LES COMMISSARIATS À L'INFORMATION ET À LA PROTECTION DE LA VIE PRIVÉE : FUSION ET QUESTIONSCONNEXES

PARTIE II : LES AVANTAGES DE LA FUSION ET DES NOMINATIONS CONJOINTES

Introduction

Comme en témoigne l’expérience des provinces et des territoires, il est défendable de confier à un seul commissariat et à un seul commissaire le rôle de surveillance en matière de protection de la vie privée et d’accès à l’information. Les commissaires provinciaux et les nombreux experts que j’ai consultés s’entendent généralement pour dire que le modèle d’un commissariat unique fonctionne bien au niveau provincial. Toutefois, il ne s’ensuit pas nécessairement qu’il serait opportun d’adopter ce modèle au niveau fédéral. Certes, plusieurs facettes des régimes fédéraux de protection de la vie privée et d’accès à l’information peuvent et devraient être améliorés, mais ils ont, à ce jour, bien servi les Canadiens. Au cours des vingt-deux dernières années, les usagers en sont venus à très bien connaître le modèle existant et, dans l’ensemble, la structure répond à leurs besoins. Or, comme je l’explique dans la partie III du présent rapport, les plus grands défis auxquels le gouvernement est confronté relativement à ces régimes ne concernent pas la structure des commissariats à l’information et à la protection de la vie privée. Pour répondre aux défis existants, il serait peu utile de fusionner les commissariats ou de nommer un seul commissaire pour présider les deux entités. Pour ces raisons, le fardeau de persuasion appartient aux tenants du modèle du commissaire unique.

Il y deux séries d’arguments qui militent en faveur de l’adoption du modèle du commissaire unique au niveau fédéral. La première concerne les économies et les gains d’efficacité sur le plan administratif que pourraient permettre une fusion ou une nomination conjointe, c’est‑à‑dire la possibilité de maintenir les niveaux de productivité actuels à un coût moins élevé ou d’augmenter la productivité en maintenant les ressources au niveau actuel. La deuxième série d’arguments, qui à mon avis est au cœur du présent débat, soulève la question de savoir si le modèle du commissaire unique servirait mieux les objectifs politiques des lois d’accès à l’information et de protection des renseignements personnels.

Les arguments relatifs à l'efficacité

Comme nous l’avons vu, la proposition de 1992 visant à fusionner les commissariats à l’information et à la vie privée avait notamment pour but de simplifier l’appareil gouvernemental et de réaliser des économies. Bien que le gouvernement actuel n’ait pas indiqué croire que la fusion lui permettrait d’atteindre ces buts, l’accroissement de l’efficacité que la fusion des deux commissariats pourrait engendrer mérite analyse.

Il importe toutefois de souligner que, compte tenu des contraintes de temps, je n’ai pu entreprendre une évaluation approfondie de l’organisation et de la gestion des deux commissariats. Dans la mesure où l’on invoque des considérations d’efficacité, il sera alors d’une importance cruciale d’effectuer une telle évaluation avant d’agir étant donné que, selon les renseignements dont je dispose, il est improbable qu’une fusion permette des gains substantiels à ce chapitre.

Ni la nomination du commissaire à l’information au poste de commissaire à la protection de la vie privée suivant l’article 55 de la Loi sur la protection des renseignements personnels ni la fusion globale des deux commissariats n’entraîneraient vraisemblablement une réduction significative des dépenses. Dans le premier cas, l’élimination d’un poste de commissaire permettrait d’épargner les frais liés au salaire, aux avantages sociaux et aux dépenses afférents à ce poste. Toutefois, les économies réalisées, comparativement aux dépenses combinées des deux commissariats, seraient modestes[69] . Par ailleurs, l’élimination d’un poste de commissaire rendrait vraisemblablement nécessaire la nomination additionnelle d’un adjoint ou d’un sous-commissaire pour effectuer au moins une partie du travail de ce commissaire.

La situation financière qui résulterait d’une fusion globale est un peu plus complexe. Les activités des deux commissariats sont similaires à plusieurs égards. Comme je l’ai mentionné plus haut, chaque commissariat a pour fonction essentielle d’enquêter et de faire rapport sur les atteintes alléguées aux droits des Canadiens en matière d’accès à l’information et de protection de la vie privée. En théorie, une fusion permettrait de réaliser des économies dans les domaines où il y a chevauchement. Dans un commissariat fusionné, certains enquêteurs et avocats, par exemple, pourraient travailler ensemble sur des dossiers portant à la fois sur l’accès à l’information et la protection de la vie privée.

En pratique, toutefois, ces économies seraient vraisemblablement minimes. Rien n’indique que le personnel du service des enquêtes, du service juridique ou d’autres services manque de travail dans l’un ou l’autre commissariat. Au contraire, la preuve démontre que le personnel des deux commissariats peine à remplir ses fonctions essentielles dans le cadre actuel de financement[70] . Bien qu’une plus grande flexibilité des attributions de travail puisse entraîner un gain d’efficacité, cette amélioration ne serait pas suffisamment importante pour réduire le nombre d’employés (tout en maintenant la productivité) ou augmenter substantiellement la productivité (tout en maintenant le nombre d’employés).

Il faut également tenir compte du fait que la fusion des deux commissariats engendrerait dès le départ des dépenses, notamment au titre de la répartition et de la relocalisation du personnel, de l’élaboration de méthodes de travail communes, de l’intégration et de l’achat de nouveau mobilier, etc. Aussi, la fusion rendrait vraisemblablement nécessaires d’importants investissements à court terme dans des campagnes d’éducation publique destinées à dissiper la confusion et à apaiser les craintes concernant la compétence et les pouvoirs du nouveau commissariat fusionné[71] .

Soulignons que, sur l’ensemble des dépenses gouvernementales, les coûts associés à la gestion des deux commissariats sont minimes. Comme je l’ai mentionné précédemment, le budget combiné des deux commissariats pour l’exercice 2004-2005 était de 15 millions de dollars, ce qui représente moins de 0,50 $ par contribuable canadien. À titre de comparaison, l’ensemble des dépenses du gouvernement pour l’exercice 2003-2004 était approximativement de 141 milliards de dollars[72] . Vu les dépenses modestes liées aux deux commissariats et les défis que présente la réalisation de gains d’efficacité dans le cadre d’une fusion, il est à mon avis improbable que ces gains justifient la nomination conjointe d’un commissaire pour les deux commissariats ou une fusion globale.

Il reste à déterminer si la fusion du personnel des services ministériels des deux commissariats, comme c’était le cas de 1983 à 2002, pourrait apporter des gains notables d’efficacité. Durant cette période, le directeur général de la direction des services ministériels relevait du directeur général du Commissariat à la protection de la vie privée et du sous-commissaire à l’information. Bien que je n’aie pas été en mesure d’effectuer un examen approfondi des répercussions financières de cette solution, on peut supposer que certaines économies seraient réalisées. Toutefois, pour les motifs indiqués précédemment, tout indique qu’elles seraient minimes. Il y a par ailleurs danger que le regroupement des services ministériels entraîne des allégeances partagées et des conflits d’intérêts parmi le personnel ayant à répondre à deux maîtres égaux. Certains renseignements nous indiquent que de tels problèmes ont surgi au cours de la période où les deux commissariats partageaient les mêmes services ministériels.

Comme dans toute bureaucratie, la reddition de compte et le contrôle passent idéalement par l’établissement d’une hiérarchie claire des responsabilités. On peut instaurer des mécanismes tels que des ententes de niveau de service, des protocoles d’entente et des modes de règlement des différends dans le but d’établir un certain niveau de reddition de compte pour les services communs[73] . Cependant, ces mécanismes engendrent eux-mêmes des coûts et ne garantissent pas nécessairement que le personnel des services ministériels communs ne sera pas soumis à des demandes conflictuelles des deux commissaires. Compte tenu de ces difficultés et de la modestie des économies vraisemblablement réalisées, j’estime qu’il convient de faire preuve de prudence en ce qui concerne la fusion des services ministériels des deux commissariats[74] .

Enfin, il convient de souligner que, au cours des vingt-deux dernières années, les deux commissariats ont développé leur propre style de gestion et leur propre culture d’entreprise. La fusion produirait vraisemblablement, à court terme à tout le moins, son lot de perturbations, de bouleversements et de discordes. De plus, ces répercussions seront ressenties à un moment où les deux commissariats font face à de nombreux défis de taille. Il est de notoriété publique que le Commissariat à la protection de la vie privée tente encore, à maints égards, de se remettre des scandales associés au dernier commissaire permanent. Au cours de cette même période, on a aussi confié à ce commissariat la nouvelle et vaste responsabilité que constitue l’application de la LPRPDE, tâche qui représente aujourd’hui plus de la moitié de sa charge de travail[75] . Pour sa part, le commissaire à l’information participe actuellement intensivement aux discussions et débats entourant la réforme de la Loi sur l’accès à l’information. Dans ces circonstances, toute économie susceptible de découler de la fusion des ressources et services et de l’élimination des dédoublements serait vraisemblablement annulée, à court terme à tout le moins, par la baisse de productivité et l’effet négatif sur le moral des employés.

Il va sans dire qu’on ne saurait écarter la fusion simplement parce qu’elle causerait des perturbations. S’il était clair qu’une fusion aurait pour effet d’améliorer l’efficacité à long terme des programmes fédéraux d’accès à l’information et de protection de la vie privée, alors les inconvénients à court terme pourraient facilement se justifier. Répétons, toutefois, qu’il est loin d’être évident que la fusion permettrait d’atteindre de tels objectifs. Cela étant, les inconvénients que générerait la fusion des deux commissariats militent en faveur du maintien du statu quo.

Les arguments de politique générale

Compte tenu des défis que pose la génération d’économies par le biais d’une fusion des commissariats à l’information et à la protection de la vie privée, le sort de la fusion doit être déterminé selon qu’un unique « commissaire à l’information et à la protection de la vie privée » serait mieux ou moins bien placé que les deux commissaires actuels pour atteindre les objectifs politiques généraux de la Loi sur l’accès à l’information, la Loi sur la protection des renseignements personnels et la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques.

À mon avis, quatre types d’arguments peuvent être invoqués eu égard à cette question. Les deux premiers appuient l’adoption d’un modèle basé sur la nomination d’un commissaire unique; les deux autres favorisent le maintien du modèle actuel à deux commissaires. Selon le premier argument, la nomination d’un commissaire unique permettrait de donner des avis plus cohérents et équilibrés aux institutions fédérales aux prises avec des questions d’accès et de protection des renseignements personnels que ce n’est actuellement le cas. Selon le deuxième argument, un commissaire unique bénéficierait d’un pouvoir accru pour contraindre les autorités gouvernementales à se conformer à leurs obligations suivant les lois d’accès à l’information et de protection des renseignements personnels. Suivant le troisième argument, il y aurait danger qu’un commissaire unique favorise l’application d’un principe au détriment de l’autre dans les dossiers où le principe de l’accès à l’information se heurte à celui de la protection de la vie privée. Enfin, le quatrième argument porte qu’un commissaire unique serait débordé et risquerait, en conséquence, de voir diminuer sa capacité à poursuivre les objectifs de protection de la vie privée et de promotion de la transparence du gouvernement.

Cohérence et équilibrage

En plus des considérations financières, la proposition de fusion des commissariats à l’information et à la protection de la vie privée faite par le gouvernement en 1992 était fondée sur la conviction que l’existence d’un commissariat unique « encouragerait l’équilibrage des intérêts face aux objectifs de la protection des renseignements personnels et de l’accès à l’information, dans l’intérêt public »[76] . Cet argument a été repris par le commissaire à l’information Reid dans sa proposition de fusion de 2003[77] .

Les institutions fédérales sont assujetties à la fois à la Loi sur l’accès à l’information et à la Loi sur la protection des renseignements personnels et doivent pondérer les valeurs qui sous-tendent ces deux lois dans les zones de conflit. Un commissaire unique chargé de promouvoir ces deux ensembles de valeurs serait, fait‑on valoir, en mesure de conseiller ces institutions de façon plus équilibrée. Selon cet argument, cette nomination unique éliminerait également le risque de se retrouver avec les recommandations conflictuelles de deux commissaires.

Cet argument a un certain mérite. Les valeurs relatives à la protection de la vie privée et à l’accès à l’information entrent quelquefois en conflit, particulièrement dans les cas où une institution fédérale refuse une demande de communication au motif que la divulgation révélerait des renseignements personnels concernant un tiers[78] . Comme il n’y aurait qu’un seul commissaire, le problème des recommandations conflictuelles des deux commissaires serait du coup éliminé.

Toutefois, je suis d’avis que cet argument surestime la fréquence et l’importance des conflits entre les obligations de l’administration gouvernementale en matière d’accès à l’information et de protection des renseignements personnels. Comme je l’ai souligné précédemment, la plus grande source de conflit est l’article 19 de la Loi sur l’accès à l’information, qui oblige les institutions fédérales à « refuser la communication de documents contenant les renseignements personnels visés à l’article 3 de la Loi sur la protection des renseignements personnels »[79] . Les plaintes découlant de l’application de cette exception à l’accès sont présentées au commissaire à l’information et c’est lui, et non le commissaire à la protection de la vie privée, qui examine la plainte et soumet une recommandation à l’institution.

On pourrait soutenir qu’il serait préférable qu’une telle décision, qui implique nécessairement un conflit entre l’accès à l’information et le respect de la vie privée, soit rendue par un seul individu ou organisme responsable de la défense de ces deux valeurs en toute égalité. En théorie, c’est probablement là la solution idéale. Cependant, rien ne permet vraiment d’affirmer que le commissaire à l’information est incapable d’apprécier avec impartialité le bien-fondé des plaintes ayant trait aux exceptions prévues à l’article 19. La Loi sur l’accès à l’information et la Loi sur la protection des renseignements personnels sont conçues de façon à assurer la prise en compte la vie privée dans toutes les affaires intéressant l’article 19. Le commissaire à l’information a la charge de promouvoir chacune des valeurs sous‑tendant la Loi sur l’accès à l’information, y compris les valeurs de protection de la vie privée qui y sont incorporées par renvoi à la Loi sur la protection des renseignements personnels. De plus, les tribunaux ont rendu un nombre important de décisions sur le sens des termes « renseignements personnels »[80] , qui dictent en grande partie les avis que le commissaire à l’information donne aux institutions.

En outre, les renseignements dont je dispose indiquent que, au fil des ans, les commissaires à l’information se sont bien acquittés de cette tâche de protection de la vie privée dans le cadre de l’examen des plaintes en application de l’article 19. Les deux commissaires actuels m’ont indiqué que si l’article 19 constitue l’une des exceptions de la Loi sur l’accès à l’information le plus souvent invoquée, la majorité des plaintes sont simples. Le commissaire à l’information dit avoir, dans plus de la moitié des plaintes relatives à l’article 19, appuyé la décision de l’institution fédérale de ne pas communiquer les documents au motif qu’il s’agissait de renseignements personnels non protégés. Et sur les quatorze décisions rapportées ayant trait à des refus de communiquer des documents contenant des renseignements personnels[81] , le commissaire à la protection de la vie privée n’est intervenu qu’à deux reprises pour s’opposer à la position du commissaire à l’information[82] . Dans les deux cas, la Cour a convenu avec le commissaire à l’information que le document en litige constituait une exception à la définition de « renseignements personnels » énoncée à l’article 3 de la Loi sur la protection des renseignements personnels et qu’il ne pouvait par conséquent être communiqué.

S’il y a une faille dans ce système, elle ne tient pas à la dualité des commissariats. Elle découle plutôt du fait que ni la personne concernée par les renseignements ni le commissaire à la protection de la vie privée ne peuvent demander réparation devant les tribunaux en cas de divulgation inappropriée de renseignements personnels. Penchons-nous sur l’hypothèse suivante. Examinant une plainte concernant le refus de communiquer un document de l’administration fédérale au motif qu’il comporte des renseignements personnels ne faisant pas l’objet d’une exception, le commissaire à l’information conclut que l’exception relative aux renseignements personnels ne s’applique pas. Il avise par conséquent l’institution fédérale de son obligation de divulguer le document et celle-ci s’exécute. Tout individu concerné par le document peut alors déposer une plainte auprès du commissaire à la protection de la vie privée en vertu de l’alinéa 29(1)a) de la Loi sur la protection des renseignements personnels, lequel lui prescrit de recevoir les plaintes « déposées par des individus qui prétendent que des renseignements personnels les concernant et détenus par une institution fédérale ont été utilisés ou communiqués contrairement aux articles 7 ou 8 ». Le commissaire à la protection de la vie privée pourrait être en désaccord avec la décision du commissaire à l’information portant que les renseignements ne sont pas personnels et conseiller à l’institution fédérale de ne pas divulguer le document (si elle ne l’a pas déjà fait). Or, suivant la Loi sur la protection des renseignements personnels, ni le commissaire à la protection de la vie privée ni le plaignant n’ont le droit de demander à la Cour fédérale d’interdire la communication ou d’accorder réparation si elle a eu lieu. Ni l’un ni l’autre n’ont même le droit d’être avisés qu’une telle communication est envisagée.

En conséquence, pour tenir compte des quelques cas difficiles où l’on ne sait pas clairement si les renseignements demandés en vertu de la Loi sur l’accès à l’information sont personnels, le Parlement devrait songer à modifier cette loi pour faire en sorte que le commissaire à la protection de la vie privée soit informé dans les cas où : i) une institution fédérale qui a, au départ, refusé de communiquer un document au motif qu’il comportait des renseignements personnels, change d’avis pour se conformer à la recommandation du commissaire à l’information[83] ; ou ii) le commissaire à l’information ou un plaignant s’adresse aux tribunaux en vertu de la Loi sur l’accès à l’information dans le but de contraindre une institution fédérale à communiquer de tels renseignements[84].

Le Parlement devrait également songer à modifier la Loi sur la protection des renseignements personnels afin de conférer au commissaire à la protection de la vie privée le pouvoir discrétionnaire d’aviser le tiers qui soutient être concerné par le document de la communication potentielle de celui-ci, et de lui accorder ainsi qu’au tiers le droit de demander le contrôle judiciaire de la décision de communication devant les tribunaux fédéraux[85] . Une fois ces modifications en place, tout conflit entre les recommandations du commissaire à l’information et celles du commissaire à la protection de la vie privée pourrait être tranché par les tribunaux.

Il peut également y avoir conflit lorsque les deux commissaires donnent au gouvernement ou au Parlement des avis divergents en ce qui concerne l’incidence de lois et de politiques existantes ou proposées sur l’accès à l’information et la protection de la vie privée. Dans son rapport de 2001, le Comité parlementaire spécial sur l’accès à l’information a appuyé la proposition de fusion en faisant principalement valoir que l’expression publique des positions divergentes des deux commissaires constituait un « spectacle désolant »[86] .

À mon avis, il n’y a rien de désolant dans le fait que les deux commissaires peuvent occasionnellement donner des avis divergents à l’administration fédérale, même lorsque ces opinions sont exprimées sur la place publique. Au contraire, les échanges dans le cadre d’un débat raisonné entre représentants officiels défendant des valeurs politico-juridiques différentes sont une source de stimulation et d’enrichissement pour notre démocratie. Il arrive que les législateurs et les représentants du pouvoir exécutif soient à l’occasion frustrés par l’absence d’une source unique d’avis sur des questions touchant à la fois l’accès et la protection de la vie privée. Il n’est pas sûr pour autant que les décisions politiques découlant de tels avis soient nécessairement plus judicieuses que celles qui surgissent de sains débats entre factions opposées. Plusieurs des commissaires provinciaux et fédéraux consultés m’ont indiqué que de tels débats ont largement contribué à l’amélioration de diverses propositions de lois ou de politiques.

De plus, il convient de souligner que, comme pour les plaintes relatives à l’article 19 de la Loi sur l’accès à l’information, il existe bien peu de cas où les commissaires ont donné des avis divergents au gouvernement en matière de politiques générales ou de législation. Comme les deux commissaires fédéraux (et de nombreux commissaires provinciaux) me l’ont expliqué, les questions d’accès à l’information et de protection des renseignements personnels se posent habituellement dans des circonstances bien différentes.

Les différends entre l’administration et le commissaire à l’information touchant des questions d’accès ne portent habituellement pas sur des principes abstraits. La plupart des conflits découlent en effet de l’application de ces principes à des cas d’espèce. En d’autres termes, bien que les deux parties s’entendent habituellement sur les principes de base en matière d’accès aux documents de l’administration fédérale, il arrive qu’ils soient en désaccord sur l’application de ces principes aux faits en cause. Le commissaire et les institutions fédérales peuvent également avoir des opinions légèrement divergentes quant à la nécessité d’apporter des modifications structurelles ou culturelles à la façon dont les institutions gèrent et diffusent les renseignements[87] . Dans aucun de ces différends les questions relatives à la protection de la vie privée ne constituent une préoccupation essentielle.

Par contre, le commissaire à la protection de la vie privée participe plus souvent à des débats de haut niveau relativement aux conséquences à long terme structurelles, et souvent transnationales, sur la vie privée des lois et politiques existantes ou proposées, telles que la réaction du pouvoir exécutif aux menaces que font peser le crime organisé et le terrorisme, ainsi qu’en ce qui a trait à l’incidence des technologies modernes de surveillance et de cueillette de renseignements[88] . Dans la plupart des cas, les questions relatives au respect de la vie privée portent principalement sur la cueillette et l’utilisation par les fonctionnaires de renseignements personnels sur les citoyens canadiens ordinaires - et non sur la communication de renseignements personnels en réponse à des demandes d’accès à l’information. Bien que l’emploi par l’administration fédérale de technologies de perquisition et de surveillance ainsi que sa réponse générale aux menaces à la sécurité nationale et internationale puissent également soulever des questions importantes en matière d’accès à l’information, il est peu probable que ces préoccupations entrent en conflit avec le droit à la protection de la vie privée. En fait, dans la mesure où les mécanismes de sécurité mis en place depuis les attentats du 11 septembre menacent les libertés civiles des Canadiens, les principes de protection de la vie privée et de transparence du gouvernement semblent concorder, et non s’opposer.

En somme, je suis d’avis que le modèle du commissaire unique ne serait pas nécessairement supérieur au modèle à deux commissaires s’agissant d’arriver à des compromis raisonnables entre les principes d’accès à l’information et de protection de la vie privée. Les mandats des deux commissaires sont rarement conflictuels et lorsqu’un conflit survient, les Canadiens sont généralement bien servis par le fait que les commissaires présentent leurs opinions divergentes au pouvoir exécutif, aux tribunaux et au grand public. Le Parlement devrait toutefois songer sérieusement à adopter des mécanismes afin de permettre au commissaire à la protection de la vie privée et aux tiers d’avoir accès aux tribunaux pour contester la communication de ce qui pourrait constituer des renseignements personnels.