Analyse des options concernant la modification de la réglementation légale de la garde et du droit de visite des enfant

2001-FCY-2E

PREMIÈRE OPTION : GARDE ET DROIT DE VISITE (suite)

VIOLENCE, CONFLITS GRAVES ET EXERCICE INADÉQUAT DES RESPONSABILITÉS PARENTALES (suite)

Dispositions spécifiques visant la violence familiale

Par ailleurs, la Loi sur le divorce pourrait être modifiée et inclure des dispositions plus précises sur l'incidence de la violence familiale.

Présomptions et principes

L'approche retenue par certaines administrations a été d'établir une présomption réfutable ou simple comme quoi la violence est incompatible avec l'intérêt supérieur de l'enfant ou milite contre l'attribution de la garde de l'enfant à l'auteur de la violence. C'est ce qu'ont fait bon nombre d'administrations américaines, et plusieurs présument également qu'il n'est pas dans l'intérêt de l'enfant d'accorder la garde exclusive de celui-ci à l'auteur de violence familiale(195). On retrouve une présomption militant contre l'attribution de la garde conjointe en cas de violence familiale avérée en Arizona, au Colorado, en Floride, en Idaho, en Iowa, au Minnesota, au Texas et à Washington D.C. Il y a présomption contre l'attribution tant de la garde exclusive que de la garde conjointe en cas de violence familiale en Alabama, au Delaware, à Hawaii, en Oklahoma et dans le Dakota du Nord(196).

L'un des principes directeurs sur lesquels s'appuie la réforme est la reconnaissance du fait qu'il n'existe pas de modèle idéal applicable à tous les enfants en ce qui concerne l'exercice des responsabilités parentales après la séparation. En effet, le gouvernement du Canada et le Comité mixte spécial conviennent « qu'aucun modèle d'arrangement entre les parents après le divorce ne sera idéal pour tous les enfants et rejette[nt] le recours à toute présomption légale(197) ». Cette position a été adoptée notamment en ce qui a trait aux présomptions en faveur de certains arrangements parentaux comme la garde conjointe ou la préséance donnée au principal pourvoyeur de soins. Le Comité mixte spécial était d'avis que toute présomption de cette nature pourrait occulter les différences significatives qui existent entre les familles, ou encore avoir pour effet d'obliger des familles, par ailleurs capables de conclure un arrangement amical, à faire appel au tribunal afin d'éviter l'application de la formule normalisée d'arrangement entre parents.

On pourrait conclure de cette position qu'elle exclut toute autre possibilité d'envisager le recours à une présomption, même en cas de violence. Il existe cependant des différences importantes entre les présomptions en faveur de certains arrangements parentaux comme la garde conjointe ou la préséance donnée au principal pourvoyeur de soins, et les présomptions concernant la violence. Dans le premier cas, il s'agit d'une présomption générale qui s'appliquerait aux arrangements parentaux de toutes les familles canadiennes. Dans le second cas, il s'agit d'une présomption très spécifique visant seulement les familles qui ont connu des incidences de violence. Dans les situations de violence, il y aurait lieu de considérer que les enfants, de façon générale, n'ont aucun intérêt à continuer d'être exposés à une mère ou à un père violent, ou du moins pas sans supervision. Il est donc tout à fait justifié de conclure que la position générale contre les présomptions légales en faveur d'un type particulier d'arrangement parental ne s'applique pas dans le cas plus précis de la violence.

La Loi sur le divorce pourrait ainsi être modifiée et inclure une présomption voulant que la violence n'est pas dans l'intérêt supérieur de l'enfant, une présomption contre l'attribution de la garde à la mère ou au père violent, ou les deux. La présomption pourrait aussi militer contre l'attribution de la garde conjointe en situation de violence familiale.

On pourrait aussi modifier la Loi sur le divorce pour y incorporer une ferme déclaration de principe contre la violence familiale, sans toutefois aller jusqu'à en faire une présomption. Ce pourrait être dans l'énoncé des objectifs généraux, ou dans le contexte de l'explicitation du critère de l'intérêt supérieur de l'enfant, comme nous l'avons indiqué plus haut. On pourrait aussi procéder par un énoncé des objectifs spécifiques en matière de violence familiale. Plusieurs administrations, l'Australie tout particulièrement, incluent de nombreux énoncés des objectifs poursuivis dans leurs textes législatifs. Ainsi, chaque division de la loi est précédée de l'énoncé de son objet. Une section distincte de la Loi sur le divorce portant sur la violence pourrait inclure un tel énoncé des objectifs précisant que les enfants doivent être protégés contre la violence familiale et les menaces de violence familiale. Ce serait peut-être une façon d'éviter de recourir à une présomption légale tout en indiquant aux tribunaux que la violence doit être prise au sérieux.

Ainsi, la Domestic Relations Act du Maine inclut la déclaration générale qui suit concernant les conclusions du législateur au sujet des relations entre les membres de la famille et la détermination de l'intérêt supérieur de l'enfant :

[Traduction]

La législature estime que la violence familiale constitue un crime grave contre l'individu et la société, qu'elle engendre un environnement familial malsain et dangereux, donnant lieu à des mauvais traitements de plus en plus prononcés, dont des actes de violence qui se soldent souvent par un homicide au sein de la famille, et qu'elle crée un environnement peu propice au développement normal de l'enfant(198).

Mais on ne sait trop comment les tribunaux interpréteraient une déclaration de principe aussi générale. Par exemple, les tribunaux en tireraient-ils la conclusion, en y ajoutant la liste d'éléments à considérer pour déterminer l'intérêt supérieur de l'enfant, que l'attribution de la garde conjointe est généralement contre-indiquée dans les situations de violence familiale? Ou que l'attribution de la garde exclusive à un parent violent n'est pas sage dans les situations de violence familiale? L'un des objectifs de la réforme législative en matière de violence familiale est de « mieux sensibiliser le public et les professionnels et [de contribuer] à la formation des juges, des avocats et d'autres intervenants du système de justice ainsi qu'à celle des victimes, des auteurs de crimes et du public(199) ». Même si une déclaration de principe générale constituerait une nette amélioration par rapport au régime actuel en matière de violence, en indiquant clairement aux tribunaux qu'ils doivent prendre la violence familiale au sérieux, cette déclaration ne leur indiquerait pas de quelle manière la violence doit être prise en compte.

Le degré de protection le plus élevé serait donc fourni par une présomption indiquant comment la violence doit être prise en compte. Il reste que toute réforme de la Loi sur le divorce qui ajouterait une condamnation ferme de la violence améliorerait grandement la loi actuelle. Les tribunaux conserveraient la discrétion de déterminer de quelle manière ils auraient à tenir compte d'une telle déclaration générale de principe contre la violence, mais il est bien possible que dans la pratique, si les juges prennent cette déclaration au sérieux, il y ait très peu de différence entre la présomption et la déclaration de principe.

La garde conjointe

Si le régime de la Loi sur le divorce axé sur la garde et l'accès continue de permettre l'attribution de la garde conjointe, la violence familiale pourrait être incluse comme facteur spécifique en limitant la pertinence. La violence familiale compromet sérieusement le climat de collaboration nécessaire à la garde partagée(200). De plus, la garde conjointe peut engendrer des situations où l'enfant ou l'un des époux courrait de graves risques. Comme il a été noté plus haut, plusieurs administrations aux États-Unis ont établi une présomption militant contre l'attribution de la garde conjointe en cas de violence. Cette présomption fournirait la meilleure protection aux enfants.

Par ailleurs, la nouvelle Loi sur le divorce pourrait inclure une déclaration de principe générale comme : « L'ordonnance rendue par le tribunal ne peut prévoir la garde conjointe des enfants à charge lorsque la conduite de l'un des époux risque de leur causer un préjudice ». La Loi pourrait ensuite inclure la violence familiale au nombre des facteurs contraires à l'intérêt supérieur de l'enfant, ou simplement au nombre des facteurs que le tribunal doit prendre en compte avant de déterminer s'il est indiqué d'accorder la garde conjointe. Encore une fois, si le texte législatif inclut une ferme déclaration de principe et mentionne spécifiquement la violence familiale comme facteur que le tribunal doit prendre en compte en considérant la garde partagée, il se peut bien que dans la pratique, il y ait peu de différence entre la présomption et la déclaration de principe. Tout dépendra finalement de l'interprétation qu'en donneront les tribunaux.

La règle des parents coopératifs

Dans le cadre du régime actuel axé sur la garde et l'accès, la violence familiale aurait d'importantes conséquences pour la règle des parents coopératifs. La recherche en matière de violence familiale montre que cette règle énoncée au paragraphe 16(10) de la Loi est tout à fait contre-indiquée dans le cas des couples séparés ou en instance de divorce qui ont connu la violence. Si le paragraphe 16(10) devait être retenu dans la nouvelle Loi sur le divorce, il serait peut-être souhaitable d'ajouter une disposition particulière pour répondre aux besoins uniques de ces familles.

Par ailleurs, si le paragraphe 16(10) était incorporé à l'explicitation du critère de l'intérêt supérieur de l'enfant ou reformulé sous forme de déclaration de principe générale encourageant le maintien des relations de l'enfant avec ses deux parents après le divorce, il serait tout aussi important d'ajouter une référence spécifique aux besoins uniques des familles qui ont fait l'expérience de la violence.

Conditions entourant l'exercice du droit d'accès

La Loi sur le divorce pourrait aussi être modifiée de manière à inclure des dispositions plus précises stipulant des conditions entourant l'exercice du droit d'accès dans les situations de violence familiale. Plusieurs États prévoient que si une ordonnance de garde ou une ordonnance attributive du droit de visite est rendue lorsque des incidents de violence familiale se sont produits, les tribunaux doivent s'assurer que les moyens de protection appropriés sont en place pour l'enfant et l'époux(201). D'autres États stipulent que les tribunaux doivent fixer des modalités entourant l'exercice du droit d'accès qui assurent la meilleure protection possible pour l'enfant et l'époux(202).

En certains endroits, on exige que l'accès soit supervisé lorsqu'il existe un contexte de violence familiale. En Louisiane, lorsqu'un des époux a des antécédents de violence familiale, la loi stipule que [Traduction] « le tribunal ne permet à cet époux qu'un accès supervisé auprès de l'enfant, à la condition de suivre et de compléter un programme de traitement ». Au Minnesota, la loi stipule que le tribunal doit envisager les visites surveillées si l'époux qui exerce son droit de visite est visé par une ordonnance de protection en raison d'antécédents de violence familiale. Dans le Dakota du Nord, la loi prévoit que seules les visites surveillées sont permises dans le cas d'un conjoint s'étant rendu coupable d'un incident grave de violence familiale, ou lorsqu'il y a eu un contexte de violence familiale au cours de la période précédant le procès.

La Domestic Relations Act de l'État du Maine nous fournit un autre modèle. Cette loi comporte des dispositions détaillées sur les conditions qui doivent entourer les rapports entre parents et enfants dans un contexte de violence familiale et sur les mesures de protection particulières qui peuvent ou doivent être prises. Ainsi, la loi stipule les conditions que le tribunal peut imposer à l'exercice du droit de visite, comme ordonner que l'échange de l'enfant ait lieu dans un endroit protégé, que la visite soit supervisée et que la personne ayant commis un acte de violence familiale assume les frais de la supervision(203). Le tribunal peut aussi interdire les visites avec coucher, ordonner à l'auteur d'un acte de violence familiale de participer à un programme d'intervention ou de counselling, ordonner au parent de s'abstenir de toute consommation d'alcool ou d'autre substance réglementée avant et pendant la visite. Elle stipule aussi que le tribunal peut exiger une garantie du parent coupable de violence familiale afin d'assurer le retour de l'enfant en toute sécurité(204) ou ordonner que l'adresse de l'enfant et de la victime soit tenue secrète(205). La loi prévoit expressément que le tribunal ne peut ordonner à la victime de violence familiale de participer à des séances de counselling conjointement avec l'auteur de la violence. Enfin, elle énumère d'autres conditions que le tribunal peut fixer s'il autorise la visite surveillée à un membre de la famille ou du ménage(206).

La loi du New Hampshire énumère de façon similaire les mesures particulières qui peuvent être fixées par ordonnance afin de protéger les victimes de violence familiale(207).

La Loi sur le divorce pourrait donc être modifiée de manière à y ajouter une liste semblable de mesures que le tribunal pourrait fixer afin de protéger les victimes de violence familiale, en mettant l'accent sur les conditions devant entourer l'exercice du droit d'accès.

Violence, ententes parentales et services

Si la Loi sur le divorce est modifiée, il pourrait aussi être nécessaire d'y inclure des dispositions particulières concernant la violence pour ce qui est des ententes parentales et des services de résolution des conflits, point que nous aborderons ci-dessous. Ainsi, la présence de violence pourrait constituer une exception particulière, soit à la règle voulant qu'en son absence, on s'en remette aux arrangements privés entre les parties, soit à la règle de l'éducation parentale obligatoire, soit aux deux. Ou alors on devrait peut-être fournir aux familles ayant fait l'expérience de la violence des programmes spéciaux d'éducation parentale qui répondent mieux à leurs besoins particuliers et aux défis soulevés par la séparation et le divorce. De même, dans le contexte de la médiation ou de tout autre service, la violence pourrait être un élément spécifique justifiant que l'on déroge à la règle qui consiste à encourager le règlement à l'amiable des différends. Le traitement réservé à la question de la violence dépendra toutefois des orientations politiques qui seront choisies en matière d'ententes parentales, lesquelles sont discutées plus en détail dans les parties qui suivent sur les ententes parentales et les services de règlement des conflits.

Conflits graves

Même si on a accordé une attention croissante à la nécessité d'offrir des interventions et des services appropriés aux familles vivant un conflit grave, on s'est peu préoccupé d'adapter la législation afin de répondre aux besoins de ces familles. Comme nous l'avons mentionné plus haut, l'un des rares textes législatifs où l'on retrouve une référence aux types de facteurs susceptibles d'entraver la coopération dans les familles connaissant un conflit grave est la Parenting Act de l'État de Washington(208). Cette loi stipule qu'en rendant une ordonnance de prise de décision conjointe dans le cadre d'une entente permanente sur le partage des responsabilités parentales, le tribunal doit examiner si les époux ont fait preuve de leur capacité et de leur volonté de collaborer ensemble aux prises de décision concernant leur enfant. Dans les articles exposant les restrictions, la loi stipule que le tribunal ne doit pas rendre une ordonnance de prise de décision conjointe lorsque la conduite du père ou de la mère est susceptible d'être préjudiciable à l'enfant, notamment [Traduction] « l'exploitation abusive du conflit par le parent, qui risque de nuire gravement au développement psychologique de l'enfant ». Dans la loi de l'État de Washington cependant, le concept d'« entente parentale » a remplacé ceux de « garde » et d'« accès ». Pour le reste, on ne trouve guère d'autre référence et à peu près aucun précédent touchant les besoins des familles vivant un conflit grave dans le cadre du régime axé sur la garde et l'accès. Dans les lignes qui suivent, nous proposons plusieurs suggestions qui vont dans ce sens.

L'intérêt supérieur de l'enfant

L'idée voulant que l'exposition aux conflits graves cause des torts aux enfants pourrait être incorporée à l'explicitation du critère de l'intérêt supérieur de l'enfant.

Déclaration de principe générale

Autre possibilité, l'idée voulant que l'exposition aux conflits graves cause des torts aux enfants pourrait être incorporée à la Loi sur le divorce sous forme de déclaration de principe ou d'énoncé d'objectif, sur le modèle des dispositions de la loi de l'État du Maine relatives à la violence.

La garde conjointe

Si le régime fondé sur la garde et l'accès de la Loi sur le divorce continue de permettre les ordonnances de garde conjointe, les considérations que l'on retrouve dans la loi de l'État de Washington pourraient servir à restreindre les conditions dans lesquelles une telle ordonnance est appropriée. Par exemple, une des conditions pour que la garde partagée soit accordée pourrait être que les époux aient fait preuve de leur capacité et de leur volonté de collaborer ensemble, alors qu'un motif explicite pour la refuser pourrait être la conduite préjudiciable de l'un des parents à l'égard de l'enfant, y compris une exploitation abusive du conflit.

La règle des parents coopératifs

Dans le cadre du régime actuel fondé sur la garde et l'accès, l'un des problèmes qui se posent pour les familles vivant un conflit grave est la règle des parents coopératifs. Selon les recherches menées auprès de ces familles, il semblerait que la règle des parents coopératifs énoncée au paragraphe 16(10) de la Loi sur le divorce soit tout à fait inadéquate pour ces familles en instance de séparation et de divorce. Si le paragraphe 16(10) est conservé dans la nouvelle Loi, il peut être souhaitable d'ajouter une référence spécifique aux besoins particuliers des familles éprouvant un conflit grave.

Par ailleurs, si le paragraphe 16(10) est incorporé à l'explicitation du critère de l'intérêt supérieur de l'enfant ou remplacé par une déclaration de principe générale favorisant le maintien des liens entre l'enfant et ses deux parents après le divorce, il serait encore une fois important d'inclure une référence aux besoins particuliers des familles éprouvant un conflit grave.

Ententes parentales et services de règlement des différends

Si la Loi sur le divorce est modifiée de manière à inclure une référence aux ententes parentales ou autres services destinés aux parents, il peut être souhaitable ou nécessaire d'ajouter des dispositions particulières touchant les besoins spéciaux des familles éprouvant un conflit grave, comme il en est discuté plus bas. Par exemple, si une référence aux ententes parentales ou aux services de médiation est incorporée à la Loi, il serait important de référer aux besoins particuliers de ces familles. Celles-ci ne devraient pas être encouragées à conclure des ententes de partage des responsabilités parentales fondées sur la collaboration ni à résoudre leurs différends selon une formule coopérative. Ainsi, le conflit grave pourrait constituer une exception spécifique à la règle voulant que les époux soient incités à conclure des ententes parentales ou à résoudre leurs différends par la médiation.