Recherche de bijuridisme : Loi sur la faillite et l'insolvabilité

Albert Bohémier

Table des matières

INTRODUCTION

Cette étude analyse les principales difficultés soulevées par l'application des dispositions de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité dans un contexte de droit civil québécois. L'objectif est de favoriser une interaction la plus harmonieuse possible dans un effort de bijuridisme. Il va de soi qu'à moins de réécrire au complet la loi de faillite, l'objectif poursuivi ne sera jamais pleinement atteint. La loi fédérale est directement inspirée de la loi anglaise et elle utilise des concepts et des mécanismes propres à la common law. Ceux-ci cadrent plus ou moins bien avec un système civiliste. C'est dire qu'il s'agit plutôt d'améliorer la situation, conscient des limites de la démarche entreprise. D'une façon générale, les juristes québécois sont quelque peu désemparés devant certaines institutions de la common law. Les tribunaux eux-mêmes ont exprimé leur embarras à l'occasion. À notre avis, l'inconvénient majeur de cet état de choses, c'est de condamner parfois les tribunaux québécois à une certaine passivité. Comme nous le verrons, dans les domaines analysés dans cette étude, les tribunaux québécois ont toujours été un peu à la merci des développements qui se manifestaient dans la jurisprudence anglaise et dans celle des provinces de common law. Rarement a-t-on vu la jurisprudence québécoise prendre l'initiative de faire évoluer ces concepts de common law. Cette attitude s'explique sans doute par un souci de prudence : il peut être téméraire de se montrer trop audacieux lorsqu'il s'agit de manier des concepts avec lesquels on est plus ou moins familier.

Dans cette étude, en raison du temps dont nous disposions, nous nous sommes intéressés aux mécanismes qui nous semblaient soulever les principales difficultés. Celles-ci se présentent sous deux formes.

Une première catégorie concerne l'application de concepts propres au common law dans un contexte de droit civil. Sans en dresser une liste exhaustive, on peut référer à titre d'exemples à la notion de settlement et à celle de trust, cette dernière trouvant application dans différentes parties de la loi de la faillite.

Dans ces cas, l'interprète peut envisager deux solutions. D'une part, il peut considérer que la notion de common law à laquelle réfère la loi de faillite est inapplicable au Québec, faute d'institution similaire ou équivalente.

Cette solution nous paraît indéfendable. Elle aurait pour effet de stériliser indûment la volonté expresse du législateur fédéral. C'est pourquoi, dans un souci de respect de l'intention de ce dernier, il est préférable, dans ces cas, de considérer que la disposition fédérale recevra application dès qu'une situation de fait renferme les éléments nécessaires à son application. C'est l'attitude suivie par les tribunaux québécois. Le settlement est une notion inconnue du droit civil. Toutefois lorsqu'une donation faite au Québec correspond à ce qu'est un settlement en droit anglais, la donation en question est assujettie à la réglementation fédérale.

Une deuxième catégorie de difficultés résulte de la formulation ou de la traduction de certains textes de la loi de la faillite en fonction du nouveau Code civil. L'article 2 de la loi fédérale définit le créancier garanti comme celui qui détient notamment un « privilège ». Or, cette notion est disparue dans le Code civil et elle a été remplacée par celle de priorité. La loi de faillite réglemente les cessions de créances comptables, y compris « les cessions en garantie et les autres charges ». Dans le nouveau Code civil, il s'agit plutôt alors d'une hypothèque sur les créances.

Pour pallier à ces difficultés, dans les réformes que nous nous sommes permis de suggérer à titre indicatif, nous avons utilisé diverses techniques. Dans certains cas, on a proposé une « clause-common law » pour éviter que certaines règles puissent recevoir application au Québec. Dans d'autres cas, on a eu recours plutôt à une « clause-Québec » pour assurer une insertion plus harmonieuse d'une règle dans un contexte de droit civil. Enfin, dans d'autres situations, il nous a paru que la meilleure façon de procéder était de biffer certaines expressions utilisées par la loi fédérale dans l'espoir que le Code civil pourrait s'appliquer plus facilement à titre complémentaire.

Cette étude traite des questions suivantes : (A) La disposition de biens (settlement); (B) La fiducie, les obligations fiduciaires et la relation fiduciaire; (C) Le titre et la fonction du syndic; (D) Diverses autres questions d'ordre technique.

A. LA DISPOSITION DE BIENS « settlement »[1]

Selon l'article 91 Loi sur la faillite et l'insolvabilité (ci-après « L.F.I. »), toute disposition de biens faite dans l'année qui précède la faillite est inopposable au syndic (void against the trustee)[2].

Si la disposition a été faite plus d'un an mais dans les cinq ans précédant la faillite, le syndic peut en obtenir l'annulation en établissant soit que le débiteur était alors insolvable ou l'est devenu du fait de la disposition, soit encore que les intérêts du disposant dans les biens n'ont pas cessé lorsque la disposition a eu lieu.

Si le failli fait une donation pure et simple avant sa faillite, le syndic peut en obtenir l'annulation en se prévalant des recours de droit commun[3]. D'une façon générale, le syndic doit établir que la donation a été faite dans le but de frauder les créanciers ou alors que le débiteur était insolvable.

Si la donation prend plutôt la forme d'un settlement, la loi facilite alors la tâche du syndic[4]. Selon l'art. 91 L.F.I., la disposition faite dans l'année précédant la faillite est considérée nulle[5] peu importe la situation financière du disposant[6].

Si la disposition a eu lieu dans les cinq ans avant la faillite, le syndic a le fardeau d'établir l'état d'insolvabilité du débiteur au moment de l'acte. Mais, le syndic peut encore démontrer tout simplement que, malgré la disposition, les intérêts du disposant dans les biens donnés n'ont pas été transférés au bénéficiaire au moment où la disposition a été faite. Le législateur veut ainsi permettre au syndic d'attaquer les dispositions qui doivent opérer dans l'avenir, notamment au moment de la faillite du disposant[7].

Dans les lignes qui suivent, nous tenterons de définir la disposition de biens et de voir quelle application en a été faite par les tribunaux québécois.

1. Définition du « settlement »

La notion de « settlement » est inspirée du droit anglais et elle est apparue dans la loi canadienne de la faillite en 1919. C'est dans l'affaire Re Bozanich que les tribunaux supérieurs ont eu l'occasion pour la première fois de préciser le sens qu'il fallait donner à cette notion[8].

Selon la Cour suprême, en l'absence de définition particulière dans la loi canadienne, cette notion devait être interprétée à la lumière de la jurisprudence anglaise[9]. Une disposition de biens serait un acte à titre gratuit par lequel un disposant avantage une autre personne, directement ou indirectement par l'intermédiaire d'un fiduciaire, avec l'intention expresse ou implicite de la part du disposant que la personne avantagée conservera l'objet de la donation sous sa forme originale ou sous une forme qui permette d'en retracer l'identification[10]. Les caractéristiques essentielles d'une disposition de biens seraient donc les suivantes :

  1. Il s'agit d'un acte à titre gratuit ou pour une valeur purement nominale;
  2. L'acte est fait avec une intention particulière de la part du disposant;
  3. L'acte implique que le bénéficiaire conservera le bien donné pour en tirer la jouissance.

The characteristic which distinguishes a settlement under the Bankruptcy Act and its predecessors from an unfettered gift, or gratuitous conveyance of property is the intent with which the disposition was made. Where the donor intends the property, whether conveyed as a gift or otherwise, to be kept for the benefit of the donee in its original form or in a form that can be traced, the disposition constitutes a settlement […].[11]

Par exemple, la donation par un disposant à son épouse ou à un membre de sa parenté d'un collier[12], d'une automobile[13], d'effets mobiliers[14] ou d'un intérêt dans un immeuble[15] pourrait constituer une disposition de biens. À l'opposé, la remise d'une somme d'argent à un donataire qui peut en disposer en toute liberté ne serait pas un settlement.

Au cours des dernières, on a principalement utilisé la notion de settlement pour attaquer les actes par lesquels un débiteur rendait des biens insaisissables en acquérant des polices d'assurance-vie ou des contrats de rente et en désignant son conjoint ou ses enfants comme bénéficiaires. Selon les lois provinciales[16], une telle désignation emporte généralement l'insaisissabilité de la police d'assurance ou du contrat de rente. On tentait ainsi de soustraire les biens à la saisine du syndic, les biens insaisissables ne faisant pas partie des biens du failli[17].

D'une façon constante, la jurisprudence a considéré qu'une telle désignation était une disposition au sens de l'article 91 de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité. Le syndic pouvait donc attaquer la désignation et faire ensuite déclarer saisissable la police d'assurance ou le contrat de rente[18].

Cette jurisprudence a été écartée, en partie du moins, par un jugement récent de la Cour suprême[19]. On a considéré qu'il fallait concilier les articles 67(1) et 91 L.F.I. Même si la désignation d'un bénéficiaire est une disposition de biens, devenant inopposable au syndic par l'effet de l'article 91, les biens n'en demeurent pas moins insaisissables. C'est plutôt en vertu des lois provinciales, notamment du recours en inopposabilité, que le transfert peut être attaqué en cas de fraude[20].

Au cours des dernières années, une certaine jurisprudence a voulu élargir le sens traditionnel de la notion de settlement pour lui donner un contenu plus moderne. C'est ainsi que l'on a prétendu qu'une disposition de biens pouvait exister même si aucun avantage n'était conféré à un tiers bénéficiaire. Il y aurait un settlement du seul fait qu'un débiteur diminue l'actif partageable entre ses créanciers[21], en acquérant notamment des biens insaisissables à même des biens saisissables : il s'agirait d'une disposition faite par le disposant à son propre profit[22].

Conséquemment à cette extension du concept, on a sou–tenu que l'on pouvait échapper à l'application du paragraphe 2 de l'article 91 L.F.I. en établissant que le disposant avait agi de bonne foi[23].

Ces tendances nouvelles peuvent difficilement être suivies. Un settlement au sens de l'article 91 L.F.I. exige, nous semble-t-il, qu'un avantage quelconque soit transféré du disposant en faveur d'un bénéficiaire :

Section 91. […] and its predecessors were necessary to permit the trustee in bankruptcy to seek to set aside those transactions where property was transfered or conveyed to another for the benefit of the transferee. If the bankrupt still owns the property, one need not attack it as a settlement.[24]

De même, à la lumière du texte même de l'article 91(2) L.F.I., on voit mal de quelle utilité pourrait être la bonne ou mauvaise foi du disposant[25].

Enfin, la jurisprudence récente continue de croire que l'intention du disposant quant à l'utilisation du bien donné par le bénéficiaire demeure toujours un élément essentiel à l'existence d'un settlement[26], comme l'avait exigé la Cour suprême dans l'affaire Bozanich.

Comme on peut le constater, même dans les provinces de common law, la notion de settlement et son application ont donné lieu à diverses controverses. Dans l'affaire Royal Bank c. Oliver, M. le juge Baynton a bien résumé la situation :

The term « settlement » is no longer defined in the Act as it was when Re Bozanich, supra , was decided. The nature, characteristics and definition of a settlement must be gleaned from common law, Unfortunately there is no clear definition and several kinds of transactions have been held to be « settlements ». The classic example of a settlement is the gratuitous transfer of property by the settlor to be held by or for the benefit of the donee in its original form of a form that can be traced : The Annotated Bankruptcy Act 1991, L.W. Houlden and C.H. Morawetz (Toronto : Carswell, 1991), p. 137-145 ; Cohen v. Mahlin, 7 C.B.R. 655, [1926] 3 W.W.R. 34, [1926] 3 D.L.R. 942 (Alta. T.D.) at p. 666-667 [C.B.R.], reversed on other grounds, 8 C.B.R. 23, [1927] 1 W.W.R. 162, 22 Alta. L.R. 487, [1927] 1 D.L.R. 577 (C.A.) ; Re Cyr (1982), 45 C.B.R. (N.S.) 195 (Alta. Q.B.) ; Re Bozanich, supra. But the definition of a settlement is not restricted to this type of transaction. It has been extended to include an outright gift to a spouse : Antonation v. Rolfe (1978), 29 C.B.R. (N.S.) 46, (sub nom. Antonation v. Antonation) 13 A.R. 1 (C.A.). It has within the last decade been extended even further to include a transaction by which the settlor settles property on himself : Klassen, supra ; Camgoz, supra ; Alberta Treasury Branches v. Guimond (1987), 70 C.B.R. (N.S.) 125, 53 Alta. L.R. (2d) 39, 27 C.C.L.I. 90, (sub nom. Re Guimond (Bankrupt)) 83 A.R. 392 (Q.B.) ; Wilson v. Doane Raymond Ltd. (1988), 69 C.B.R. (N.S.) 156, 60 Alta. L.R. (2d) 264, [1988] 5 W.W.R. 572, 51 D.L.R. (4th) 632, (sub nom. Re Wilson (Bankrupt)) 88 A.R. 205 (C.A.).[27]

Dans le but tout probablement de clarifier quelque peu la situation, le législateur a modifié la Loi sur la faillite et l'insolvabilité en 1992 et a introduit une nouvelle définition de la disposition de biens à l'article 2 :

[« disposition »« settlement »] « disposition » S'entend notamment des contrats, conventions, transferts, donations et désignations de bénéficiaires aux termes d'une police d'assurance faits à titre gratuit ou pour un apport purement nominal.

Cette nouvelle définition n'aura peut-être pas tout l'effet bénéfique que l'on pouvait en espérer. En effet, cette définition, si elle décrit les modalités que peut prendre un settlement, elle n'en précise pas cependant les éléments essentiels.

Nulle part, dans la définition, on nous indique si l'intention du disposant quant à la jouissance des biens par le donataire demeure un élément déterminant. Il est difficile de croire que le législateur voulait par son simple silence écarter une interprétation judiciaire vieille de plus de cent ans. Au surplus, s'il fallait appliquer la nouvelle définition textuellement, une donation pure et simple faite de bonne foi par un débiteur solvable dans l'année précédant sa faillite serait nulle. Il est difficile de croire que telle a pu être la volonté du législateur.

C'est pourquoi, on peut croire que malgré la nouvelle définition de l'article 2, les tribunaux continueront de s'inspirer de la jurisprudence antérieure avec toutes les ambiguïtés qu'elle comporte[28].

2. Application de la notion au Québec

Nous n'avons pas jugé nécessaire de procéder à un dépouillement systématique de toute la jurisprudence québécoise qui a traité de cette question. Nous nous en sommes tenus aux décisions reconnues comme faisant autorité en la matière.

Bien que la notion de « disposition de biens » soit étrangère au langage juridique du droit civil du Québec[29] et « bien que le sens de cette expression soit difficile à déterminer »[30], les tribunaux québécois n'ont finalement eu d'autres choix que d'appliquer la notion de settlement en s'inspirant directement de la jurisprudence anglaise et de celle des provinces de common law[31]. Toute autre attitude aurait eu pour effet de stériliser indûment l'intention du législateur fédéral.

C'est ainsi notamment que la notion de settlement a été utilisée pour annuler des transferts de droits immobiliers[32] et de biens meubles[33] sans considération valable. De même, à l'instar de la pratique judiciaire des autres provinces, on a eu recours à cette institution au cours des dernières années pour attaquer les désignations faites dans une police d'assurance-vie ou dans un contrat de rente viagère[34].

Les seuls inconvénients pratiques et réels de l'insertion de cette notion de settlement dans un cadre de droit civil a été la nécessité de rappeler à plusieurs reprises que celle-ci ne visait que les actes à titre gratuit et qu'elle ne pouvait être invoquée pour attaquer un paiement préférentiel, la constitution d'une garantie ou tout autre acte à titre onéreux[35], ni l'exécution d'une donation résultant d'un contrat de mariage[36].

3. De lege ferenda

Le settlement est une institution inconnue du droit civil. Que peut-on faire dans un cas semblable pour atteindre un objectif de bijuridisme sans trop porter atteinte au souci d'uniformité législative en matière de faillite et d'insolvabilité ?

Dans la mesure où l'on considère que la notion de settlement est une institution essentielle en matière de faillite à titre de complément aux autres recours établis par la common law, les choix sont plutôt limités.

Une première solution consisterait à définir d'une façon très précise la notion de settlement, en énonçant tous ses éléments essentiels. Au surplus, il serait alors opportun d'utiliser une nouvelle expression pour remplacer la notion de disposition. De cette façon, on s'affranchirait, en partie du moins, de l'ancienne jurisprudence anglaise et les tribunaux québécois pourraient s'en tenir au texte même de la loi fédérale.

Une deuxième solution consisterait à s'inspirer de ce qui avait été proposé dans les nombreux projets de loi « mort-nés » qui ont précédé la réforme de 1992. Par exemple, le projet de loi C-17 concernant la faillite et l'insolvabilité de 1984 définissait non pas le settlement mais le don ou la donation (gift) de la façon suivante :

« don » ou « donation » Aliénation à titre gratuit ou moyennant une contrepartie symbolique, notamment par contrat, pacte, acte de transfert, affectation de biens entendue au sens de « settlement » ou désignation dans une police d'assurance.[37]

Pour éviter d'introduire au Québec la notion de « settlement », on pourrait alors retrancher les mots « affectation de biens entendue au sens de settlement » et ajouter non pas une « clause-Québec » mais une « clause-common law », prévoyant que pour les provinces autres que le Québec, la donation comprend cette institution particulière. Cette solution serait respectueuse du droit des provinces de common law et éviterait d'introduire au Québec une distinction inutile entre les diverses formes de donation.

Enfin, une troisième solution consisterait à s'inspirer du droit anglais lui-même qui a abrogé la notion de settlement dans la loi de la faillite pour la remplacer par la transaction pour une considération insuffisante (transaction at an undervalue)[38].

La création d'un nouveau recours de cette nature écarterait les notions et les solutions jurisprudentielles antérieures. De plus, un tel nouveau mécanisme ne ferait pas violence, nous semble-t-il, aux concepts généraux du droit civil.

B. LA FIDUCIE (TRUST), LES OBLIGATIONS FIDUCIAIRES ET LA RELATION FIDUCIAIRE

Pour ma part, j'admire la souplesse du trust. Il m'arrive même de souhaiter que notre législateur l'adopte en l'adaptant. Cela, néanmoins, n'est que propos que pourrait tenir, par exemple, un comparatiste. Le juge a une toute autre fonction. René David, lui-même comparatiste averti, parlant du trust et d'autres éléments du common law, écrivait qu'il s'agit de concepts « qui n'évoquent rien en nos esprits ».[39]

Voilà des concepts propres au système de common law et qui posent de sérieux problèmes d'interprétation pour le civiliste québécois. Ces concepts sont utilisés à divers endroits dans la Loi sur la faillite et l'insolvabilité.

L'article 67, relatif à la saisine du syndic et aux droits des créanciers, stipule :

Les biens d'un failli, constituant le patrimoine attribué à ses créanciers, ne comprennent pas les biens suivants :

a) les biens détenus par le failli en fiducie (in trust)[40] pour toute autre personne […]

L'article 178(1), relatif à la libération de dettes du débiteur, prévoit :

Une ordonnance de libération ne libère pas le failli :

d) de toute dette ou obligation résultant de la fraude, du détournement (embezzlement), de la concussion[41] (misappropriation), ou de l'abus de confiance (defalcation) alors qu'il agissait à titre de fiduciaire (acting in a fiduciary capacity).

L'article 120(6) prévoit que le tribunal peut modifier les honoraires des inspecteurs « eu égard à la nature des services rendus par rapport aux obligations fiduciaires (fiduciary obligations) de l'inspecteur envers l'actif ».

Ce sont les trois questions dont nous traiterons.

1. Les biens du failli (art. 67 L.F.I.)

Selon l'article 67, les « biens du failli » ne comprennent pas les biens détenus par ce dernier en fiducie pour toute autre personne[42]. Cette règle se justifie pleinement en fonction du système de la common law. Son application au Québec est moins évidente et elle peut même y produire des effets non désirables.

Dans le cas d'un « trust », le fiduciaire détient le « legal title » au profit d'une tierce personne qui en possède le « beneficial ownership »[43]. Dans la mesure où l'on peut identifier les biens qui font l'objet de la fiducie (tracing)[44], il est normal qu'ils échappent à la faillite du fiduciaire.

En regard du droit des autres provinces et du droit fédéral, cette disposition est fondamentale. En fonction du droit québécois toutefois, sa pertinence est moins évidente.

a) La fiducie et le droit québécois

Le Code civil du Bas-Canada reconnaissait une forme restreinte de « fiducie » dans les cas de legs pour fins de bienfaisance (art. 869) ou comportant substitution (art. 964)[45]. Par une loi de 1879, intégrée au Code en 1888, le législateur québécois admettait la possibilité d'établir une fiducie par donation ou testament[46]. Il s'agissait des articles 981a et suiv. du Code civil du Bas-Canada[47].

La fiducie était donc reconnue à titre exceptionnel et de façon restreinte. Au surplus, comme le souligne M. le professeur John E. Brierley :

D'autre part, la Cour suprême du Canada semble avoir admis que, pour justifier certaines solutions, le droit anglais des trusts, qu'elle tenait pour l'inspiration évidente du régime, peut être invoqué à titre supplétif mais seulement dans les limites où ce droit est « compatible » avec les principes du droit civil québécois.[48]

Lors de la réforme du Code civil, le législateur québécois a créé un nouveau régime de fiducie et plus général aux articles 1260 et suiv. C.c.Q.

Le législateur s'est inspiré de la notion de patrimoine d'affectation en vue de « civiliser » la fiducie :

[…] dans l'intention probable du législateur, l'institution de la fiducie serait dorénavant autonome, indépendante des sources du droit anglais […].[49]

En effet, selon l'article 1261 C.c.Q. : « le patrimoine fiduciaire […] constitue un patrimoine d'affectation autonome et distinct de celui du constituant, du fiduciaire ou du bénéficiaire, sur lequel aucun d'eux n'a de droit réel ». L'article 1278 C.c.Q. ajoute que le fiduciaire a la maîtrise et l'administration exclusive de ce patrimoine.

Ces dispositions indiquent clairement l'intention du législateur provincial d'éviter toute forme de scission du droit de propriété et de rattacher cette fiducie québécoise aux concepts de droit civil et non à ceux de la common law[50].

Selon les commentaires du ministre de la Justice :

La solution adoptée par le Code s'est avérée, après examen des diverses solutions possibles, celle qui paraît traduire le mieux la véritable nature de la fiducie. Susceptible d'une intégration aisée en droit civil, elle a d'ailleurs le mérite de ne pas modifier les rapports entre les diverses parties en cause […].[51]

Au surplus, dans le cadre de cette institution, il ne sera plus nécessaire à l'avenir de parler d'un droit de propriété sui generis[52] ou d'un droit de propriétaire fiduciaire[53] comme on devait le faire dans le cas de la fiducie des articles 981a et suivants du C.c.B.-C.

b) L'application de l'article 67 L.F.I. dans un contexte de droit civil

Au point de vue du droit de la faillite, l'introduction du nouveau concept de la fiducie au Code civil a peut-être pour effet de compliquer davantage les choses plutôt que de les simplifier.

1° L'article 67(1)a) L.F.I. et la fiducie de l'article 1260 du C.c.Q.

L'article 67 L.F.I. s'applique-t-il à cette fiducie ? Devrait-elle s'y appliquer ? La réponse n'est pas évidente. L'article 67 vise les biens détenus par le failli en vertu d'une fiducie. C'est dire que même si le fiduciaire à un titre légal sur les biens de la fiducie, ceux-ci échappent à la saisine du syndic.

Dans le cas de la nouvelle fiducie du Code civil, le fiduciaire n'est pas propriétaire des biens, il en a tout simplement la maîtrise. Cette fiducie forme un patrimoine autonome : les biens qui la composent ne peuvent donc pas tomber dans la faillite du constituant ou du fiduciaire, ni dans celle du bénéficiaire. À cet égard, l'article 67(1)a) L.F.I. n'a guère d'utilité en regard de la fiducie québécoise. Ce n'est que par une interprétation large ou par analogie que l'article 67 pourrait comprendre la fiducie du Code civil. L'article 67(1)d) est peut-être la disposition qui devrait recevoir alors application. Celle-ci prévoit que les biens du failli dévolus au syndic comprennent : « les pouvoirs (powers) sur des biens ou à leur égard, qui auraient pu être exercés par le failli pour son propre bénéfice ».[54]

Observons toutefois que comme le fiduciaire agit à titre d'administrateur du bien d'autrui (art. 1278(2)), ses fonctions prennent fin par sa faillite (art. 1355 C.c.Q.) de même que par celle du bénéficiaire.

2° L'article 67(1)a) L.F.I. et certaines fiducies établies par la loi

Certaines lois provinciales prévoient la constitution d'une fiducie pour des fins particulières. Par exemple, la Loi sur le ministère du Revenu[55] prévoit à l'article 20 que « toute personne qui déduit, retient ou perçoit un montant quelconque en vertu d'une loi fiscale est réputée le détenir en fiducie pour Sa Majesté aux droits du Québec »[56]. De même, la Loi sur la protection du consommateur[57], « le commerçant qui reçoit une somme avant la conclusion d'un contrat doit placer cette somme dans un compte en fiducie […] ».

L'auteur du présent texte n'est pas un spécialiste de ces questions. Toutefois, il ne paraît pas évident que ces textes législatifs ont pour but de créer une véritable fiducie au sens du nouveau Code civil.

Dans l'affirmative, les observations formulées plus haut reçoivent application. Dans la négative, indépendamment de la portée de ces textes en regard du droit civil, ces fiducies seraient assujetties à l'article 67(1)a) L.F.I. de même qu'à la règle du « tracing » qui s'y rattache selon le droit anglais :

Les provinces peuvent définir à leur gré le mot « fiducie » pour les matières relevant de leur compétence, mais elles ne peuvent imposer au Parlement la définition que la fiducie doit recevoir pour les fins de la Loi sur la faillite […].[58]

3° L'article 67(1)a) L.F.I. et les sommes d'argent déposées dans un compte en fiducie ou dans un compte en fidéicommis

Ici, la réglementation laisse à désirer. Par exemple, la Loi sur la protection du consommateur oblige le commerçant à placer l'argent reçu en dépôt dans un compte en fiducie[59]. Le règlement sur la comptabilité et les comptes en fiducie des avocats et le règlement sur la comptabilité en fidéicommis des notaires[60] prévoient que les membres de ces professions doivent déposer les sommes appartenant à leur clients, dans des comptes en fidéicommis (trust accounts). Le règlement concernant les notaires prévoit de plus expressément que « ces fonds n'appartiennent pas au notaire non plus que les intérêts qu'ils produisent »[61].

Il n'est pas facile de voir dans ces textes la création de véritables fiducies au sens du nouveau Code. Le règlement concernant les notaires stipule que les sommes ainsi déposées appartiennent aux clients. À cet égard, la détention en fidéicommis exprimerait plutôt un mandat. De plus, on reconnaît généralement que l'emploi du mot « fiducie » ou « in trust » pour désigner un compte de banque n'a pas l'effet de créer une fiducie[62].

Le dépôt de sommes d'argent dans un compte en fiducie ne modifie pas les droits de la personne qui ouvre le compte, ni ceux de la personne au bénéfice de qui ces sommes sont conservées […].[63]

C'est pourquoi, en ce qui concerne les notaires, on devrait considérer que les sommes d'argent en question sont soustraites à la faillite car elles sont la propriété du client. En ce qui concerne les avocats, il y a lieu de croire que les sommes peuvent être considérées comme détenues en fiducie pour les fins d'application de l'article 67(1)a) L.F.I.[64]

4° L'article 67(1)a) L.F.I. et les présumées fiducies contractuelles

Dans certains contrats, les parties établissent des relations fiduciaires soit en le stipulant expressément, soit en créant un rapport juridique dont on peut inférer l'existence d'une fiducie. Par exemple, la convention stipule que les sommes reçues ou obtenues par l'une des parties seront conservées à titre fiduciaire au bénéfice de l'autre contractant, et qu'elles devront être déposées dans un compte spécial en fidéicommis[65].

Sous l'empire du C.c.B.-C., les tribunaux acceptaient difficilement que de telles conventions puissent donner naissance à un « trust ».

En droit québécois, il existe un grand principe qui veut que la propriété repose toujours sur la tête de quelqu'un. Notre droit ne connaît pas le dédoublement de la propriété où, par fiction, le titre légal (legal title) appartient au fiduciaire et les droits aux avantages (beneficial ownership) au constituant.[66]

C'est pourquoi, dans pareille situation, les tribunaux considéraient généralement qu'une telle convention ne pouvait donner naissance à une fiducie au Québec. Elle constituait plutôt un contrat de mandat[67] ou un contrat innommé assujetti à des stipulations contractuelles particulières et aux règles générales des obligations[68].

En fonction du nouveau C.c.Q., il paraît difficile de voir apparaître dans ces conventions une fiducie au sens des articles 1260 et suiv. Certes, une fiducie implicite peut naître de la volonté du constituant, mais encore faut-il qu'il y ait « la certitude que le constituant ait eu la volonté de créer une fiducie et non pas une institution voisine »[69]. Dans les conventions en question, il me paraît difficile de croire que les cocontractants ont voulu créer un véritable patrimoine autonome[70]. De plus, la fiducie, telle que présentée dans le Code civil, devrait jouir, semble-t-il, d'une certaine durée suffisante, ce qui n'est pas le cas des stipulations contenues dans les contrats commerciaux.

C'est ici que l'article 67(1)a) peut avoir un effet non désirable en droit québécois. En effet, on a vu que le settlement n'existe pas en droit civil. Néanmoins, les tribunaux, pour donner effet à la volonté du Parlement, ont appliqué l'article 91 L.F.I. lorsqu'une situation de faits contenait les éléments caractéristiques d'une disposition de biens. Il en va de même, comme nous le verrons, lorsqu'il s'agit d'appliquer l'article 178(1)d) L.F.I. (voir supra, la relation fiduciaire).

Par conséquent, même si une convention ne constitue pas une fiducie aux fins d'application du Code civil, on peut prétendre néanmoins qu'elle en est une au sens de l'article 67(1)a) L.F.I. Ce pourrait être le cas, lorsqu'une convention, ou même une loi provinciale, crée un rapport juridique particulier renfermant les éléments constitutifs d'un trust au sens du droit anglais. Ne devrait-on pas alors donner effet à l'intention du législateur fédéral[71] ?

5° Des propositions de réforme

L'article 67 détermine quels « biens du failli » sont divisibles entre ses créanciers. En lui-même, ce texte n'est pas très explicite. Il ne prévoit pas clairement que les biens en possession du failli mais appartenant à des tiers échappent au dessaisissement. De plus, comme nous l'avons vu, on peut croire que la fiducie de l'article 67(1)a) ne comprend pas la nouvelle fiducie du Code civil mais s'applique probablement à certains rapports juridiques qui, sans être des fiducies au sens du Code civil, renferment les éléments d'un trust au sens du droit anglais.

Au surplus, il arrive que des lois québécoises créent expressément des fiducies qui semblent se rapprocher davantage du trust anglais que de la fiducie québécoise.

C'est pourquoi, s'il fallait modifier l'article 67 L.F.I., le mot trust ou fiducie devrait être conservé mais il serait utile d'ajouter d'autres dispositions pour clarifier le droit.

À titre de suggestion, l'article 67 L.F.I. pourrait se lire :

Les biens d'un failli […] ne comprennent pas les biens suivants :

  • a) Les biens détenus par le failli à titre de fiduciaire ou de fidéicommissaire[72] pour toute autre personne ni les biens transférés dans une fiducie au sens du Code civil[73] ;
  • b) Les biens appartenant à des tiers qui sont en la possession du failli ou que celui-ci détient comme mandataire[74] ou comme administrateur du bien d'autrui.

2. Les obligations fiduciaires

Cette expression apparaît à l'article 120(6) L.F.I. relatif aux inspecteurs de la faillite[75]. En effet, on reconnaît généralement que les inspecteurs assument des obligations fiduciaires envers les créanciers :

Inspectors stands in a fiduciary relation to the general body of creditors and should perform their duties impartially and in the interests of the creditors who appoint them.[76]

Au Québec, la nature des obligations des inspecteurs n'a pas fait, comme telle, l'objet d'amples discussions. Quelques décisions ont considéré les inspecteurs comme des mandataires des créanciers[77]. Nous avons critiqué ailleurs cette approche qui nous paraît peu satisfaisante. Les inspecteurs ne font pas d'actes juridiques et leur rôle essentiel consiste à surveiller l'administration du syndic dans l'intérêt des créanciers[78].

Indépendamment de la qualification donnée à la nature de la fonction des inspecteurs, la jurisprudence québécoise et celle des autres provinces sont du même avis quant à la révision judiciaire de leurs actes. Le tribunal n'interviendra pour annuler ou modifier une décision du bureau des inspecteurs (art. 119(2) L.F.I.) que si ceux-ci ont agi irrégulièrement, illégalement, de mauvaise foi ou contrairement à leurs obligations fiduciaires, c'est-à-dire sans avoir en vue l'intérêt général de créanciers[79]. Il va de soi que cette jurisprudence a été élaborée à la lumière des obligations fiduciaires des inspecteurs.

L'inconvénient de la situation actuelle, s'il en est, réside donc dans le fait que l'analyse de la fonction d'inspecteur ne peut se faire sans référer à ces concepts provenant du droit anglais.

Dans la mesure où l'on souhaite échapper à cette contrainte, on pourrait modifier l'article 120(4) en vue de référer « aux obligations fiduciaires des inspecteurs et aux obligations qu'ils assument comme mandataires des créanciers ». Nous avons exposé plus haut les raisons pour lesquelles cette solution ne nous paraît pas appropriée. Le mieux, nous semble-t-il, serait de supprimer les mots « obligations fiduciaires » qui apparaissent à l'article 120(4) L.F.I. et de prévoir que les inspecteurs doivent agir de bonne foi et en ayant en vue l'intérêt général des créanciers.

Dans les provinces de common law, cette modification ne porterait pas à conséquence, nous semble-t-il. Par application des concepts généraux du droit anglais, les tribunaux de juridiction de common law arriveraient sans doute aux mêmes conclusions quant aux obligations fiduciaires des inspecteurs, malgré le silence apparent de la loi. Pour les tribunaux québécois, il suffirait souvent de s'en tenir à la bonne foi des inspecteurs et à la poursuite de l'intérêt général des créanciers pour contrôler les actes des inspecteurs. Ces notions pourraient éviter que l'on ait à référer aux concepts du droit anglais. De plus, en supprimant les mots « obligations fiduciaires » il serait plus facile, nous semble-t-il, d'appliquer le droit civil à titre complémentaire.

3. La libération de dettes et la relation fiduciaire (art. 178(1)d) L.F.I.)

L'article 178(1)d) de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité prévoit :

Une ordonnance de libération ne libère pas le failli […]

d) de toute dette ou obligation résultant de la fraude (fraud), du détournement (embezzlement), de la concussion (misappropriation) ou de l'abus de confiance (defalcation) alors qu'il agissait à titre de fiduciaire (in a fiduciary capacity).

Le texte de la Loi sur la faillite de 1919 se lisait autrement. Copié sur celui de la loi anglaise, l'article 147 (1919 S.R.C. ch. 11, art. 147) prévoyait que le failli n'était pas libéré « from any debt or liability incurred by means of any fraud or fraudulent breach of trust to which he was a party […] ». C'est lors de la réforme de 1949 que la disposition a été rédigée sous sa forme actuelle. La modification était inspirée directement du droit américain. Mais, aussi étrange que cela puisse paraître, on a à peu près jamais référé à la jurisprudence américaine comme source d'interprétation[80].

Cela est d'autant plus malheureux que les tribunaux américains ont d'une façon constante interpréter la disposition en question de façon restrictive en vue de favoriser une plus grande libération des faillis :

The qualification that the debtor be acting in a fiduciary capacity has consistently, since its appearance in the Act of 1841, been limited in its application to what may be described as technical or express trusts […].[81]

Au surplus, en droit américain, on a toujours estimé qu'il devait être établi que le débiteur avait commis des actes frauduleux manifestes ou accompagnés d'une intention frauduleuse évidente[82].

Dans les pages qui suivent, nous verrons comment l'article 178(1)d) L.F.I. a été interprété dans les provinces de common law et au Québec. En conclusion, nous formulerons des propositions de réforme.

a) Interprétation dans les provinces de common law

D'une façon générale, l'article 178(1)d) a reçu une interprétation plutôt libérale. On n'a fait aucune distinction entre le débiteur qui agit dans une capacité fiduciaire ou à titre fiduciaire.

Selon la jurisprudence, l'expression « à titre fiduciaire » s'applique à tous les actes mentionnés à l'article 178(1)d)[83]. De plus, on considère généralement que la disposition s'applique dès qu'une relation fiduciaire existe en vertu de la loi, d'un contrat ou d'une situation de fait[84].

Pour déterminer le sens des mots « embezzlement, misappropriation or defalcation » de l'article 178(1)d), on a notamment référé aux dictionnaires pour montrer que ces mots étaient plus ou moins des synonymes. Dans l'affaire Turner c. Midland Doherty Ltd.[85], on a fait appel au Black's Law Dictionary pour définir la « defalcation » :

The act of a defaulter; act of embezzling ; failure to meet an obligation ; misappropriation of trust funds or money held in any fiduciary capacity ; failure to propertly account of such funds.[86]

C'est ainsi que la tendance s'est développée de considérer qu'il y avait misappropriation ou defalcation dès que la personne agissant à titre fiduciaire faisait défaut de remplir ses obligations, notamment celle de rendre compte, sans qu'il y ait nécessairement un acte intentionnellement malhonnête[87].

Quant à la preuve de l'existence de la relation fiduciaire, les tribunaux se sont grandement inspirés du droit anglais.

Dans Halsbury's, Laws of England[88], on définit la relation fiduciaire de la façon suivante :

Apart from the creation of trusts of specific property, the position held by a person may itself involve confidence so as to impress him with a fiduciary character and when he obtains possession of money or other property in this character, he holds it as a trustee.

L'élément principal de la relation fiduciaire est donc le fait qu'une personne a fait confiance à une autre personne pour gérer certains biens. Une telle relation existerait qu'il s'agisse d'une relation fiduciaire spécifique ou plus informelle où « one man trusts and relies on another »[89].

C'est somme toute la conception qu'a retenue la Cour suprême du Canada :

Les caractéristiques communes suivantes constituent un guide sommaire et existant (rough and ready guide) pour déterminer si l'imposition d'une obligation fiduciaire à l'égard d'un nouveau rapport est appropriée : 1) le fiduciaire peut exercer un certain pouvoir discrétionnaire ; 2) le fiduciaire peut unilatéralement exercer le pouvoir de manière à avoir un effet sur les intérêts juridiques ou pratiques du bénéficiaire ; 3) le bénéficiaire est particulièrement vulnérable ou à la merci du fiduciaire qui détient le pouvoir discrétionnaire.[90]

Quoi qu'il en soit, on a jugé qu'une relation fiduciaire existait et pouvait empêcher le débiteur fautif d'être libéré de sa dette dans les cas suivants.

Le fils qui est chargé de l'administration de la ferme de son père et qui reçoit le produit de la vente de certains produits agit dans une capacité fiduciaire[91]. Il en est de même du séquestre (receiver) qui détient et administre des biens[92]. Le débiteur qui vend les biens qu'il a en sa possession mais qu'il avait donnés en garantie à son créancier, détient les sommes obtenues par la vente à titre fiduciaire[93]. Le mari qui a reçu de l'argent de son épouse et qu'il doit administrer à leur bénéfice commun agit à titre fiduciaire[94]. Il en est de même de l'avocat qui utilise l'argent du client déposé dans un compte in trust[95], du courtier qui a utilité à son profit le compte de son client[96], de l'entrepreneur qui se laisse départir du camion que devait utiliser le chauffeur avec lequel il avait contracté[97]. Entretient également une relation fiduciaire la personne qui reçoit de l'argent avec l'obligation d'en rendre compte, advenant certaines conditions[98]. Une relation fiduciaire existe aussi à l'égard d'un associé en affaires chargé par un tiers de produire un bien, d'en retirer les revenus et d'en rendre compte[99].

En contrepartie, à moins de circonstances spéciales, il n'y aurait pas de relation fiduciaire entre les membres associés d'une société[100], ni entre un client et sa banque[101].

Comme on peut le constater, en droit anglais, les situations qui donnent naissance à des relations fiduciaires ne sont pas définies d'une façon précise et limitée. Outre les rapports généralement reconnus comme entraînant une telle relation, chaque situation doit faire l'objet d'une analyse particulière en fonction de certains critères de base[102].

b) Application de l'article 178(1)d) au Québec

La notion de « relation fiduciaire » ou de « capacité fiduciaire » est, comme on le sait, généralement inconnue en droit civil québécois. Ici encore, pour donner effet à la loi fédérale, les tribunaux québécois ont appliqué cette disposition en s'inspirant du droit anglais et de la jurisprudence des autres provinces.

À notre avis, lorsqu'une loi fédérale mentionne un concept juridique qui n'existe pas comme tel en droit québécois, on doit voir si, par analogie, on peut référer à une situation de fait équivalente. De cette manière, toutes les dispositions des lois fédérales tant de la Loi sur la faillite que des autres, sont intégralement appliquées dans tout le Canada.[103]

C'est l'attitude qu'ont dû adopter les tribunaux québécois. Le temps ne nous a pas permis de procéder à un dépouillement systématique de la jurisprudence mais il ne fait pas de doute que celle-ci n'est pas très abondante en la matière.

Les tribunaux québécois ont reconnu notamment que l'avocat ou le notaire qui s'était approprié des sommes détenues en fidéicommis pour un client agissait à titre de fiduciaire et ne pouvait être libéré d'une telle dette[104]. Il en serait de même de celui qui détient des biens en consignation et qui a l'obligation de rendre compte du produit de ses ventes au véritable propriétaire[105]. Il en est également de même de l'exécuteur testamentaire qui retire à son profit personnel l'argent appartenant à la succession[106] ou du curateur qui s'approprie des biens de son pupille[107]. Dans une affaire récente, on a même jugé que l'acheteur d'un bien à tempérament pouvait être tenu à titre fiduciaire selon l'article 178(1)d) L.F.I., s'il revendait le bien sans l'autorisation du vendeur tel qu'il aurait dû le faire selon les termes du contrat initial[108]. La Cour d'appel n'a pas voulu se prononcer à l'égard de l'agent d'assurance que recevait de son client les primes payables à la compagnie d'assurance et qui devait les conserver en fidéicommis[109].

On constate donc que les tribunaux québécois reconnaissent l'existence d'une relation fiduciaire lorsque les éléments constitutifs de celle-ci ou qui s'y apparentent sont présents. Il pourrait difficilement en être autrement. Il faut donner effet à la volonté du Parlement. De plus, il doit y avoir un certain rapport fonctionnel entre les articles 67(1)a) et 178(a)d) L.F.I. Le bien détenu en fiducie par le failli doit être remis au bénéficiaire de celle-ci. Si le bien est identifiable, le bénéficiaire n'a qu'à déposer une preuve de réclamation à ce sujet. Dans le cas contraire, par exemple si le failli a confondu ses biens personnels et ceux de la fiducie, le bénéficiaire perd ses droits. Il paraît normal dans ces circonstances que le failli dont les actes malhonnêtes ou frauduleux ont causé préjudice au bénéficiaire de la fiducie, ne puisse être libéré de la dette ainsi encourue.

c) Propositions de réforme

Comme on l'a vu, le mot fiducie est utilisé occasionnellement par le législateur québécois et, dans ces cas, on crée inévitablement une relation fiduciaire. Ne serait-ce que pour cette raison, l'expression « à titre fiduciaire » doit continuer à recevoir application au Québec.

Lorsqu'il s'agit plutôt de biens qui doivent être déposés en fidéicommis, les choses sont moins évidentes. Selon l'état actuel du droit, on a tendance à considérer qu'il y a un contrat de mandat ou un contrat innomé assorti d'une relation fiduciaire. Finalement, dans tous les cas où une personne a fait confiance en une autre pour assumer la gestion d'un bien, il y a généralement, selon la jurisprudence, une relation fiduciaire. Cela se rapproche de la notion de l'administration du bien d'autrui de l'article 1299 C.c.Q. Selon cette disposition, « toute personne qui est chargée d'administrer un bien ou un patrimoine qui n'est pas le sien assume la charge d'administrateur du bien d'autrui. » À ce titre, il doit agir avec honnêteté et loyauté (art. 1309 C.c.Q.) et rendre compte au bénéficiaire (art. 1363 C.c.Q.). Est considéré comme un administrateur des biens d'autrui le curateur (art. 281 C.c.Q.), le tuteur (art. 286 C.c.Q.), le fiduciaire (art. 1278(2) C.c.Q.), le gérant d'un syndicat de copropriété indivise (art. 1085(2) C.c.Q.), le gérant en cas de gestion d'affaires (art. 1482)[110], le liquidateur d'une personne morale (art. 360 C.c.Q.) ou d'une succession (art. 802 C.c.Q.). Ne seraient pas des administrateurs du bien d'autrui au sens de l'article 1299 C.c.Q., les administrateurs de compagnies ou de sociétés par actions non plus que les mandataires[111].

C'est pourquoi, on pourrait envisager de modifier l'article 178(1)d) de la façon suivante :

Une ordonnance de libération ne libère pas de failli :

[…]

d)de toute dette ou obligation résultant de la fraude […] alors qu'il agissait à titre de fiduciaire, de fidéicommissaire ou d'administrateur du bien d'autrui.[112]

Cette façon de procéder n'aurait rien de révolutionnaire. Est-il utile de rappeler que l'ancien article 2 du Code criminel définissait le fiduciaire comme « toute personne qui, aux termes de la loi de la province de Québec, est administrateur ou fidéicommissaire; et « trust ou fiducie » comprend tout ce qui aux termes de cette loi, constitue administration ou fidéicommis »[113].

Toutefois, vu le caractère nouveau de la notion d'admi–nistrateur du bien d'autrui, il serait prudent de procéder à une analyse plus approfondie pour s'assurer que la modification suggérée n'outrepasse pas indûment l'objectif poursuivi. Il y aurait également lieu de s'assurer que cette notion ne puisse avoir de conséquences inattendues dans les provinces de common law.

C. LE TITRE ET LA FONCTION DU SYNDIC

Par l'effet de la faillite, le syndic acquiert les biens du failli qu'il doit gérer et liquider dans l'intérêt des créanciers. Nous traiterons ici de la nature des droits du syndic puis nous nous demanderons s'il y a lieu d'apporter des réformes en la matière.

1. Nature des droits du syndic

Comme telle, la question de la nature du titre et de la fonction du syndic n'a pas fait l'objet de discussions approfondies en doctrine et en jurisprudence. La raison en serait, nous semble-t-il, que la Loi sur la faillite et l'insolvabilité a toujours réglementé en détail les droits et les pouvoirs du syndic ainsi que les obligations auxquelles il est assujetti.

Il n'en reste pas moins qu'un syndic est une sorte de fiduciaire (trustee)[114], qu'il détient dans une capacité fiduciaire les biens qui lui sont dévolus[115] et qu'il assume des obligations fiduciaires envers la masse des créanciers dans l'intérêt desquels il agit.

Le syndic a une pleine propriété sur les biens de la faillite mais pour des fins particulières :

The trustee takes the bankrupt's property for an absolute estate in law, but for limited purposes only, namely, for the payment of the creditors under that bankruptcy […] Subject to that he is a trustee to the bankrupt for the surplus.[116]

Dès l'ouverture de la faillite et pendant sa durée, le syndic doit être considéré comme propriétaire des actifs à titre de représentant du débiteur. C'est ce qui ressort des dispositions de la loi. Celles-ci prévoient que les biens du débiteur sont dévolus au syndic (art. 71(2) et celui-ci peut faire enregistrer son titre de propriété sur les immeubles du failli (art. 74(2) L.F.I.).

En réalité, dans l'application de la loi de la faillite elle-même, c'est plutôt la nature particulière des droits qu'il acquiert sur les biens de la faillite et l'étendue de ses obligations qui sont susceptibles de créer difficulté.

Du seul fait de la faillite, les biens du failli passent et sont dévolus (pass and vest) au syndic[117]. Celui-ci acquiert la saisine des biens du débiteur[118]. Il va de soi que ce droit de propriété n'est pas aussi absolu que celui d'un propriétaire en vertu de l'article 947 C.c.Q. Le syndic n'a pas « le droit d'user, de jouir et de disposer librement et complètement » des biens qui lui sont dévolus. Le syndic n'est pas propriétaire pour son propre bénéfice mais pour celui des créanciers et, subsidiairement, pour le débiteur. C'est pourquoi, d'aucuns considèrent que le syndic a un droit de « propriété fiduciaire ».

Ce n'est pas à titre personnel mais bien à titre de fiduciaire qu'un syndic devient propriétaire des biens cédés, et les fins de la Loi sur la faillite sont les conditions attachées à son droit de propriété, soit la liquidation au profit des créanciers […].[119]

Cette notion de propriété fiduciaire cadre plus ou moins bien avec les concepts généraux du droit civil. Dans une approche civiliste, le syndic apparaît davantage comme un mandataire légal doté d'un pouvoir d'administration et d'aliénation sur les biens dont il acquiert le contrôle. À cet égard, il s'apparente davantage à un liquidateur au sens de la loi fédérale sur les liquidations[120]. En droit français, depuis la réforme de 1985, le « syndic » assume la fonction de « représentant des créanciers », c'est le « mandataire-liquidateur »[121]. Il est somme toute un mandataire de justice chargé d'administrer les biens d'autrui[122].

À cet égard, il est utile de souligner que d'aucuns ont prétendu que le syndic de faillite serait un administrateur du bien d'autrui au sens du Code civil[123]. Cette position paraît difficilement défendable. Certes, le syndic doit-il agir dans l'intérêt d'autrui mais il est lui-même propriétaire des biens dont il acquiert la gestion.

À cet égard, le syndic s'apparente davantage à un propriétaire chargé de la gestion d'un patrimoine d'affectation au sens du Code civil. Sans former un patrimoine autonome, l'actif de la faillite forme une masse de biens affectés à une fin particulière. Cette masse, qui n'appartient plus au failli, ne se confond pas pour autant avec le patrimoine du syndic ni avec ceux des créanciers.

En ce qui concerne les obligations du syndic, la question comme telle a rarement été discutée. Selon une conception anglaise, le syndic assume des obligations fiduciaires[124]. Mais la question se pose de savoir si, au Québec, la responsabilité du syndic doit s'analyser en fonction de ces obligations ou plutôt en fonction des règles générales du Code civil. À notre connaissance, cette question n'a pas fait l'objet de réflexions particulières. Il convient toutefois d'observer que dans une affaire soumise à la Cour suprême du Canada[125]. M. le juge De Grandpré a considéré que le syndic qui avait négligé d'assurer des biens de la faillite pouvait être tenu responsable en vertu de l'article 24 L.F.I. et, semble-t-il, en vertu des principes généraux du Code civil. En l'espèce, en effet, on a jugé que le syndic avait commis une faute, qu'il n'avait pas agi comme un bon administrateur[126]. On peut croire qu'en l'absence d'autres indications dans la loi fédérale, le droit civil doit alors s'appliquer[127].

En vérité, les véritables questions concernant la fonction du syndic se présentent lorsque celui-ci réclame des droits comme « continuateur de la personne du débiteur »[128] ou exerce des recours en annulation, en inopposabilité ou autres comme représentant des créanciers. À quel titre le syndic agit-il alors[129]?

Dans les provinces de common law comme au Québec d'ailleurs, on considère que le syndic constitue généralement un représentant du débiteur, et dans certains cas, un représentant des créanciers[130].

Le syndic, lors de sa nomination, acquiert une double qualité:

  • a) il devient représentant du débiteur;
  • b) il devient le représentant de l'ensemble des créanciers ordinaires au point qu'il peut même agir pour eux contre le débiteur.[131]

La difficulté est de savoir quand doit-on considérer que le syndic agit à un titre plutôt qu'à un autre. Un exemple suffira pour illustrer notre propos. Un conjoint fait inscrire une déclaration de résidence familiale contre l'immeuble appartenant à l'autre conjoint. Ce dernier fait faillite. En droit québécois, on considère que le syndic peut librement vendre l'immeuble. Cette solution ne peut se justifier que si l'on considère le syndic comme un représentant des créanciers. Si, au contraire, on soutenait que le syndic représente plutôt le débiteur, il devrait, comme celui-ci, obtenir le consentement du conjoint ou du tribunal pour disposer de l'immeuble (art. 399 et 404 C.c.Q.).

En fait, ici, il ne s'agit pas d'une difficulté résultant de l'interaction entre la loi fédérale et le Code civil. Le problème résulte plutôt du silence de la loi fédérale. En effet, celle-ci pourrait utilement préciser à quel titre le syndic agit lorsqu'il exerce certains droits ou certains pouvoirs. Il n'entre pas dans le cadre de cette étude d'étudier ces questions.

2. Opportunité d'une réforme

Comme nous l'avons indiqué, à toutes fins utiles, le titre et la fonction du syndic n'ont pas soulevé de longs développements en jurisprudence. La Loi sur la faillite et l'insolvabilité réglemente de façon très précise les droits, les pouvoirs et les devoirs du syndic. Sur certains points, au surplus, celle-ci pourrait être utilement amendée, notamment en ce qui touche le rôle du syndic comme représentant du débiteur et comme représentant des créanciers. Si cela devait être fait, il pourrait alors se poser des problèmes d'arrimage entre la loi fédérale et le Code civil selon la nature des modifications apportées. Mais cela ne relève pas de notre propos.

Il n'en reste pas moins qu'au point de vue conceptuel ce type de propriété conférée au syndic par l'effet du dessaisissement - ce droit de propriété fiduciaire pour un temps limité et pour des fins particulières - s'harmonise plus ou moins bien avec les concepts du Code civil.

On pourrait certes faire certaines analogies entre la saisine du syndic et certains patrimoines d'affectation, mais elles ne sont pas entièrement satisfaisantes. La fondation du Code civil (art. 1256 C.c.Q.) répond « à une fin d'utilité sociale ayant un caractère durable ». La fiducie (art. 1260 C.c.Q.) constitue un patrimoine autonome mais dont personne n'est propriétaire.

On pourrait se demander si le transfert de propriété qui s'opère entre le débiteur et le syndic suite au dessaisissement est absolument nécessaire à l'efficacité des mécanismes de la loi de faillite. En cas de liquidation d'une entreprise, ce transfert n'existe pas. Le liquidateur acquiert tout simplement des pouvoirs d'administration et d'aliénation sur les biens de la compagnie mise en liquidation. Ces formes de mécanismes s'harmonisent mieux avec les règles générales du Code civil. Avant d'envisager une réforme semblable, une certaine prudence serait indiquée. On peut croire que ce n'est pas sans raison si le législateur anglais a établi des règles différentes en matière de faillite et en matière de liquidation. Cette différenciation a eu des conséquences importantes dans le droit international privé de la faillite[132]. Il y avait peut-être d'autres raisons mais l'auteur de ces lignes les ignore.

Enfin, il n'est pas inutile de rappeler que la notion de « propriété fiduciaire » ou de « propriété sui generis » cadrait assez bien avec l'institution de la fiducie telle qu'elle se présentait sous le Code civil du Bas-Canada[133].

En second lieu, même si la question présente peu d'intérêt pratique, il pourrait être opportun d'établir des règles générales expresses sur la responsabilité du syndic. La loi pourrait prévoir entre autres que le syndic doit agir dans l'exercice de ses fonctions, avec intégrité et bonne foi et dans le meilleur intérêt des créanciers; il doit aussi agir avec le soin, la diligence et la compétence dont ferait preuve, en pareilles circonstances, une personne prudente. Ce type de règles, - que l'on retrouve dans la loi fédérale sur les sociétés par actions et dans le Code civil du Québec - s'intègre facilement tant dans un système de common law que dans un système de droit civil.

D. DIVERSES AUTRES QUESTIONS D'ORDRE PLUS TECHNIQUE

Nous avons regroupé sous ce titre un certain nombre de sujets jugés d'ordre plus secondaire. L'auteur tient à prévenir le lecteur qu'en raison du temps dont il disposait et des limites inhérentes à son mandat, il n'a pu procéder ici à une recherche aussi poussée qu'il l'aurait désiré.

1. Le syndic comme séquestre

Selon l'article 16(4) L.F.I., « en vue et aux fins d'acquérir ou de retenir la possession des biens du failli, le syndic est dans la même position que s'il était un séquestre de biens (receiver) nommé par le tribunal. »

On retrouve très peu de jurisprudence où il est question de cette disposition[134]. Chose certaine, cette notion de « séquestre » ne trouve pas d'équivalent en droit civil. Un « séquestre » au sens du Code civil (art. 2305 C.c.Q.) « est le dépôt par lequel des personnes remettent un bien qu'elles se disputent entre les mains d'une autre personne de leur choix ». Le « séquestre » désigne aussi la personne ainsi choisie (art. 2307 C.c.Q.). Le Code de procédure civile, quant à lui, reconnaît le droit du tribunal de nommer un séquestre judiciaire d'un bien et celui-ci est soumis à toutes les obligations qui résultent du séquestre conventionnel (art. 742 et 745 C.p.c.). Selon l'article 2308 C.c.Q., le séquestre ne peut, en principe, faire que des actes de simple administration. Il semble donc que les pouvoirs attribués au syndic par l'article 16(4) L.F.I. sont quelque peu différents de ceux d'un séquestre au sens du droit civil. En conséquence, il pourrait être utile de définir dans la loi de la faillite elle-même les pouvoirs que l'on veut conférer par là au syndic.

Quant à nous, il suffirait de reconnaître dans la Loi sur la faillite et l'insolvabilité que le syndic a le droit de prendre possession des biens du failli sans plus de précision.

2. La juridiction en droit et en équité des tribunaux

Selon l'article 183(1) L.F.I., les tribunaux siégeant en matière de faillite possèdent une juridiction en droit et en équité (at law and in equity). L'existence de cette double juridiction s'explique par l'histoire législative anglaise[135].

Cette attribution de juridiction a déjà été critiquée, d'une part, comme inutile et, d'autre part, comme comportant le risque d'être utilisée à mauvais escient par les tribunaux québécois.

Tout cela est inutilement compliqué. En effet, les cours supérieures des provinces de common law, qui ont déjà juridiction en droit et en equity en vertu des Judicature Acts se voient attribuer une compétence qu'elles possèdent déjà[136]. De son côté, la Cour supérieure du Québec, qui a une compétence de droit civil, se voit inutilement accorder une juridiction « en droit et en equity ». Dans les provinces de common law, lorsqu'il y a conflit entre une règle de droit et une règle d'equity, cette dernière prévaut. On peut prétendre que, dans la province de Québec, la Cour supérieure peut se trouver en présence d'une règle de droit civil, d'une règle de common law et d'une règle d'equity. En cas de conflit, comment savoir quelle règle doit l'emporter? D'un autre côté, il est à craindre que, dans la province de Québec, le mot « equity » soit interprété selon sa signification ordinaire, c'est-à-dire comme donnant au juge le pouvoir de décider conformément aux principes généraux de justice, tels qu'il les conçoit.[137]

Dans le projet C-17, concernant la faillite et l'insolvabilité, la juridiction en matière de faillite était accordée aux tribunaux sans plus de précision. Sans doute l'avantage d'une telle solution est d'éviter d'introduire au Québec des concepts d'equity qui sont étrangers au Code civil. Par ailleurs, il va de soi que cela n'empêcherait pas les tribunaux québécois de s'inspirer de l'ensemble de la jurisprudence anglaise ou de celle des provinces de common law, que ce soit en droit ou en equity, pour interpréter les disposition de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité. Mais, lorsque dans l'application de la loi de faillite et le déroulement de la procédure, on fait appel à des institutions ou des règles se rattachant à d'autres lois (voir notamment l'article 72(1) L.F.I.), les tribunaux québécois doivent s'abstenir, à notre avis, de faire appel à des concepts d'equity[138].

Quant à la crainte exprimée plus haut au sujet de la discrétion que les juges québécois pourraient s'arroger, il semble qu'il n'y ait plus à s'en préoccuper outre mesure. S'il est vrai qu'un certain courant de jurisprudence au Québec a pu dans le passé manquer de rigueur dans l'exercice de sa juridiction en equity, la tendance plus récente a montré beaucoup plus de retenue à ce sujet[139].

Bien que certains jugements se soient fondés sur cette disposition [art. 183] pour décider selon les normes du fairness et good conscience, je suis d'opinion que le terme « équité » (« equity » dans la version anglaise) employé à l'article 183 renvoie au concept d'« equity » en droit anglais par opposition au « fairness and good conscience ».[140]

Enfin par mesure de prudence ou tout simplement pour plus de clarté, il pourrait peut-être être utile que le mot equité apparaisse dans sa forme anglaise (equity) et en italique dans la version française de l'article 183 L.F.I. Il en était d'ailleurs ainsi dans certaines lois de faillite antérieures[141].

3. Les pouvoirs du syndic

Selon l'article 67(1)d) L.F.I., les « biens d'un failli » comprennent « les pouvoirs sur des biens ou à leur égard, qui auraient pu être exercés par le failli pour son propre bénéfice ».

En droit anglais, le mot « property » ne comprend pas normalement les « powers » qu'une personne peut exercer à l'égard de certains biens. C'est la raison d'être de cette disposition. Elle vise notamment le pouvoir de désignation d'un bénéficiaire d'une fiducie ainsi que l'exercice d'un droit de vote rattaché à des actions de compagnie[142].

À notre connaissance, au Québec on a rarement fait référence à cette disposition dans l'application de la loi de la faillite. Toutefois, il est arrivé que l'on ait fait appel à la notion de « power » lorsqu'un syndic voulait exercer la faculté de rachat d'une police d'assurance-vie[143].

Il faut dire qu'en droit québécois les « pouvoirs » qu'une personne peut exercer « sur ou à l'égard » de certains biens sont souvent considérés comme des droits faisant partie des « biens du failli » selon les articles 2 et 67 L.F.I. Au surplus, même si le Code civil utilise à l'occasion le mot « pouvoir » (voir par exemple l'article 1310 C.c.Q.), on utilise plus souvent le concept de « faculté ».

En conclusion, même si l'on fait peu usage de la notion de « powers » au Québec, par ignorance, par oubli, ou tout simplement par absence de nécessité, son application ne pose pas de problèmes majeurs. Au surplus, on peut croire que les nouveaux chapitres du Code civil sur la fiducie et l'administration du bien d'autrui inciteront l'interprète à référer plus régulièrement à cette notion[144].

4. Le loyer perçu par anticipation (art. 136(1)f) L.F.I.)

Selon l'article 136(1)f) L.F.I., le locateur a une réclamation préférée pour trois mois d'arrérages de loyer et « pour loyer perçu par anticipation […] s'il y a droit droit en vertu du bail ».

L'expression « loyer perçu par anticipation » réfère au « accelerated rent » que l'on retrouve dans la version anglaise. Il va de soi que cette traduction est tout à fait inappropriée. Le loyer « payable par accélération » suppose une clause dans le bail permettant au locateur d'exiger le paiement d'un nombre de mois de loyer à titre accéléré, vu l'expiration prématurée du bail par suite de la faillite du locataire[145]. Le « loyer perçu par anticipation » réfère plutôt au loyer déjà reçu par le locateur pour se protéger contre le défaut éventuel des locataires. Il ne saurait être question, à l'article 136(1)f) L.F.I., de reconnaître un caractère privilégié à une réclamation déjà acquittée par le locataire.

C'est pourquoi, il serait préférable de parler plutôt de « loyer payable par accélération » pour éviter toute confusion[146].

Au Québec, les baux commerciaux contiennent rarement de telles clauses. Le loyer payable par accélération n'est pas reconnu dans le Code civil. Mais, rien n'empêcherait, à notre avis, d'insérer une telle stipulation dans un bail commercial en vue de bénéficier du traitement prioritaire établi à l'article 136(1)f) L.F.I.[147] .

En réalité, ce qui au Québec se rapproche le plus de la notion de loyer payable par accélération est la clause pénale qui fixe les dommages-intérêts dus au locateur en cas d'expiration du bail avant terme. On peut se demander si, dans un souci d'une plus grande uniformité à l'égard du traitement fait au locateur en matière de faillite, la loi ne devrait pas être amendée en ce sens[148].

5. La cession de créances comptables

Selon l'article 94 L.F.I., une cession générale de créances comptables est opposable au syndic, si elle a été publiée selon les lois provinciales applicables.

L'article 94(4) prévoit que pour l'application de cette règle, « cession » s'entend notamment de la cession en garantie et des autres charges sur les créances comptables.

Même si la chose ne paraît pas essentielle, il serait utile de prévoir que la cession s'entend de la cession en garantie, de l'hypothèque et des autres charges sur les créances comptables. Cette recommandation va dans le sens de celle déjà proposée dans un document de la Section du Code civil du ministère de la Justice.

CONCLUSION

Cette étude visait à souligner les institutions et les mécanismes de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité dont l'application dans un contexte de droit civil soulève, selon l'auteur, les plus grandes difficultés d'intégration et d'harmonisation. Il s'agit d'une analyse essentiellement exploratoire. Certaines questions mériteraient de toute évidente plus ample réflexion. La liste des questions soulevées dans cette étude ne se prétend aucunement exhaustive.

L'auteur demeure néanmoins convaincu que l'adoption de solutions appropriées quant aux sujets abordés améliorait grandement la situation actuelle. Comme on l'indiquait dans l'introduction de cette étude, la recherche d'une intégration plus harmonieuse entre la loi fédérale et le Code civil du Québec ne peut être parfaitement atteinte. Il s'agit plutôt d'une question de degré d'harmonisation, relevant essentiellement de la volonté d'y parvenir et des efforts qui y seront consacrés.