faire du mal aux autres; certains d’entre nous ont besoin d’aide pour réparer les torts que nous avons commis; d’autres ont besoin d’aide pour croire que les choses peuvent changer. Certains d’entre nous ont simplement besoin qu’une autre personne croie en nous pour que nous puissions nous rappeler ce que c’est que de croire en nous-mêmes. Certains d’entre nous doivent réaliser pour la première fois ce que signifie être une personne autochtone; certains d’entre nous doivent prendre le temps de se souvenir. Certains d’entre nous ont besoin que nos enfants volés nous reviennent. Certains d’entre nous ont besoin que la police fasse attention à nous ou qu’elle nous laisse enfin tranquilles. Nous avons tous besoin de la dignité qui vient avec la capacité de faire de vrais choix pour nous-mêmes. Nous avons tous besoin de trouver notre place. Nous devons tous être honorés pour ce que nous sommes et nous rappeler que nous avons un don, dont le monde a besoin.

Bien qu’il varie considérablement d’un territoire à l’autre, le droit autochtone est conçu pour faire toutes ces choses (habituellement par l’intermédiaire d’enseignements, mais pas exclusivement). Une SJA vouée à un avenir meilleur habilitera le droit autochtone urbain. Il faudra un ensemble complexe et intégré de mesures de soutien (institutions, programmes, services et relations) pour réaliser cette vision d’une manière qui est adaptée aux besoins individuels des membres de la communauté, tout en maintenant la responsabilité financière et éthique pour les investissements extraordinaires qui seront nécessaires afin d’assurer le bien-être des communautés autochtones en milieu urbain. Toutefois, une SJA qui a pour objet de mettre fin à l’injustice du colonialisme interne doit fournir aux communautés autochtones en milieu urbain l’autorité juridique à la fois réactive et proactive nécessaire pour concevoir et mettre en œuvre un plan communautaire qui organise et offre ces mesures de soutien et doit prévoir financer pleinement ce plan même si le plan envisage des éléments d’autorité juridique complètement différents de ceux du droit canadien.

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