Analyse des options concernant la modification de la réglementation légale de la garde et du droit de visite des enfant

2001-FCY-2E

DEUXIÈME OPTION : LA RESPONSABILITÉ PARENTALE ET LES ORDONNANCES PARENTALES (suite)

LES ORDONNANCES PARENTALES (suite)

Rapport entre la responsabilité parentale et les ordonnances parentales

Résumé et évaluation

Un modèle neutre axé sur la responsabilité parentale pourrait prendre la forme d’un régime où la responsabilité parentale est expressément attribuée par une ordonnance parentale. Un tel régime devrait néanmoins prévoir la répartition de la responsabilité parentale en l’absence d’ordonnance ou d’entente parentale. Cependant, compte tenu des complications qu’entraîne la répartition des compétences dans ce domaine, il faudrait procéder à des consultations tripartites approfondies et obtenir la collaboration de tous les gouvernements intéressés pour mettre en place un tel régime.

Les critères applicables aux ordonnances

Le critère général sur lequel doivent être axées les ordonnances parentales est l'intérêt de l'enfant. Cette affirmation pose cependant la question de savoir s'il y a lieu de préciser davantage la notion d'intérêt de l'enfant. Sur bien des points, l'analyse effectuée ici ressemble à celle qui a été faite pour le critère de l'intérêt de l'enfant sous la première option : la liste des éléments qui déterminent l'intérêt de l'enfant ne serait pas nécessairement différente ici. L'élaboration d'un modèle axé sur l'autorité et les ordonnances parentales dans le cadre de la seconde option soulève toutefois un certain nombre de questions particulières. Un tel régime devrait-il comprendre une liste générale, figurant dans la loi, des éléments à prendre en considération pour toutes les ordonnances parentales ou devrait-il préciser les facteurs particuliers à prendre en considération selon le type d'ordonnance parentale concerné?

Les éléments qui permettent de déterminer l'intérêt de l'enfant

Une méthode consisterait à énumérer les éléments dont il faut tenir compte pour prononcer les ordonnances parentales, quelle qu'en soit la nature. La Family Law Act de l'Australie, par exemple, contient une liste complète des éléments à prendre en considération pour déterminer l'intérêt de l'enfant lorsqu'il s'agit de rendre une ordonnance parentale(255). De la même façon, la Children's Act du R.-U. contient une liste d'éléments, même s'ils sont peut-être moins nombreux.

La présente option en matière de réforme pourrait adopter une liste d'éléments semblable à celle qui a été examinée lorsque nous avons étudié le critère de l'intérêt de l'enfant pour la première option (en apportant les modifications qui s'imposent à la terminologie de la garde et du droit de visite). Le critère de l'intérêt de l'enfant pourrait s'appuyer sur la liste des éléments contenus dans la Children's Law Reform Act ou dans les recommandations de la Section nationale du droit de la famille de l'ABC, telles qu'elles sont reproduites en détail plus haut. Il serait également tout aussi important de tenir compte de la continuité de la prestation des soins fournis à l'enfant.

Utilisation d'éléments spécifiques pour des ordonnances spécifiques

Une deuxième méthode consisterait à énumérer les éléments spécifiques qu'il conviendrait de prendre en considération pour certains types spécifiques d'ordonnances parentales. On retrouve cette approche dans la Parenting Act de l'État de Washington qui énonce les critères permettant d'évaluer l'attribution des différentes composantes de la responsabilité parentale au sein d'une entente parentale.

Par exemple, parmi les facteurs à considérer pour l'attribution du pouvoir décisionnel, la Loi invite le tribunal à tenir compte des antécédents de chacun des parents en matière de participation à l'exercice du pouvoir décisionnel, à examiner si les parents ont manifesté la capacité et la volonté de collaborer pour prendre des décisions ainsi que la proximité géographique des lieux de résidence des parents, dans la mesure où cela peut influencer leur capacité à prendre conjointement des décisions rapidement.

Pour ce qui est de la résidence de l'enfant, la Loi invite le tribunal à formuler des dispositions concernant la résidence « qui encouragent chaque parent à entretenir une relation affectueuse stable et stimulante avec l'enfant, en fonction du niveau de développement de l'enfant et de la situation sociale et économique de la famille. » Le tribunal est également invité à tenir compte d'une série de facteurs, notamment les ententes conclues entre les parties, les antécédents de chacun des parents en matière d'exercice des fonctions parentales et leur capacité à les exercer à l'avenir, les besoins affectifs de l'enfant, les relations entre l'enfant et ses frères et soeurs et d'autres adultes, les souhaits des parents et de l'enfant, et l'horaire de travail des parents. Il existe toutefois un élément qui joue un rôle déterminant, à savoir, « la force relative, la nature et la stabilité de la relation de l'enfant avec chacun des parents, en se demandant si l'un des parents a assumé une plus grande responsabilité à l'égard des fonctions parentales associées aux besoins quotidiens de l'enfant(256). »

Les divers éléments prévus par le régime de l'État de Washington pour l'attribution de la résidence et celle du pouvoir décisionnel sont repris dans les recommandations présentées récemment par l'American Law Institute. Pour ce qui est de la fixation du calendrier de séjour de l'enfant (ou de ce que l'ALI appelle la responsabilité en matière de garde), l'ALI recommande le recours à la règle du parallélisme -- c'est-à-dire, il faut essayer de reproduire le plus fidèlement possible les arrangements parentaux qui existaient avant la séparation et le divorce. Sur ce point, les recommandations de l'ALI sont remarquablement semblables au régime de l'État de Washington qui accorde une importance déterminante à « la force relative, la nature et la stabilité de la relation de l'enfant avec chacun des parents, en se demandant si l'un des parents a assumé une plus grande responsabilité à l'égard des fonctions parentales associées aux besoins quotidiens de l'enfant » pour ce qui est de l'attribution de l'horaire de résidence de l'enfant. Ces deux régimes accordent une importance particulière à la continuité et à la stabilité des soins donnés aux enfants.

Cependant, ni le régime de l'État de Washington ni les recommandations de l'ALI n'accordent cette importance à la continuité des soins fournis pour ce qui est de l'attribution du pouvoir décisionnel. Le régime de l'État de Washington accorde plutôt une importance particulière au fait que les parents ont démontré qu'ils étaient en mesure d'agir conjointement. Les recommandations de l'ALI privilégient également la mesure dans laquelle les parents ont déjà participé à la prise de décisions dans le passé et sur leur capacité à collaborer ensemble pour ce qui est de la prise de décisions(257). Si les recommandations de l'ALI visent là aussi à s'aligner sur les ententes antérieures à la séparation, ce sont ici les arrangements en matière de prise de décisions antérieurement à la séparation qui sont privilégiés ici.

L'avantage d'une telle méthode est qu'elle permet de choisir des éléments spécialement conçus pour les diverses composantes de la responsabilité parentale. Les types d'éléments à prendre en considération pour déterminer l'intérêt de l'enfant à l'égard d'une ordonnance de résidence sont peut-être différents de ceux dont il y aurait lieu de tenir compte lorsqu'il s'agit de prononcer une ordonnance spéciale ou une ordonnance attribuant un pouvoir décisionnel. Cette méthode offre donc l'avantage de réduire, en partie au moins, les problèmes d'incertitude associés à l'existence d'une liste détaillée d'éléments à prendre en compte pour appliquer le critère de l'intérêt de l'enfant(258).

L'élaboration d'une liste d'éléments spéciaux applicables à des aspects particuliers de la responsabilité parentale est peut-être davantage compatible avec un modèle étroitement inspiré des régimes utilisés dans l'État de Washington et recommandé par l'ALI (c.-à-d. ordonnances fixant le calendrier de séjour et attribuant le pouvoir décisionnel), mais cette méthode pourrait également être appliquée à un régime qui serait fondé sur d'autres types d'ordonnances parentales. Par exemple, un régime axé sur l'attribution de l'autorité et des droits parentaux pourrait être conçu pour que soient appliqués des facteurs différents aux différents aspects de la responsabilité parentale.

Un régime comprenant des ordonnances de résidence, de contact et des ordonnances spéciales pourrait également prévoir l'utilisation d'éléments spéciaux. Il serait par contre plus difficile de distinguer dans un tel régime les éléments qui se rapportent à la résidence de ceux qu'il faudrait appliquer pour l'attribution du pouvoir décisionnel. Dans les régimes du R.-U. et de l'Australie, le pouvoir décisionnel est présumé partagé, sauf disposition contraire d'une ordonnance judiciaire. Comme nous l'avons noté ci-dessus, l'adoption du principe voulant que la responsabilité parentale survive à une ordonnance parentale rendrait une telle méthode inadaptée à l'option deux. Par contre, il serait tout à fait possible d'établir une distinction entre un certain nombre de facteurs spéciaux dont il faudrait tenir compte pour les ordonnances de résidence, les ordonnances de contact et les ordonnances spéciales. Nous allons examiner ci-dessous certains de ces facteurs.

Présomption ou principe favorable aux contacts entre l'enfant et ses parents

Plusieurs pays se sont orientés vers l'adoption d'un principe favorisant les contacts entre l'enfant et ses parents. Au R.-U., la Family Law Act (Loi sur le droit de la famille) de 1996 énonce expressément l'existence d'une présomption favorisant ce genre de contact. L'alinéa 11(4)c) prévoit que l'intérêt de l'enfant exige que celui-ci ait des contacts réguliers avec les personnes qui exercent de la responsabilité parentale à son égard. Cette disposition n'a fait que reprendre ce qui représentait déjà une tendance en droit familial. La Cour d'appel de l'Angleterre avait déjà élaboré une présomption « très forte » en faveur de ces contacts(259). La Cour a déjà jugé qu'il ne fallait empêcher les contacts entre l'enfant et ses parents que lorsqu'il existait des raisons impérieuses de le faire et que les tribunaux devaient tenir compte du développement de l'enfant à moyen et long terme et ne pas accorder une importance excessive aux problèmes à court terme, comme l'instabilité psychiatrique actuelle du parent à visiter(260). De nombreux commentateurs ont vivement critiqué cette attitude à l'égard des contacts de l'enfant avec ses parents, et ont soutenu que l'on compromettait souvent l'intérêt de l'enfant en insistant sur la préservation des contacts avec ses parents. On a reproché en particulier aux tribunaux de ne pas avoir concilié le principe général de la préservation des contacts avec l'objectif aussi important de la protection des enfants(261).

Le régime australien adopte comme principe général que « les enfants ont le droit d'avoir des contacts réguliers avec leurs deux parents. » Ce principe doit être appliqué « sauf lorsqu'il est contraire à l'intérêt de l'enfant(262). » Ce droit d'entretenir de tels contacts a constitué un des aspects les plus controversés de la Family Law Reform Act de 1995. La plupart des commentateurs ont vu là une évolution positive, favorisant les contacts entre le parent non cohabitant et ses enfants, mais d'autres craignaient que ce principe ne donne lieu à des abus(263). Le Tribunal de la famille australien a toutefois souligné que le droit de l'enfant à avoir des contacts avec ses parents doit être exercé en tenant compte du principe de l'intérêt de l'enfant(264). Les tribunaux ont jugé que cette Loi ne créait pas de présomption en faveur de contacts entre l'enfant et ses parents et qu'elle déterminait uniquement le contexte dans lequel il convenait de déterminer l'intérêt de l'enfant.

Comme nous en avons discuté ci-dessus, le nombre des ordonnances refusant d'autoriser ces contacts au cours des audiences sur mesures provisoires a diminué sensiblement en Australie, ce qui n'est pas le cas du nombre des ordonnances définitives dans lesquelles ces contacts ont été refusés, qui est demeuré inchangé(265). Le changement observé pour ce qui est des ordonnances provisoires s'explique en partie par le principe, contenu dans cette Loi, reconnaissant le droit de l'enfant à avoir des contacts avec ses parents(266). La reconnaissance d'un tel droit à l'enfant n'a pas eu un effet aussi prononcé en Australie qu'au R.-U., mais les données indiquent qu'il y a lieu de s'inquiéter de la façon dont ces droits sont exercés dans un contexte de violence familiale, en particulier à l'étape des mesures provisoires.

Si l'on décidait de réformer la Loi sur le divorce pour qu'elle s'inspire d'un modèle neutre de la responsabilité parentale, cette Loi ne devrait pas énoncer de présomption en faveur de ces contacts. Il existe une différence sensible entre le modèle neutre de la responsabilité parentale qui n'émet aucune hypothèse sur la façon dont il convient d'aménager l'exercice de la responsabilité parentale et une présomption en faveur de tels contacts, qui se fonde sur l'idée qu'un certain type d'entente parentale est toujours dans l'intérêt des enfants. En outre, l'expérience du R.-U. semble indiquer qu'il y a lieu de craindre qu'une présomption en faveur de ces contacts ne permette pas toujours d'en arriver à l'équilibre souhaitable entre l'établissement de relations solides entre l'enfant et ses parents et la sécurité de l'enfant.

La question de savoir si la Loi sur le divorce devrait contenir un énoncé de principe en faveur de ces contacts est plus difficile à résoudre. Un tel énoncé serait conforme à la ligne directrice voulant que la réforme proposée reconnaisse que les enfants ont besoin d'établir et de conserver de bonnes relations avec leurs deux parents pour pouvoir se développer harmonieusement.

Il est toutefois important d'examiner comment cette présomption en faveur des contacts pourrait être appliquée en pratique. Il convient de noter que la Children Act du R.-U. n'énonce pas de présomption en faveur de ces contacts et qu'il ne contient pas non plus d'énoncé concernant ce droit à des contacts. En fait, cette « présomption très forte » a été créée par la jurisprudence (qui a été confirmée par la suite par la Family Law Act). La reconnaissance d'un droit à ces contacts dans la Loi sur le divorce risque d'amener les tribunaux à créer, de la même façon, une « présomption très forte » en ce sens. Les tribunaux australiens ont, par contre, été plus prudents et n'ont pas reconnu cette présomption. Cependant, la reconnaissance du droit à de tels contacts a eu pour effet de faire hésiter les tribunaux à refuser ce type de contacts. Même s'il n'établit pas vraiment de présomption, le régime légal en vigueur, et la façon dont il a été interprété par les tribunaux, semble tout de même fondé sur l'hypothèse que certains types d'ententes parentales sont dans l'intérêt des enfants. Dans ce régime, il faut donc démontrer que les contacts demandés ne sont pas dans l'intérêt de l'enfant, si l'on veut que le tribunal les refuse.

On pourrait penser que le droit d'avoir des contacts entre l'enfant et ses parents est susceptible de favoriser l'établissement de relations solides entre l'enfant et le parent avec lequel il ne réside pas, mais l'expérience d'autres pays indique que lorsque l'on en fait une présomption, un principe ou un droit, cela peut nuire à d'autres aspects comme la nécessité de protéger les enfants contre la violence, les situations conflictuelles et les agressions. Le droit à de tels contacts peut avoir pour effet de renforcer les contacts qu'a un enfant avec le parent avec lequel il ne réside pas. Cependant, il est toutefois difficile de savoir si un tel droit ne pourrait favoriser l'établissement de bonnes relations que lorsque cela ne compromet pas la sécurité de l'enfant. Si l'on veut inclure dans la Loi un énoncé général favorisant de tels contacts, il serait alors important que la Loi mentionne également les restrictions pouvant être apportées à un tel droit. Ces restrictions sont analysées de façon plus approfondie dans la section ci-dessous qui porte sur la violence, les situations conflictuelles et l'exercice inadéquat des responsabilités parentales.

Une troisième option consisterait à inclure le principe favorisant le maintien de bonnes relations entre l'enfant et ses parents à l'intérieur du critère de l'intérêt de l'enfant. Comme nous l'avons mentionné ci-dessus, le Comité mixte spécial recommandait d'insérer le principe du maximum de contacts que l'on trouve à l'heure actuelle au paragraphe 16(10) de la Loi sur le divorce dans le critère de l'intérêt de l'enfant, de façon à pouvoir l'apprécier et le concilier avec les autres éléments. Un modèle neutre axé sur la responsabilité parentale pourrait adopter une méthode semblable, et inclure le principe des contacts dans une liste des éléments à prendre en considération pour déterminer l'intérêt de l'enfant et pour répartir certains aspects de la responsabilité parentale. L'idée de favoriser l'établissement et la préservation de bonnes relations entre les parents et leurs enfants, lorsque cela est sécuritaire et positif, pourrait ainsi figurer dans une liste des éléments déterminant l'intérêt de l'enfant qui serait contenue dans la loi.

Présomption favorable ou défavorable à l'égard des ordonnances judiciaires

Dans la définition générale qu'elle donne de l'intérêt de l'enfant, la Children Act de 1989 du R.-U. stipule que lorsque le tribunal envisage de prononcer une ordonnance, « il ne rendra aucune ordonnance à moins de considérer que l'intérêt de l'enfant est mieux servi ainsi qu'autrement(267). » Ce principe de « non-intervention » reflète la volonté que l'on retrouve dans cette Loi du R.-U. de laisser les parties régler elles-mêmes leurs différends ainsi qu'une prévention contre toute intervention judiciaire lorsque les enfants font l'objet d'un litige. Le régime du R.-U. vise à encourager les parties à s'entendre sur l'éducation de leurs enfants, sans recourir aux tribunaux(268). Le régime en vigueur au R.-U. a réaménagé le rapport entre les pouvoirs accordés aux parties et ceux des tribunaux pour favoriser nettement les premiers(269).

La loi australienne ne contient pas de dispositions semblables. Le Family Law Council s'est prononcé contre l'adoption du principe de « non-intervention » contenu dans la Children Act parce qu'il était « trop inflexible(270) ».

Toute réforme de ce domaine se donne comme objectif essentiel d'encourager les parents qui se séparent et qui divorcent à conclure des arrangements pour leurs enfants sans recourir aux tribunaux. En invitant les tribunaux à ne prononcer une ordonnance que lorsque cela est dans l'intérêt de l'enfant, la disposition législative en vigueur au R.-U. indique clairement que les tribunaux ne devraient pas être chargés de régler les questions triviales qui opposent les parents. Ce régime invite en fait les parents à régler ces questions entre eux et à ne pas recourir aux tribunaux pour leur soumettre la moindre mésentente parentale. Il est toutefois difficile de savoir si une présomption de non-intervention est la meilleure façon de réaliser cet objectif. On pourrait penser que le régime du R.-U. va trop loin pour ce qui est des pouvoirs accordés aux parties.

Sur ce point, les dispositions australiennes concilient peut-être mieux l'initiative laissée aux parties et l'intervention des tribunaux. La Family Law Act contient un certain nombre de dispositions qui encouragent expressément les parents à collaborer et à conclure des ententes concernant leurs enfants. L'article 60B affirme que la Loi a notamment pour objet que « les parents [s'entendent] sur leur rôle de parents à l'égard de leurs enfants » et l'article 63B stipule que « les parents d'un enfant sont encouragés a) à s'entendre sur les questions concernant l'enfant et à ne pas demander aux tribunaux d'intervenir. » Cependant, les critères applicables au prononcé d'une ordonnance parentale ne contiennent aucune présomption privilégiant les parties ou la non-intervention judiciaire. Lorsqu'un des parents demande une ordonnance parentale, il n'existe pas de présomption contre le prononcé d'une telle ordonnance; par contre, il faut que l'ordonnance soit rendue dans l'intérêt de l'enfant.

Si l'on réforme la Loi sur le divorce pour y inclure une disposition qui encourage les parents à conclure des ententes (comme cela va être examiné ci-après dans les sections qui portent sur les ententes parentales et le principal mode de règlement des différends), il n'existe aucun motif d'intérêt général voulant que l'on insère également une présomption contre les ordonnances dans les critères permettant de déterminer l'intérêt des enfants. Il est par contre important que ces dispositions continuent à prévoir la possibilité de recourir aux tribunaux pour les parents qui n'arrivent pas à conclure leurs propres ententes. L'importance accrue accordée aujourd'hui au sein du système de justice familiale aux arrangements, à la médiation et aux autres formes de règlement des litiges est telle que lorsque les parents demandent à un tribunal de rendre une ordonnance parentale, ils ont déjà épuisé les autres moyens de résoudre leurs différends. Lorsque tous les efforts déployés pour régler ces différends ont échoué, il ne devrait pas y avoir de présomption voulant que les tribunaux s'abstiennent de rendre des ordonnances parentales. Il y a une limite à ce que la Loi peut décréter pour obliger les parties à résoudre elles-mêmes leurs différends. Lorsque les parents demandent à un tribunal de rendre une ordonnance parentale, celui-ci devrait prononcer la ou les ordonnances qu'il estime être, d'après lui, dans l'intérêt de l'enfant. Une présomption de non-intervention serait tout à fait inappropriée dans le cas des familles en situation conflictuelle, pour lesquelles les tribunaux doivent bien souvent prendre des mesures détaillées, comme nous en discutons en détail plus loin.

Résumé et évaluation

Dans la mesure du possible, il convient de préférer à un critère légal général des critères mieux adaptés aux différentes composantes de la responsabilité parentale. Une liste générale de critères légaux ayant la même importance ne favorise pas la certitude ou la prévisibilité, ce que peuvent par contre faire des critères spéciaux adaptés aux différentes composantes de la responsabilité parentale. Une telle méthode permet ainsi aux parties et aux tribunaux de privilégier les facteurs particuliers qui influent sur la répartition de certains aspects de la responsabilité parentale.

Un régime fondé sur la responsabilité parentale ne devrait pas créer de présomption en faveur des contacts de l'enfant avec ses parents. Une telle présomption se fonde sur l'idée que certains types d'arrangements parentaux sont toujours dans l'intérêt de l'enfant. À ce titre, cette présomption n'est pas conforme à un modèle neutre de la responsabilité parentale qui ne privilégie aucune répartition particulière de la responsabilité parentale.

Un régime fondé sur les responsabilités parentales ne devrait pas non plus contenir de présomption de non-intervention des tribunaux. Il y a certes lieu d'encourager les parents à résoudre leurs différends et à les dissuader de s'adresser aux tribunaux pour régler des problèmes triviaux, mais il convient de laisser aux tribunaux leur pouvoir de prononcer des ordonnances dans l'intérêt des enfants.