Repenser l’accès à la justice pénal au Canada : un examen critique des besoins, des réponses et des initiatives de justice réparatrice

2. Réévaluer les « Besoins » en fonction de l'accès et de la justice

2.1 Introduction

[trad. libre] Le débat d'orientation actuel doit être un casse-tête pour quiconque essaie d'expliquer les vagues historiques du mouvement en faveur de « l'accès à la justice » en invoquant des facteurs liés à la demande. À une époque de chômage à la hausse, de marginalisation des assistés sociaux et de l'afflux croissant de réfugiés, les « besoins juridiques » des pauvres sont manifestement plus grands. Néanmoins, à l'époque même où les besoins augmentent, les budgets de l'aide sociale sont soumis à des pressions, notamment les budgets destinés au financement de l'aide juridique. Les dépenses publiques restent en phase avec les périodes de récession économique alors qu'elles devraient être hors phase pour compenser la pauvreté grandissante (Blankenburg, 1993, p. 201).

L'évaluation que Blankenburg fait de la curieuse réaction gouvernementale (ou son absence) aux « besoins » d'accès à la justice à une époque de récession économique constitue un bon point de départ pour réévaluer les approches de la justice, au-delà de l'accès au système juridique. Il note que des situations comme le chômage, l'aide sociale et le statut de réfugié mènent souvent à la pauvreté et l'état d'être pauvre pourrait bien engendrer des besoins juridiques. Pourtant, si la pauvreté crée souvent des besoins juridiques, il est important de reconnaître que les besoins des clients pauvres correspondent rarement à de simples « besoins juridiques » (Wexler, 1970; Gavigan, dans Comack et coll., éd., 1999)[24]. Fait intéressant, la préoccupation de Blankenburg concerne l'aide juridique en guise de réponse à des « besoins juridiques »; si l'aide juridique n'est que la « première vague » des initiatives en faveur de l'accès à la justice, si l'on en croit Cappelletti et Garth, elle a peu de chances d'apporter une réponse vraiment efficace (Cappelletti et Garth, 1978). En fait, Richard Young et David Wall jugent fort possible que le régime d'aide juridique actuel, dans la pratique, ne contribue pas beaucoup à la justice sociale et qu'il joue même un rôle dans la perpétuation de l'injustice sociale (Young et Wall, éd., 1996, p. 25). En outre, le contexte de la pauvreté est compliqué; quelques études donnent à penser que les politiques d'aide juridique en vigueur devraient prendre davantage en compte les différences au sein des collectivités pauvres. Selon Meeker et coll., les recherches et les politiques officielles qui traitent de milieux de la pauvreté comme une population homogène non différenciée sont susceptibles d'obtenir des résultats problématiques (1986, p. 159).

Dans le cadre du présent examen de l'accès à la justice dans l'administration du droit pénal, l'évaluation de Blankenburg est toutefois importante par ce qu'elle révèle sur le concept des « besoins » juridiques : des besoins qui sont beaucoup plus souvent conceptualisés dans le contexte du droit civil que du droit pénal. En fait, il y a de quoi s'étonner du nombre d'études stratégiques sur les « besoins juridiques » qui semblent se concentrer surtout, voire exclusivement, sur des conceptions relatives aux besoins de services juridiques par rapport à des affaires qui relèvent du droit pénal (Johnsen, dans Regan et coll., éd., 1999, p. 205)[25]. Par ailleurs, de nombreuses études ont employé des catégories juridiques de requête pour évaluer les besoins juridiques, au lieu d'indicateurs sociaux plus généraux du « besoin » (Mossman, 1993, p. 17; Hanks, 1987), mais la plupart de ces études n'abordent pas les « besoins » dans le contexte du droit pénal. Par conséquent, Johnsen rapporte que l'aide juridique en matière civile semble vulnérable aux fluctuations de l'économie et de l'idéologie politique et qu'on ne trouve un large consensus sur des normes minimales que dans le domaine de l'aide juridique en matière pénale (Johnsen, dans Regan et coll., éd., 1999, p. 231). Bogart et coll. expliquent aussi ce qui suit dans le contexte de l'examen du régime d'aide juridique de l'Ontario :

[trad. libre] Presque toutes les études et les discussions portant sur les besoins juridiques en général et sur leur pertinence à l'aide juridique en particulier sont axées sur les litiges civils (incluant bien sûr les questions de droit de la famille). Les affaires criminelles reçoivent presque toujours un traitement distinct dans un cadre qui accorde aux personnes accusées d'infractions criminelles graves la plus grande priorité dans les régimes d'aide juridique. La justification acceptée depuis longtemps est que le fait d'être trouvé coupable d'accusations criminelles graves peut se solder par la privation de liberté, la peine la plus sévère (Bogart et coll., dans McCamus, Rapport de l'examen du régime d'aide juridique de l'Ontario, 1997, p. 319).

Pourtant, à l'intérieur de ce consensus sur les normes minimales de l'aide juridique en matière pénale, la question fondamentale est de savoir si les dispositions des régimes d'aide juridique satisfont effectivement aux « besoins » dans ce contexte, ou si elles ne se contentent que de reproduire les catégories juridiques de la procédure pénale. Comme la remarque de Bogart le laisse entendre, les décideurs ont tendance à supposer que les « besoins » dans le contexte de la justice pénale sont proportionnels aux catégories d'infractions et aux procédures du droit pénal et de la détermination de la peine. Notre préoccupation première ici n'est pas la priorité accordée traditionnellement aux services d'aide juridique destinés aux accusés indigents, mais nous devons examiner plus attentivement le contexte de la justice pénale et les « besoins » de ceux qui y ont affaire : quels sont les « besoins » des délinquants, des victimes, de leurs familles et de leurs collectivités, et ceux de la société en général? Cette question transcende les obligations relatives à la représentation juridique (Johnson Jr., 2000, p. S83) et même de la prestation de l'aide juridique (Ewart, 1997; Zander, 2000) pour toucher des questions plus fondamentales à propos du système de justice pénale. Il y a certes quelques exemples de sondage des « besoins juridiques » qui prennent en compte les personnes touchées par le système de justice pénale. En Nouvelle-Zélande par exemple, on a évalué les besoins de collectivités maoris pour aider à établir des politiques relatives aux collectivités défavorisées par rapport à la criminalité et d'autres formes de besoins juridiques (Opie et Smith, dans Reilly et coll., éd., 1999, p. 143). Pourtant, d'autres questions se dessinent lorsqu'on examine de plus près les « besoins » des personnes ayant affaire avec le système de justice pénale. Par exemple, Barbara Hudson est d'avis qu'en mettant l'accent sur les « besoins » dans la détermination de la peine des délinquants, des questions d'orientation se posent quant à la pertinence de la « différence », surtout pour les femmes et les minorités raciales :

[trad. libre] Il ne fait aucun doute que la tâche la plus difficile pour la justice pénale est d'être sensible à la différence : l'idéal de trouver une réponse à la différence qui ne la réprime pas, comme dans les stratégies prospectives de la réadaptation à l'ancienne et de la neutralisation à la moderne, et qui ne la nie pas, comme dans les régimes de proportionnalité simplistes. Si la proportionnalité de la peine au tort causé est un élément important de la justice pénale et si l'équité et le traitement égal sont des valeurs capitales du droit, la « justice » ne se résume pas à des questions de distribution; elle exige de dépasser le « paradigme distributif » pour reconnaître les demandes de l'identité, c'est-à-dire d'acquérir une sensibilité aux besoins de « l'Autre », quelqu'un dont la biographie et le point de vue sont différents. La « justice » consiste à reconnaître l'Autre dans son individualité et de faire en sorte que l'administration de la loi convient à cette personne (Hudson, dans Ashworth et Wasik, éd., 1998, p. 249).

Ces conceptions de la justice pénale remettent en question les enjeux fondamentaux à l'intérieur du paradigme traditionnel du légalisme libéral. Par ailleurs, comme Trubek l'affirme, la rigidité des requêtes axées sur les droits dans le système contradictoire conventionnel a suscité beaucoup de critiques; c'est pourquoi les tenants de la justice réparatrice cherchent à redéfinir l'objet du droit en parlant de satisfaction des « besoins » plutôt que de protection des droits :

[trad. libre] Une approche de la justice axée sur les besoins séduit beaucoup de gens. Elle semble plus à même que la justice juridique de composer avec les complexités inhérentes des conflits particuliers et d'être plus sensible aux préoccupations individuelles. En ce sens, elle semble promettre une autonomisation plus fondamentale ou plus vraie que le légalisme libéral (Trubek, dans Hutchinson, 1990, p. 125).

En conséquence, comme Trubek le mentionne, une approche de la justice axée sur les besoins a annoncé non pas une autre vague de la quête pour obtenir justice à l'intérieur du libéralisme, mais un effort, si hésitant soit-il, pour élargir nos conceptions du moi et de l'autonomisation (Trubek, dans Hutchinson, 1990, p. 128). Ainsi, en mettant l'accent sur les besoins individuels et l'autonomisation, nous aurions des chances d'obtenir une justice individualisée, par contraste avec l'importance que le légalisme libéral accorde à des droits abstraits. Trubek reconnaît la vulnérabilité de ces pratiques de justice axées sur les besoins. Par exemple, il est clair que le pouvoir peut s'exercer (et même être abusé) dans d'autres contextes qu'un contexte hiérarchique; c'est pourquoi il est nécessaire de veiller à ce que les participants à des programmes de justice réparatrice vivent une autonomisation réelle et non simplement la légitimation de leur propre assujettissement ou contrôle (Silbey et Sarat, 1989, p. 457). Chose intéressante, les études récentes sur le droit de la pauvreté se sont concentrées elles aussi sur la nécessité d'examiner avec soin les rapports entre l'avocat et le client, de manière à déterminer la façon dont la définition des rôles de l'avocat peut limiter l'autonomie du client; ou par ailleurs, la façon dont des clients pauvres réussissent parfois à affirmer leur « moi » et leur « autonomisation » en dépit des efforts que les avocats font pour garder la maîtrise des procédures (Simon, 1995, p. 6; White, 1990).

Dans le contexte de la justice pénale, Daniel Van Ness et Andrew Ashworth ont abordé dans un échange en 1993 (Van Ness, 1993; Ashworth, 1993; Van Ness, 1993) quelques-unes des implications de ces approches différentes fondées sur les « droits » et les « besoins ». Selon Van Ness, la justice réparatrice cherche à réagir à la criminalité à la fois au macro-niveau et au micro-niveau, en répondant au besoin d'édifier des collectivités sûres et au besoin de traiter des actes criminels particuliers (Van Ness, 1993, p. 259). Dans sa comparaison des programmes de justice réparatrice et de la justice pénale conventionnelle, Van Ness croit que la justice réparatrice :

  1. considère l'acte criminel davantage comme une infraction contre l'État - l'acte criminel cause également des torts aux victimes, à la collectivité et au délinquant;
  2. reconnaît que l'objectif premier de la justice pénale est de réparer ces torts;
  3. promet une collaboration entre l'État d'une part et les victimes, les délinquants et leur collectivité d'autre part[26].

Comme Van Ness l'explique, l'accent de la justice réparatrice est donc intentionnellement holistique (Van Ness, 1993, p. 259-260)[27]. En répondant à Van Ness, Ashworth a cerné dans sa critique le problème lié à l'adoption d'un fondement basé sur le « préjudice » dans le droit pénal lui-même. Selon Ashworth, la prétention selon laquelle les victimes ont droit à des services, comme la restitution et une meilleure communication au sein des procédures pénales, ne signifie pas forcément qu'elles devraient également avoir des droits procéduraux dans les cours criminelles. En particulier pour ce qui concerne l'objectif d'équité dans les peines imposées à des personnes différentes accusées du même crime, l'approche axée sur le préjudice subi par la victime pourrait aboutir à des peines variées pour une même infraction. Ashworth souligne de plus l'imprécision du concept de « préjudice communautaire » employé dans quelques modèles de la justice réparatrice :

[trad. libre] Pour parler franchement, en quel sens la justice réparatrice peut-elle être appliquée à la collectivité? De quelle façon peut-on évaluer le préjudice que les collectivités subissent? Quelles formes de justice réparatrice devrait-on employer? Comment devrait-on évaluer leur quantum? Et comment ce processus diffère-t-il du processus s'inscrivant dans un paradigme de répression?. Je ne relève aucune contradiction entre le fait d'être fermement en faveur de services de meilleure qualité et d'une indemnisation plus complète (restitution) pour les victimes d'actes criminels et le fait d'écarter une participation plus grande de la victime dans le processus de la justice pénale et de rester sceptique face à de nombreux autres aspects de la justice réparatrice (Ashworth, 1993, p. 294 et 299)[28].

S'il est clair pour les tenants de la justice réparatrice que le besoin de réconciliation, de la part du délinquant, de la victime et de la collectivité, est primordial, les théoriciens plus traditionnels de la justice pénale continuent d'accorder la priorité aux « droits » dans la procédure pénale et au « juste dû » dans la détermination de la peine. Dans ce contexte, on relève évidemment des interprétations divergentes des « besoins » des participants au système de justice pénale, même si ces « besoins » semblent déterminés plus souvent en fonction de principes abstraits que d'études empiriques. On a aussi défini les « besoins » de services d'aide juridique pour les accusés en fonction des infractions dans le système de justice pénale plutôt qu'en fonction des accusés - c'est-à-dire que le « besoin » désigne le besoin de représentation juridique à divers stades de la procédure pénale. Dans un tel contexte, bon nombre d'accusés, de victimes, de parents et même d'avocats se sentent sans doute impuissants dans le système de justice pénale à tel point que les possibilités d'autonomisation qu'offre la justice réparatrice doivent sembler attrayantes. Par ailleurs, si nous sommes sérieux dans notre recherche de justice et non simplement d'un meilleur accès à la justice, il peut être important de mettre à l'épreuve quelques-unes de ces affirmations à l'aide d'études empiriques sur les « besoins ». En faisant un survol de la documentation spécialisée sur les « besoins » dans la justice pénale, nous examinons ici des conceptions des besoins par rapport à des domaines de la justice pénale dans lesquels on a recommandé l'emploi de pratiques de justice réparatrice : les « besoins » des Autochtones accusés et de leur collectivité; les besoins des délinquants, notamment les jeunes contrevenants et les membres de minorités raciales; et les besoins des victimes et des collectivités.

2.2 Les « besoins » des Autochtones en matière de justice : le besoin d'une justice applicable aux Autochtones?

[trad. libre] Si l'on s'en tient au respect, la conclusion est qu'aucun système (de justice) n'est plus valide qu'un autre, mais la validité euro-canadienne nous est imposée au détriment de nos coutumes. Les Euro-Canadiens enfreignent nos lois jour après jour tandis qu'ils nous accusent d'enfreindre les leurs (Ross, 1995, p. 432, qui cite un ancien Ojibway).

Tous les intervenants du système de justice pénale au Canada ne peuvent qu'être conscients de son impact sur les Autochtones. Carol La Prairie rapporte que le taux d'incarcération des Autochtones dans quelques provinces canadiennes (surtout en Saskatchewan, en Alberta et au Manitoba) est nettement plus élevé qu leur représentation dans la population (La Prairie, dans Roberts et Cole, éd., 1999, p. 179). Même dans des provinces comme l'Ontario où le taux d'incarcération d'Autochtones est un peu moins dramatique, il y a de bonnes raisons de croire que les chiffres recueillis par l'État sous-estiment le nombre d'Autochtones ayant des démêlés avec la justice. Selon Jonathan Rudin, les gens doivent habituellement s'identifier et montrer leur carte d'Indien inscrit ou donner leur numéro d'inscription pour être inclus dans les statistiques; il doit donc arriver souvent que des Indiens non inscrits et des Métis ne soient pas inclus dans les statistiques, même si leur situation est similaire à celle des Autochtones inclus (Rudin, dans McCamus, Rapport de l'examen du régime d'aide juridique de l'Ontario, 1997, p. 447). En outre, au-delà des statistiques, il est clair qu'il faut déterminer pourquoi on trouve un nombre disproportionné d'Autochtones dans le système de justice pénale et ce, pour mettre au point des réponses appropriées.

Dans son examen des besoins juridiques des Autochtones urbains et des Autochtones vivant dans des réserves au sud de l'Ontario, Rudin a recensé trois théories employées pour expliquer la sur-représentation des Autochtones dans le système de justice. Selon Rudin, la théorie du « choc culturel » est fondée sur l'absence de familiarité des Autochtones avec le système de justice du Canada; il faut donc les aider à y participer de façon plus efficace. À cette fin, les initiatives comme le programme d'assistance parajudiciaire aux Autochtones, les juges de paix autochtones, les programmes d'initiation aux différences culturelles et les services d'aide juridique spécialisés étaient destinés à aider les Autochtones aux prises avec la loi à comprendre mieux leurs droits et les procédures qui les concernent (Rudin, dans McCamus, Rapport de l'examen du régime d'aide juridique de l'Ontario, 1997, p. 458). Donald Auger pense aussi que le système de justice doit prendre en compte le fait que l'anglais (ou le français) n'est peut-être pas la langue maternelle de la plupart des accusés. En outre, même avec l'aide d'interprètes judiciaires et de glossaires de mots autochtones, la traduction de langues autochtones en anglais ou en français peut être difficile à cause des sens différents qu'elles prennent dans des contextes culturels :

[trad. libre] Par exemple, il n'y a aucune façon de traduire le mot « coupable » dans la langue autochtone. Dans les langues ojibwa et cree, on peut dire « je l'ai fait », mais cela n'a pas du tout le même sens que « je suis coupable », ce qui se traduirait grossièrement par « je l'ai fait et c'est ce que j'avais l'intention de faire ». Le rôle de l'interprète judiciaire ne se limite donc pas à l'interprétation mais aussi à la traduction, c'est-à-dire qu'en plus de faire en sorte que le client comprenne ce que le mot veut dire dans sa propre langue, l'interprète doit aussi fournir une certaine traduction de ce que le mot signifie parce que certains mots impliquent des idées ou des ensembles d'idées et viennent d'un contexte philosophique différent. [Cela crée des problèmes parce que] peu de gens. peuvent. traduire la signification de ces mots pour une personne ayant besoin d'une certaine traduction (Auger, dans McCamus, Rapport de l'examen du régime d'aide juridique de l'Ontario, 1997, p. 422).

Compte tenu de ces problèmes, entre autres, Auger décrit les Autochtones comme les plus pauvres des pauvres en Ontario et il estime que leur représentation disproportionnée dans le système de justice pénale révèle un besoin pressant de services juridiques qui leur seraient destinés (Auger, dansMcCamus, Rapport de l'examen du régime d'aide juridique de l'Ontario, 1997, p. 433)[29].

Pourtant, comme la Commission royale sur les personnes autochtones le conclut, ces programmes ne tentent pas de modifier la façon dont le système de justice pénale traite les Autochtones ; ils tentent simplement d'atténuer les sentiments d'aliénation vécus au cours de l'expérience (Rudin, dans McCamus, Rapport de l'examen du régime d'aide juridique de l'Ontario, 1997, p. 458, qui cite Par-delà les visions culturelles, 1996, p. 93). Qui plus est, comme le juge Murray Sinclair l'a mentionné, il est peut-être temps de remettre en question la façon dont le système de justice canadien traite les Autochtones : « Il faudrait peut-être reformuler la question comme suit : quel défaut de notre système judiciaire fait en sorte que les Autochtones le trouvent si aliénant? » (Rudin, dans McCamus, Rapport de l'examen du régime d'aide juridique de l'Ontario, 1997, p.459, qui cite Sinclair, 1994, traduction libre). Rudin ajoute à ces critiques en concluant que la théorie du choc culturel n'est pas tout à fait convaincante puisqu'elle n'explique pas la sur-représentation dans le système de justice des Autochtones qui vivaient depuis de nombreuses années dans les régions urbaines du Canada. Il conclut donc que la théorie a une certaine valeur, mais qu'elle ne suffit à elle seule à expliquer le taux de représentation élevé des Autochtones dans le système de justice pénale.

Rudin a examiné une deuxième explication : la théorie socio-économique. Selon cette théorie, la sur-représentation des Autochtones dans le système de justice pénale est directement liée à leur pauvreté, c'est-à-dire que la probabilité d'être incarcéré étant beaucoup plus grande pour les pauvres, et les Autochtones étant souvent les plus pauvres des pauvres au Canada (Auger, dans McCamus, Rapport de l'examen du régime d'aide juridique de l'Ontario, 1997, p. 433), ils ont plus de chances que d'autres d'être présents dans le système de justice pénale. Carol La Prairie mentionne que des facteurs comme les taux de naissance relativement plus élevés chez les Autochtones et le nombre disproportionné d'Autochtones dans le groupe d'âge le plus vulnérable à l'intervention du système de justice pénale doivent aussi être pris en considération, mais elle croit que la situation socio-économique des Autochtones est un facteur principal. En citant Michael Tonry, elle affirme que :

[trad. libre]… les différences entre les groupes en fait de comportements délinquants sont la conséquence d'expériences historiques et de situations sociales et économiques contemporaines [.] La pauvreté, une enfance défavorisée, l'aide sociale, une éducation déficiente et l'absence de compétences commercialisables sont étroitement associées à de nombreuses pathologies sociales, incluant la criminalité (La Prairie, dans Roberts et Cole, éd., 1999, p. 182, qui cite Tonry, 1994).

Fait révélateur, si l'on considère que la pauvreté explique la sur-représentation des Autochtones dans le système de justice, des mesures comme les programmes de justice propres à leur culture ne satisfont pas bien à ces « besoins ». Le point que La Prairie soulève est qu'étant donné que de tels programmes d'indigénisation s'occupent peu de la marginalisation socio-économique, ils auront peu d'effets sur les problèmes de sur-représentation (Rudin, dans McCamus, Rapport de l'examen du régime d'aide juridique de l'Ontario, 1997, p. 460, qui cite La Prairie, 1988). Des initiatives destinées à favoriser l'autosuffisance économique au sein des collectivités autochtones, conjuguées à la prestation de services d'aide juridique aux Autochtones accusés, seront beaucoup plus efficaces pour modifier la proportion d'Autochtones dans le système de justice pénale. Rudin est d'accord en partie avec cette théorie socio-économique pour expliquer les problèmes de la représentation des Autochtones dans le système de justice pénale, mais il conclut qu'en dernière analyse, elle est insuffisante parce qu'elle ne peut expliquer pourquoi les Autochtones sont si pauvres, en fait, selon la formulation de la Commission royale sur les peuples autochtones, pourquoi les Autochtones sont pauvres au-delà de la pauvreté.

Selon Rudin, une troisième théorie est plus convaincante, la théorie selon laquelle les politiques coloniales d'assimilation au Canada ont détruit la vie de milliers d'Autochtones. Faisant référence au Report of the Aboriginal Justice Inquiry of Manitoba, Rudin soutient que les taux de criminalité relativement plus élevés chez les Autochtones découlent du désespoir, de la dépendance, de la colère, de la frustration et du sentiment d'injustice répandus dans les collectivités autochtones, qu'on doit à l'éclatement culturel et communautaire survenu depuis un siècle (Rudin, dans McCamus, Rapport de l'examen du régime d'aide juridique de l'Ontario, 1997, p. 462, qui cite le Report of the Aboriginal Justice Inquiry of Manitoba, 1991, chap. I, p. 91). Rudin fait siennes les recommandations de la Commission royale sur les peuples autochtones selon lesquelles il faut prendre en compte l'héritage colonial pour élaborer des interventions qui peuvent modifier de façon appréciable les rapports entre les Autochtones et le système de justice pénale :

[trad. libre] Sans passer sous silence l'impact du choc culturel entre la société autochtone et non autochtone ni les réalités socio-économiques auxquelles les Autochtones font face, le présent rapport accepte les conclusions de rapports antérieurs selon lesquelles l'expérience du colonialisme explique le mieux la sur-représentation des Autochtones [.] Sans nier le besoin de programmes qui aident les Autochtones à traiter avec le système judiciaire, à la fois par l'intermédiaire de conseillers parajudiciaires et d'avocats, il est difficile de cerner comment la dépendance vis-à-vis d'un système juridique enraciné dans le système colonial et à l'origine des problèmes auxquels les Autochtones sont confrontés peut aboutir à un changement réel (Rudin, dans McCamus, Rapport de l'examen du régime d'aide juridique de l'Ontario, 1997, p. 463)[30].

Ces théories ou explications de la sur-représentation actuelle sont donc essentielles pour évaluer les « besoins » des accusés autochtones dans le système de justice pénale et la pertinence de diverses formes d'intervention. Si des facteurs socio-économiques influent sur le taux de participation autochtone dans le système de justice pénale, alors bon nombre des « besoins » des accusés autochtones exigent qu'on s'attarde aux causes de leur appauvrissement. Si l'héritage colonial est l'explication de la sur-représentation des accusés autochtones dans le système de justice pénale (de pair peut-être avec d'autres explications), on doit satisfaire à des « besoins » différents : très probablement, des « besoins » relatifs à un système de justice autochtone. Dans ce contexte, La Prairie attire l'attention sur la nécessité de disposer de données de bien meilleure qualité au Canada, comme celles collectées dans d'autres pays occidentaux, pour être plus à même d'évaluer si les politiques règlent bien les problèmes (La Prairie, dans Roberts et Cole, éd., 1999, p. 184).

La documentation spécialisée sur les Autochtones et la justice pénale révèle cependant qu'on décrit fréquemment un « besoin » plus fondamental par rapport aux collectivités autochtones : un besoin de reconnaissance de leur propre système de justice. Selon Auger, ce besoin ne signifie pas que les collectivités autochtones établiraient nécessairement leur propre système mais simplement qu'elles ont besoin que la société dominante reconnaisse le système qu'elles possèdent déjà. Auger croit que cette reconnaissance des systèmes de justice autochtone irait au-delà des programmes de déjudiciarisation dans lesquels on autorise des Indiens à participer à des groupes de détermination de la peine mais non à la détermination de la culpabilité et certainement pas à la détermination de l'allure que le système devrait avoir ni des lois qui devraient être appliquées dans la collectivité (Auger, dans McCamus, Rapport de l'examen du régime d'aide juridique de l'Ontario, 1997, p. 420). Roach pense aussi que la reconnaissance de la justice autochtone réduirait tant l'incarcération que la victimisation des Autochtones :

[trad. libre] L'approche holistique de la justice autochtone vise la prévention et reconnaît la nécessité de se pencher sur les mauvais traitements que les délinquants et les victimes ont subis dans le passé. Les Autochtones ont subi des préjudices fréquents et graves dus aux échecs de l'application régulière de la loi et du contrôle de la criminalité, mais leurs propres traditions et leurs cercles de réconciliation constituent la solution de rechange la plus élaborée et la plus exaltante aux processus linéaires de la course à obstacles que représente l'application régulière de la loi et de la ligne d'assemblage que représente le contrôle de la criminalité (Roach, 1999, p. 251).

D'autres auteurs ont aussi critiqué l'emploi de la procédure pénale conventionnelle pour les Autochtones. Daniel Kwochka explique que la détermination de la peine dans le système de justice pénale du Canada ne concorde pas avec les valeurs fondamentales des collectivités et de la justice autochtone. Selon lui, les Autochtones voient la détermination de la peine comme :

  1. un processus fondé sur un objectif de châtiment qui leur est étranger, plutôt que sur les objectifs autochtones de réparation et de réadaptation;
  2. se déroulant dans un contexte improprement contradictoire, dans lequel on prend parti, on se retranche sur des positions fermes, on accuse des témoins serviables de mentir et l'accusé est traité comme un adversaire dans sa propre collectivité;
  3. fondée sur la croyance qu'une peine imposée par des tiers non concernés, étrangers au groupe peut être efficace, contrairement à la croyance autochtone selon laquelle les solutions doivent être proposées par toutes les parties concernées pour avoir une quelconque chance d'être respectées par elles;
  4. centrée trop étroitement sur les événements, tandis que les problèmes véritables se rattachent à la qualité des rapports qui unissent toutes les parties concernées (Kwochka, 1996, p. 160-161).

L'analyse de Kwochka est analogue à celle de l'ancien Ojibway précité : il faut des procédures de justice autochtones pour remplacer le système de justice pénale. Depuis environ dix ans, de nombreuses initiatives ont vu le jour dans les cours canadiennes pour satisfaire au besoin de procédures de détermination de la peine spécialisées, respectueuses de la culture autochtone (Stuart, dans Galaway et Hudson, éd., 1996, p. 193); on a aussi estimé que la décision rendue par la Cour suprême dans l'affaire R. c. Gladue en 1999 (qui a confirmé l'interprétation de l'alinéa 718.2e) du Code criminel)[31] a érigé la notion de réconciliation dans le courant dominant en principe qu'un juge doit peser dans toutes les affaires impliquant une personne autochtone afin de bâtir un pont entre leur vécu personnel et communautaire particulier et la justice pénale (Turpel-Lafond, 1999, p. 35). Dans un tel contexte, les « besoins » du délinquant par rapport à la détermination de la peine ont été définis explicitement en accord avec la culture autochtone.

Rupert Ross a recommandé un système de justice autochtone complet, au-delà de l'accent sur la détermination de la peine comme tel, c'est-à-dire l'emploi de procédures autochtones pour remplacer intégralement le système de justice pénale pour les Autochtones. Selon Ross, la justice autochtone présente sept aspects importants qui diffèrent nettement du système de justice pénale :

  1. la participation de toutes les personnes ayant un rôle dans les relations, non seulement le délinquant concerné;
  2. une reconnaissance que les gens ont besoin d'aide pour faire face à leurs incapacités et pour apprendre à éviter des problèmes futurs, au lieu de mettre l'accent sur le « choix »;
  3. un accent sur les désaccords dans les relations qui aboutissent à des actes mal adaptés, et non seulement un accent sur les actes eux-mêmes;
  4. une structure qui réduit les tensions au lieu de les aggraver (contrairement au système contradictoire qui peut exacerber les hostilités);
  5. un engagement à persuader les gens qu'ils ne se résument pas à leurs actes antisociaux et à vaincre l'aliénation, au lieu de les étiqueter et de les stigmatiser;
  6. la nécessité d'amener le délinquant à être conscient de l'impact de ses actes sur autrui, à comprendre les conséquences de ses actes au lieu de se contenter d'une simple restitution;
  7. compter sur les gens concernés plutôt que sur des experts professionnels (Ross, 1995, p. 432-434).

Manifestement, ces recommandations ne sont pas destinées qu'à réduire l'aliénation des Autochtones dans le système de justice canadien. Elles reconnaissent plutôt le « besoin » des Autochtones d'être jugés au sein de leur propre culture et de leur propre système de justice. Un tel modèle répond au besoin que des Autochtones éprouvent de revenir à leur propre système de justice, de renoncer à l'idée que les procédures pénales conventionnelles sont adaptées à leurs besoins. Dans un tel contexte, il n'y aurait plus de « choc culturel » puisque les Autochtones ne seraient plus pris en charge par le système de justice pénale conventionnel; par contre, on ne connaît pas bien l'impact que les problèmes socio-économiques pourraient avoir encore sur les procédures de la justice autochtone. Les visions différentes des causes de la sur-représentation des Autochtones dans le système de justice actuel se répercutent donc sur les choix de stratégies adaptées pour faire face à ce problème. Griffiths et Hamilton endossent la position selon laquelle la justice autochtone est la bonne stratégie en général en concluant que :

[trad. libre] Le comportement criminel n'est souvent qu'un symptôme de malaises communautaires et individuels plus profonds. Les programmes et services de justice contrôlés par des Autochtones et fondés sur la culture et les pratiques traditionnelles autochtones sont très prometteurs et peuvent fournir des modèles pouvant être employés par les collectivités non autochtones à mesure que la recherche de stratégies de justice pénale plus efficaces s'intensifie (Griffiths et Hamilton, dans Galaway et Hudson, éd., 1996, p. 189-190).

En outre, en évaluant un exemple de justice autochtone, Phil Lancaster dit qu'il faut fournir des ressources aux collectivités autochtones pour mettre en ouvre des initiatives d'administration de la justice et que les collectivités autochtones devraient avoir toute discrétion pour utiliser les fonds et attribuer des rôles particuliers : « Au lieu de prévoir des budgets pour la police, les agents de probation, les travailleurs sociaux auprès des enfants et des familles, les cours, les juges et autres, il vaudrait peut-être mieux d'investir pour élaborer une approche holistique fondée sur la coutume de travailler dans la collectivité et avec les institutions juridiques extérieures » (Lancaster, 1994, p. 349, traduction libre).

En plus de ces écrits spécialisés appuyant la reconnaissance générale de la justice autochtone, quelques études se concentrent cependant sur les « besoins » liés à des formes particulières d'activité criminelle. Plus particulièrement, des études récentes ont porté sur les besoins des femmes autochtones dans le contexte de la violence conjugale et de l'agression sexuelle. Tout en chantant les louanges de la justice réparatrice dans de nombreux programmes à travers le Canada, Curt Taylor Griffiths signale également quelques problèmes critiques liés à la participation des victimes dans des initiatives de justice communautaire (Griffiths, 1999, p. 292 et suivantes). Chose intéressante, il décrit une étude réalisée en 1998 qui montre l'exclusion des victimes d'actes criminels ou la minimisation de leur rôle dans un projet à Winnipeg; il mentionne par ailleurs une évaluation du programme Hollow Water, lui aussi au Manitoba, dans lequel des victimes semblent avoir ressenti des pressions pour que l'affaire soit entendue par le programme communautaire plutôt que par un tribunal pénal; ces victimes auraient aussi reçu trop peu d'information sur la marche à suivre et aucun appui de la collectivité (Griffiths, 1999, p. 293). Griffiths attire particulièrement l'attention sur les objectifs concurrents et contradictoires de la justice communautaire et la difficulté d'obtenir un consensus communautaire, en citant les points soulevés par La Prairie :

[trad. libre] D'une part, la justice communautaire concerne l'autonomisation et le contrôle. D'autre part, la justice communautaire concerne la tradition et, en des termes modernes, la « guérison » et la transformation des collectivités vers un état plus sain. La réalité est toutefois que l'objectif principal de la justice communautaire est l'exercice d'un contrôle social, l'utilisation de la surveillance et l'exercice de la « justice », qui peut ou non comporter un châtiment [.] la justice communautaire risque fort de diviser les gens au lieu de les unir, surtout dans les collectivités de petite taille et isolées du point de vue géographique (Griffiths, 1999, p. 293, qui cite La Prairie, 1996, p. 127).

Dans ce contexte, d'autres sujets d'inquiétude à propos de la justice communautaire autochtone ont été exprimés à propos de la violence conjugale. Selon Evelyn Zellerer, lorsqu'on prend en compte le sexe et la culture dans les réactions à la violence conjugale, des défis difficiles surgissent (Zellerer, 1999, p. 345). Zellerer a étudié ce que des habitants de la région de Baffin pensent de la violence conjugale, notamment leurs opinions sur les stratégies d'intervention adaptées dans un contexte de justice communautaire. Elle a ainsi pu relever plusieurs points importants, notamment la reconnaissance (ou l'absence de reconnaissance) de la violence familiale comme une priorité chez les dirigeants autochtones. Elle souligne que le Report of the Aboriginal Justice Inquiry in Manitoba conclut que les chefs et les conseils autochtones, de même que les dirigeants gouvernementaux autochtones, ne s’étaient pas penchés sur le problème de la violence conjugale (Zellerer, 1999, p. 349, qui cite le Report of the Aboriginal Justice Inquiry, 1991). Elle mentionne en outre la nécessité de prendre en compte les « besoins » des victimes et ceux des délinquants dans la justice communautaire ainsi que l'impact des rapports de pouvoir au sein des collectivités : « Il faut prendre soin de veiller à ce que les réseaux familiaux et les structures de pouvoir ne perpétuent pas la victimisation des femmes » (Zellerer, 1999, p. 351, traduction libre)[32]. Zellerer exprime aussi sa préoccupation à l'égard des conflits inhérents aux traditions de respect pour les anciens Autochtones quand ces derniers ne prennent pas la violence conjugale assez au sérieux, de même que des façons dont les valeurs culturelles autochtones pourraient minimiser l'importance de la violence conjugale :

[trad. libre] Les prescriptions culturelles contre l'ingérence et la confrontation ont des incidences importantes sur les réponses à la violence. Les données de la présente étude donnent à penser que les Inuits se sentent peu à l'aise de participer à un exercice où des résidents de la collectivité doivent porter un jugement dans une tribune publique sur un autre résident. Cela pourrait nuire à la capacité des résidents de la collectivité de se prêter à la médiation et de régler des différends dans leurs propres collectivités et augmenter même la vulnérabilité des femmes. Cela pourrait faire en sorte qu'une approche de la criminalité tout à fait différente sera créée ou recréée à partir des coutumes traditionnelles, une approche manifestement différente du système de justice pénale mais peut-être différente aussi de nos conceptions actuelles de la justice réparatrice (Zellerer, 1999, p. 354).

Griffiths and Hamilton soulèvent des points similaires et pensent que les collectivités pourraient être peu disposées à assumer la responsabilité par rapport à des infractions d'agression sexuelle ou de violence, eu égard aux besoins des délinquants et des victimes, mais aussi à ceux de la collectivité. Il conclut qu'il faut être prudent en s'attendant ou en supposant que les collectivités auront l'intérêt ou la compétence nécessaire pour s'occuper de délinquants trouvés coupables d'actes de violence et d'agression sexuelle et pour les contrôler (Griffiths et Hamilton, dans Galaway et Hudson, éd., 1996, p. 188). Chose intéressante, Jean Lash a critiqué de la même façon la décision de la Cour suprême dans l'affaire R. c. Gladue parce qu'elle n'a pas pris en compte le fait que l'accusé soit une femme autochtone et victime de violence conjugale (Lash, 2000, p. 85)[33]. Dans un tel contexte, tant le système de justice pénale conventionnel que les mesures de justice réparatrice et communautaire risquent de passer pareillement sous silence les besoins des femmes autochtones. Par conséquent, l'idée que les « besoins » des accusés autochtones peuvent trouver meilleure réponse dans un système de justice autochtone holistique fait peut-être l'objet d'un consensus substantiel[34], mais il faudrait peut-être accorder plus d'attention aux valeurs sous-jacentes des méthodes traditionnelles de la justice autochtone pour satisfaire aux « besoins » des victimes de violence.