Séparation et divorce très conflictuels : options à examiner

2004-FCY-1F

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7. OPTIONS À EXAMINER

Les options à examiner dans ce domaine du droit de la famille sont nombreuses et variées, mais quatre retiennent principalement l’attention. Avant d’en débattre, un bref commentaire à propos des limites constitutionnelles s’impose. Dans ce domaine du droit de la famille, le gouvernement du Canada n’a compétence que dans les affaires de divorce. Les provinces ont le pouvoir d’administrer la justice. Ces deux ordres de gouvernement devront donc collaborer pour toutes les questions concernant le divorce très conflictuel. En fait, le gouvernement fédéral a choisi de promouvoir les interventions fédérales-provinciales-territoriales coordonnées pour garantir le bien-être des enfants dont les parents divorcent. L’auteur de ce document est pleinement conscient des limites de la compétence fédérale dans ce domaine et de la nécessité de respecter les pouvoirs des provinces et des territoires. Ce document vise à aider tous les gouvernements à s’interroger, collectivement, sur les meilleurs moyens de prévenir ou de réduire les effets du divorce très conflictuel.

7.1 PREMIÈRE OPTION

La première option : ne pas faire de distinction entre les familles aux prises avec un conflit aigu et celles à faible degré de conflit, mais veiller à ce qu’il y ait des mécanismes pour faire face aux situations très conflictuelles quand elles se présentent. Dans cette option, les cas de divorce très conflictuel ne sont pas stigmatisés et singularisés comme des cas nécessitant un traitement spécial, mais simplement considérés comme l’une des extrémités d’un continuum de conflits propres au divorce. Les composantes de cette option devraient converger sur les changements qui, en théorie, pourraient toucher toute la gamme des divorces, des cas à degré de conflit variant de faible à moyen jusqu’aux divorces très conflictuels. Ces composantes seraient les suivantes :

1. un tribunal du divorce unifié qui veillerait autant que possible à ce qu’un même juge instruise toutes les questions ayant trait à un divorce contesté;
2. la capacité de désigner un avocat spécial ou un arbitre pour aider à résoudre les points litigieux;
3. les cours obligatoires sur les responsabilités parentales;
4. la médiation obligatoire;
5. la capacité de désigner un conseiller juridique indépendant pour les enfants du couple qui divorce.

Voici un aperçu de ces composantes pour stimuler le débat sur ces questions et promouvoir l’esprit de collaboration entre le gouvernement fédéral, les provinces et les territoires :

• 1. Gestion des cas

  Quand une procédure de divorce est entamée, le même juge instruit toutes les questions ayant trait à ce divorce, sauf si cela n’est pas pratique.

• 2. Avocat spécial

  • 2.1 Le tribunal peut ordonner qu’un avocat spécial [ou arbitre] fasse enquête sur toute controverse qui oppose les parties à la procédure de divorce, si les parties consentent à ce qu’un avocat spécial soit désigné.

  • 2.2 Si les parties ne consentent pas à cette désignation, le tribunal peut ordonner qu’un avocat spécial [ou arbitre] fasse enquête sur les points controversés qui opposent les parties dans la procédure de divorce :

    • sur requête de l’une des parties; ou
    • sur requête du juge chargé de statuer sur les questions soulevées dans la procédure de divorce.

  • 2.3 Une partie peut s’opposer à ce qu’une personne soit désignée comme avocat spécial si :

    • le candidat au rôle d’avocat spécial fait preuve d’inimitié ou de parti pris envers l’une des parties;
    • le candidat au rôle d’arbitre s’est fait ou a exprimé une opinion catégorique à propos de la valeur de l’action;
    • l’avocat spécial est lié à l’une des parties ou entretient ou a entretenu avec elle une relation d’affaires.

  • 2.4 L’avocat spécial doit trancher la controverse et soumettre un rapport écrit au tribunal dans les 20 jours après avoir reçu toutes les preuves concernant la controverse.

  • 2.5 La décision de l’avocat spécial tient lieu de décision du tribunal et est susceptible de révision comme si elle avait été rendue par le tribunal.

• 3. Cours sur les responsabilités parentales

  • 3.1 Lorsqu’une requête en divorce est soumise au tribunal, le tribunal ordonne que les parties suivent des cours sur les responsabilités parentales si elles ont des enfants.

  • 3.2 Les cours sur les responsabilités parentales comprennent :

    • de l’information sur le développement de l’enfant;
    • de l’information sur la façon dont les conflits entre les parents affectent les enfants;
    • des exercices axés sur les aptitudes pour aider un parent à mieux communiquer et à régler un conflit avec l’autre parent.

  • 3.3 S’il y a des antécédents de violence familiale ou si l’une des parties prétend qu’il y a eu de la violence, chaque partie doit assister séparément aux cours, à des moments différents.

• 4. Médiation

  • 4.1 S’il appert, eu égard à la requête en divorce, que la garde ou le droit de visite est contesté par les parties, le tribunal met de côté les questions contestées et demande qu’elles soient soumises à la médiation.

  • 4.2 La procédure de médiation doit se dérouler en privé.

  • 4.3 Le médiateur a le devoir d’évaluer les besoins et les intérêts de l’enfant visé par la controverse.

  • 4.4 S’il l’estime nécessaire, le médiateur peut interroger l’enfant.

  • 4.5 En cas d’antécédents de violence familiale ou d’allégations de violence familiale, le médiateur rencontre chaque partie séparément, à des moments différents.

  • 4.6 Le médiateur peut présenter une recommandation au tribunal à propos de la garde de l’enfant ou du droit de visite.

• 5. Conseiller juridique indépendant

  • 5.1 Le tribunal peut désigner un avocat chargé de représenter l’enfant dans la procédure de divorce, s’il décide qu’une telle mesure est dans l’intérêt supérieur de l’enfant.

  • 5.2 L’avocat de l’enfant veille à ce que l’intérêt supérieur de l’enfant soit défendu.

  • 5.3 Sauf si cela est inapproprié dans les circonstances, l’avocat de l’enfant a le devoir :

    • d’interroger l’enfant;
    • d’examiner les dossiers du tribunal et tous les documents pertinents auxquels les deux parties ont accès;
    • de mener les autres enquêtes qu’il estime nécessaires pour vérifier les faits concernant la procédure de divorce.

Outre ces propositions, les recommandations suivantes peuvent être considérées :

• Qu’on mène une étude pour savoir si le nombre de personnes qui se représentent elles-mêmes augmente dans les tribunaux de divorce et, le cas échéant, quels problèmes ces personnes occasionnent aux parties en cause dans le litige et au système judiciaire et quels moyens utiliser pour réduire les différends dans ces situations.
• Que les tribunaux envisagent de fixer des exigences minimales en matière de formation pour les professionnels qu’ils chargent d’examiner les questions de responsabilités parentales et de droit de visite soulevées dans le litige (médiateurs, tuteurs d’instance, avocats spéciaux, etc.).
• Qu’on mène une étude empirique sur le concept de divorce très conflictuel sous toutes ses dimensions et que cette étude serve à établir des critères pour distinguer le divorce très conflictuel des conflits de gravité autre qui surgissent durant la séparation et le divorce.
• Qu’on mène une étude pour savoir si les tribunaux devraient créer des stratégies d’intervention visant continuellement à réduire les différends après la procédure de divorce et, le cas échéant, quelles devraient être ces stratégies.

7.2 DEUXIÈME OPTION

Dans cette option, on propose de traiter directement les cas de divorce très conflictuel au moyen de lignes directrices limitées. Encore une fois, ces lignes directrices sont proposées dans l’optique d’une approche coordonnée entre les administrations fédérale-provinciales/territoriales; elles ne visent pas à empiéter sur les pouvoirs des provinces à cet égard. L’option est plus limitée que le projet de protocole exposé ci‑après dans la troisième option. Elle est plus limitée, car elle ne crée pas de mécanisme spécial de suivi pour les divorces très conflictuels. Cependant, elle tente de définir ce type de divorce en utilisant la plupart des indicateurs décrits par Stewart (2001). À vrai dire, d’autres définitions du divorce très conflictuel peuvent être utilisées si le ministère de la Justice du Canada et ceux des provinces et des territoires en décident ainsi. Les lignes directrices lient cette définition aux éléments qui devraient figurer dans un plan de responsabilités parentales.

Lignes directrices pour les cas de divorce très conflictuel

1. Un divorce est qualifié de très conflictuel si la procédure de divorce comprend les indicateurs suivants :

   1. l’une des parties a été condamnée au criminel pour une infraction sexuelle ou un acte violent (ou encore a commis ou est présumée avoir commis une telle infraction ou un tel acte);
   2. les organismes de protection de l’enfance ont dû intervenir dans le conflit;
   3. il y a eu de fréquents changements d’avocat;
   4. des points touchant la procédure de divorce ont été soumis au tribunal à plusieurs reprises ou souvent;
   5. l’affaire a été examinée pendant longtemps par les tribunaux sans être réglée convenablement;
   6. la procédure de divorce comporte de nombreuses déclarations sous serment;
   7. les moments où un parent pouvait avoir accès à l’enfant ont fait l’objet de conflits répétés.

2. Quand le tribunal établit qu’un divorce est très conflictuel, le plan de responsabilités parentales qu’il approuve à l’égard de ce divorce doit :

   1. être conçu de manière à réduire les risques de conflit entre les parents;
   2. maximiser le temps que les enfants passent avec les deux parents, pourvu que ceux-ci les connaissent et les aiment, qu’ils soient des gardiens assurant leur sécurité et qu’ils consentent à exercer leurs responsabilités parentales;
   3. tenir compte des besoins de développement des enfants.

3. 3. Le plan de responsabilités parentales relatif à un divorce très conflictuel doit exposer en détail les droits et les obligations des parents, notamment :

   1. tenir un registre destiné à accompagner les enfants dans leurs déplacements de manière que les renseignements concernant les repas, les médicaments, les activités, etc., puissent être communiqués avec le moins de contacts possible entre les parents et sans que les enfants aient à transmettre des messages;
   2. effectuer les transferts dans des lieux publics, comme un restaurant, une bibliothèque ou une garderie (si le conflit continue de poser problème au moment de la transition, la transition surveillée peut être utile);
   3. prévoir la présence séparée ou en alternance des parents aux événements spéciaux pour les enfants;
   4. permettre des contacts privés et non restreints par téléphone entre les enfants et le parent n’ayant pas la garde;
   5. donner au parent n’ayant pas la garde, si la communication entre les parents le permet, la possibilité de s’occuper des enfants avant de prendre des arrangements avec un tiers;
   6. si l’aliénation parentale est établie, prévoir une thérapie continue avec un professionnel de la santé après le divorce si cela est indiqué;
   7. inclure un plan visant à résoudre les problèmes que pose le plan de partage des responsabilités parentales exposé dans le jugement, y compris le recours à un processus extrajudiciaire de règlement des différends, au besoin;
   8. s’il y a lieu, désigner un coordonnateur des tâches parentales chargé d’arbitrer les désaccords entre les parties à propos de l’élaboration ou de l’application du plan de partage des responsabilités parentales. Le coordonnateur doit être habilité à faire des recommandations visant à modifier ce plan.

7.3 TROISIÈME OPTION

Cette option porte sur les façons de régler les questions soulevées dans les cas de divorce très conflictuel. Voici à cet égard les deux possibilités générales.

La première possibilité est l’élaboration d’un manuel traitant de tous les aspects du divorce très conflictuel. Ce manuel s’inspirerait de l’Idaho Benchbook, Protecting Children of High-Conflict Divorce (Brandt, 1998). Il permettrait aux juges de se renseigner sur tous les aspects du divorce très conflictuel et comprendrait des documents traitant de l’impact du divorce très conflictuel sur les enfants, un protocole à suivre dans de tels cas, les lois actuelles régissant la garde et les visites en pareil cas, des considérations spéciales dans les cas de violence familiale, une évaluation de la médiation, spéciaux, etc. Le manuel serait volumineux mais complet. Il pourrait être le meilleur outil pour renseigner les juges, les avocats et les professionnels de la santé mentale en matière de divorce très conflictuel. Bien entendu, il devrait résulter de la collaboration entre tous les paliers de gouvernement, partout au Canada.

La deuxième possibilité est la création d’un schéma détaillé de divorce très conflictuel qui serait exposé dans des lignes directrices. Cette approche serait moins instructive qu’un « Benchbook » destiné aux juges sur le divorce très conflictuel. Elle serait cependant plus détaillée que l’approche décrite à la deuxième option parce qu’elle traiterait des questions de violence familiale et de l’accélération du règlement des cas de divorce très conflictuel.

À cet égard, on propose, pour le divorce très conflictuel, d’établir un protocole qui comporterait des principes et des lignes directrices. Ce protocole s’inspirerait en grande partie de celui de l’Idaho. Voici le texte proposé pour ce protocole dont les gouvernements fédéral, provinciaux et territoriaux devraient envisager l’adoption.

Protocole à l’intention des juges pour protéger les enfants dans les cas de divorce très conflictuel

• A. Définition du divorce très conflictuel

  Un divorce est très conflictuel quand la procédure de divorce comprend les indicateurs suivants : a) l’une des parties a été condamnée au criminel pour avoir commis une infraction sexuelle ou un acte violent ou encore a commis ou est présumée avoir commis une telle infraction ou un tel acte; b) les organismes de protection de l’enfance sont intervenus dans le conflit; c) il y a eu changement d’avocat plusieurs fois ou souvent; d) les questions concernant la procédure de divorce ont été soumises au tribunal plusieurs fois ou souvent; e) l’affaire traîne depuis longtemps devant le tribunal sans trouver de règlement satisfaisant; f) la procédure de divorce a donné lieu à de nombreuses déclarations sous serment; g) l’accès d’un parent à l’enfant a fait l’objet de différends répétés.

• B. Conflit parental avant la présentation d’une requête au tribunal : information publique

  Le rôle du tribunal en tant que représentant de la société et « témoin » d’expérience du tort que les conflits des parents causent aux enfants peut influer grandement sur l’élaboration d’une stratégie d’information publique et sur sa crédibilité. Les juges doivent jouer un rôle de premier plan pour fournir cette information au public. Le but primordial de celle-ci est de susciter l’intérêt des gens et de les sensibiliser au point d’inciter les systèmes d’éducation publics, les Églises et les organismes à préparer et à financer des cours, ateliers, services de counselling et services de groupe pour les familles aux prises avec un divorce très conflictuel.

• C. Éducation des parents et évaluation par les services du tribunal de la famille

  Tous les parents qui présentent une requête en divorce doivent assister à une séance d’orientation pour parents en instance de divorce, qui fournit de l’information à propos de l’impact du divorce sur les enfants et qui inculque des aptitudes aux parents pour les aider à communiquer l’un avec l’autre afin de réduire le degré de conflit. Après avoir assisté à cette séance, les parents qui ne réussissent toujours pas à établir un plan de responsabilités parentales devraient être orientés vers la médiation ou renvoyés par le tribunal à un processus d’évaluation ayant trait aux mécanismes extrajudiciaires de règlement des différends.

• D. Lignes directrices concernant les décisions sur la garde et le droit de visite dans les cas de parents violents

  (Basées sur les lignes directrices de Janet R. Johnston pour les cas de violence familiale.)

  D.1. La violence familiale est le recours à la force physique, à des contraintes ou à des menaces d’utiliser la force pour obliger quelqu’un à faire quelque chose contre son gré ou pour causer des préjudices corporels à soi-même, à un conjoint de fait, à un membre de la famille, à la mère ou au père d’un enfant. Elle comprend, entre autres : l’agression (pousser, gifler, étouffer, frapper, mordre, etc.); l’utilisation d’une arme ou la menace à l’aide d’une arme; l’agression sexuelle; l’effraction de domicile; la destruction de biens; la séquestration ou l’enlèvement; le vol de biens personnels; les blessures physiques ou le meurtre. Elle peut aussi comprendre l’intimidation psychologique ou le contrôle sous forme de harcèlement, les menaces contre les enfants ou d’autres personnes, la violence contre les animaux de compagnie ou la destruction de biens. Bien entendu, dans la plupart des cas, il n’est pas possible de prouver les sévices physiques. Cependant, l’absence de données corroborantes ne diminue pas les indications relatives à la violence fournies au médiateur/évaluateur dans les déclarations de la victime.

  • Prémisses

    • D.1.A.1. La violence familiale nuit aux enfants, peu importe leur relation avec son auteur. Les enfants qui ont été témoins ou qui ont entendu parler d’incidents graves ou répétés perpétrés par leurs parents peuvent être gravement ou chroniquement traumatisés ou avoir des difficultés émotionnelles, sociales ou de comportement et, à long terme, afficher un comportement de victime ou d’auteur de violence. Les enfants qui ne sont pas directement témoins de la violence conjugale sont aussi affectés par le climat de violence qui règne dans leur foyer et risquent de présenter des tares au niveau du développement et des aptitudes sociales. Même les très jeunes enfants et les nourrissons qu’on ne croit pas conscients de la violence peuvent être affectés. Pour ces raisons, il faut protéger les enfants et faire en sorte qu’ils ne soient pas témoins de menaces de violence ou de sévices physiques, ni exposés à un climat de violence au foyer.

    • D.1.A.2. Il est entendu que la violence familiale est un comportement qui résulte de multiples facteurs et peut suivre différentes tendances dans différentes familles, mais qu’elle n’est pas un syndrome dû à une seule cause. Les relations parents-enfants peuvent varier en fonction des différentes tendances de la violence et les enfants de différents âges et sexes sont affectés différemment. En outre, différentes trajectoires mènent à la guérison et au rétablissement des relations familiales et peuvent aussi favoriser la violence plus tard. Pour ces raisons, il faut considérer, sur une base individuelle, les familles aux prises avec la violence quand on les aide à établir un plan de responsabilités parentales convenable qui s’appliquera après le divorce.

    • D.1.A.3. La violence familiale peut toucher tous les milieux culturels et tous les groupes ethniques. Cependant, les interprétations de la définition de la violence et de ce qui est considéré comme l’expression normale d’une émotion varient grandement entre les différents milieux culturels et groupes ethniques. Il importe autant que possible d’interpréter le sens d’un comportement dans son contexte culturel propre. Il est entendu qu’un client peut se comporter d’une façon que la plupart des gens considèrent comme destructive ou psychologiquement aberrante, mais que son comportement peut être conforme à la culture de son milieu natal. Dans la mesure du possible, il faut que les employés des services du tribunal de divorce soient sensibilisés aux diverses cultures et puissent passer d’une culture à une autre lorsqu’ils doivent interpréter la violence familiale et aider les familles à établir un plan de garde et de visite approprié.

  • D.2. Garde physique et résidence

    • D.2.A. Lignes directrices générales

      • D.2.A.1. Il faut accorder une grande importance à l’absence de violence de la part du parent et à sa capacité d’offrir un foyer sans violence au moment de prendre les décisions sur le partage du temps et sur le lieu où vivra l’enfant. À noter que la violence est souvent perpétrée non pas par les parents, mais par des personnes clés (p. ex, un nouvel ami, une nouvelle amie, un nouveau conjoint ou membre de la famille élargie) et qu’il faut tenir compte des risques de violence dans ce contexte plus vaste. En outre, on sait qu’il ne faut pas se baser sur un facteur en particulier pour accorder la garde physique et que l’opinion éclairée de spécialistes est nécessaire lorsqu’on examine les circonstances propres à chaque enfant et à chaque famille.

      • D.2.A.2. Les adultes victimes d’actes de violence graves ou répétés peuvent avoir une capacité diminuée d’exercer leur rôle de parent quand la relation violente a pris fin, ce qui est une conséquence de la victimisation. Par conséquent, avant de prendre des décisions à long terme en ce qui concerne la garde des enfants et le partage du temps, le parent qui était la victime doit avoir l’occasion de rétablir sa compétence pendant un certain temps et de redevenir stable en tant que parent, habituellement avec l’aide et les directives de professionnels et de pairs-conseillers.

      • D.2.A.3. Quand une victime de violence quitte le foyer sans les enfants pour assurer sa propre protection, cela ne doit pas créer le statu quo en faveur de l’auteur de la violence. On sait que peu de ressources sont mises à la disposition des parents qui quittent le foyer à cause d’une relation violente.

    • D.2.B. Garde légale

      Ligne directrice générale : d’habitude, la garde légale partagée ne convient pas dans une situation de conflit continuel intense qui comporte un risque de violence entre les parents, car généralement ce type de garde requiert de grandes aptitudes à collaborer pour prendre ensemble les décisions. Les ordonnances de garde légale qui maintiennent la tension et l’hostilité à un niveau élevé et n’écartent pas le risque de violence future sont contraires à l’esprit et au but d’une entente de garde légale partagée. Pareille entente ne doit pas maintenir un degré élevé de conflit continuel entre les parents ni les empêcher de prendre en temps opportun des décisions appropriées à l’égard de leurs enfants.

    • D.2.C. Recommandations particulières

      • D.2.C.1. Dans les cas où les menaces et les actes de violence sont à la fois courants et épisodiques, la garde légale dite traditionnelle doit normalement être accordée au parent non violent. Dans de tels cas, le parent n’ayant pas la garde peut se voir refuser le droit d’accès aux dossiers médical et scolaire de l’enfant, si ces documents portent l’adresse et le numéro de téléphone de l’autre parent qui (pour des raisons de sécurité) a le droit de garder ces renseignements confidentiels.

      • D.2.C.2. Quand il y a des antécédents de violence familiale et que la violence n’est pas actuelle ni récente et épisodique, il ne doit y avoir de présomption en faveur d’aucun régime de garde légale particulier. Les options sont, entre autres :

        1. Une part explicite des droits et responsabilités pour la prise de décisions ayant trait à la garde légale peut être accordée à chaque parent.
        2. Un avocat spécial du tribunal (arbitre) peut être désigné pour aider les parents à prendre ensemble des décisions conformes à une ordonnance de garde légale partagée.
        3. Les parents peuvent avoir la garde légale partagée s’ils ont tous deux la capacité de prendre en temps opportun des décisions non forcées en collaboration pour leur enfant, selon une entente qui ne compromet pas leur sécurité.
        4. La garde légale dite traditionnelle peut être accordée à l’un des parents.

      • D.2.C.3. S’il est établi que la garde légale dite traditionnelle est appropriée pour une famille en particulier, l’entente doit refléter le droit légal du parent n’ayant pas la garde à recevoir directement des renseignements concernant la santé, l’éducation et le bien-être des enfants. Elle doit inclure une disposition selon laquelle le parent ayant la garde doit faire savoir aux établissements de santé et d’enseignement compétents que l’autre parent a le droit d’obtenir ces renseignements sur demande (sauf, s’il y a lieu, l’adresse et le numéro de téléphone du parent ayant la garde). Le parent n’ayant pas la garde doit avoir le droit de consentir à un traitement médical au nom de l’enfant en cas d’urgence résultant d’une blessure ou d’une maladie.

  • D.3. Visites

    D.3.A. Lignes directrices générales

    • D.3.A.1. Limiter l’exposition de l’enfant aux conflits parentaux. Toute entente prévoyant des contacts entre un enfant et un parent doit être soigneusement structurée de manière à limiter l’exposition de l’enfant aux conflits entre ses parents et à assurer la sécurité de toutes les personnes présentes.

    • D.3.A.2. Il n’est peut-être pas souhaitable de faire de fréquentes transitions. Dans les cas de conflit continuel et de crainte raisonnable de violence entre les parents ou si l’enfant ne cesse de réagir avec stress aux transitions entre ses parents, il y a lieu d’éviter les ententes sur les visites, qui exigent de fréquentes transitions entre les parents. Dans le cas spécial des jeunes enfants et des nourrissons qui peuvent nécessiter des échanges plus fréquents, des dispositions spéciales doivent être prises pour assurer le confort et la sécurité de l’enfant et du parent.

    • D.3.A.3. Les longues périodes passées avec les deux parents peuvent ne pas être souhaitables. Dans les cas de conflit continuel et de crainte de violence entre les parents, les calendriers de partage du temps qui amènent l’enfant à passer de longues périodes avec ses deux parents ne sont habituellement pas souhaitables. (Dans les cas où un enfant semble avoir besoin de plus de contacts avec le parent du même sexe n’ayant pas la garde, il peut être convenable de prévoir des visites plus longues. En pareil cas, il peut aussi être préférable qu’un frère ou une sœur de sexe différent de celui du parent n’ayant pas la garde suive le même régime de partage du temps, de sorte que le frère et la sœur puissent être ensemble aux périodes de visite pour pouvoir s’appuyer mutuellement.)

  • D.3.B. Recommandations particulières

    • D.3.B.1. Visites surveillées. Elles obligent à recourir à un tiers qui assure le transfert de l’enfant d’un parent à l’autre et reste avec lui pendant toute la visite.

      Les visites surveillées sont recommandées quand il y a des signes ou des menaces de violence. Elles sont aussi recommandées dans les cas de violence à la fois récente et épisodique ou continuelle dans le passé. Dans de tels cas, il faut habituellement prévoir des visites surveillées de l’enfant avec l’auteur de la violence, selon les conditions suivantes :

      1. Préciser dans une ordonnance explicite du tribunal les conditions des visites surveillées, notamment les heures de visite et les lieux d’échange de l’enfant, y indiquer si les contacts par téléphone avec l’enfant sont autorisés et à quelles conditions, qui doit surveiller les visites et comment cette personne sera choisie et qui assume les frais de la surveillance. On sait que le tribunal détermine qui assume les frais de la surveillance, mais il est fortement conseillé que ce soit le parent auteur de la violence qui ait à le faire.
      2. Le surveillant doit être un adulte responsable que l’on croit capable d’assurer une surveillance convenable. En général, le choix du surveillant et son rôle durant les visites peuvent faire l’objet d’un accord entre les deux parents ou être déterminés par une ordonnance judiciaire. Le surveillant doit être une personne avec qui l’enfant est à l’aise. Les visites doivent avoir lieu à un endroit où l’enfant se sent à l’aise et en sécurité.
      3. L’exigence quant aux visites surveillées doit normalement être supprimée si les menaces ou les actes de violence de l’auteur cessent pendant une période jugée convenable par le tribunal et, en vertu d’une ordonnance judiciaire, quand la personne qui cause la violence a suivi avec succès les séances de counselling approuvées.
      4. Si des visites surveillées selon les conditions précitées sont jugées nécessaires mais non pratiques, le plan de visite doit être articulé autour de la protection de l’enfant et, dans ce cas, l’auteur de la violence doit être privé de son droit de visite jusqu’à ce que les visites surveillées soient possibles ou que cette précaution soit jugée non nécessaire.

    • D.3.B.2. Suspension des visites. L’auteur d’actes de violence courants ou encore d’actes de violence récents et épisodiques ou continuels doit être privé de son droit de visite pour une certaine période, selon l’une ou l’autre des conditions suivantes :

      1. Dans les cas de violations répétées, néfastes pour l’enfant, des conditions de l’ordonnance de visite. Cela inclut les occasions où le surveillant signale que l’auteur de la violence profite du temps de visite surveillée avec l’enfant pour dénigrer l’autre parent ou pour obtenir des renseignements sur les allées et venues et les activités de celui-ci.
      2. Quand l’enfant affiche des troubles graves à la suite des visites.
      3. Si des visites surveillées selon les conditions fixées par le tribunal sont jugées nécessaires mais non pratiques, le plan de visite doit être articulé autour de la protection de l’enfant et, dans ce cas, l’auteur de la violence doit être privé de son droit de visite jusqu’à ce que les visites surveillées soient possibles ou que cette précaution soit jugée non nécessaire.
      4. Lorsque des signes clairs indiquent que le parent violent a expressément menacé de faire du mal à l’enfant ou de s’enfuir avec lui, ou si le parent contrevenant essaie d’utiliser l’enfant pour menacer l’autre parent de préjudices physiques ou de mort. Ces cas doivent alors être évalués et, dans une recommandation au tribunal, il faut énoncer les conditions dans lesquelles les visites surveillées peuvent reprendre ou indiquer s’il y a lieu de suspendre indéfiniment ou pour de bon tous les contacts entre l’enfant et le parent contrevenant. Si l’évaluation amène à établir qu’il y a lieu de suspendre indéfiniment les contacts entre le parent et l’enfant, une ordonnance judiciaire doit indiquer très clairement les conditions à remplir par le parent contrevenant pour que le tribunal puisse reconsidérer la reprise des visites surveillées. Si l’évaluation amène à établir qu’il y a lieu de reprendre les contacts entre le parent et l’enfant, les contacts en personne doivent reprendre et, généralement, sous forme de visites surveillées.
      5. Si un parent a des antécédents de violence extrême ou de comportements violents extrêmes (c.‑à‑d. de meurtre, de tentative de meurtre, d’agression sexuelle violente, de violence grave ou de négligence envers les enfants), il faut prendre des précautions extrêmes en ce qui a trait aux contacts de l’enfant avec le parent qui menace de recourir à la violence. Tout contact entre le parent et l’enfant doit être suspendu jusqu’à ce qu’une évaluation convenable soit faite pour déterminer dans quelles conditions les visites surveillées peuvent avoir lieu ou si les contacts entre le parent et l’enfant doivent cesser pour de bon.

    • D.3.B.3. Surveillance ou suspension temporaire des visites. La surveillance ou la suspension des visites peut être appropriée pour une courte période dans l’une ou l’autre des circonstances suivantes : lorsqu’une enquête est en cours pour établir les faits à propos de graves allégations de violence familiale ou quand l’enfant fait l’objet d’une évaluation parce qu’il affiche de graves symptômes de troubles et (ou) une réticence aux visites.

      La suspension des visites, pour une courte période, est appropriée à la suite d’un épisode traumatisant de violence perpétrée par un parent, quand le parent maltraité et l’enfant ont cherché un refuge (p. ex., dans un refuge pour femmes battues) et ont besoin d’un répit. La période de répit ne doit pas durer moins de deux semaines.

    • D.3.B.4. Visites non surveillées. Dans le cadre d’une entente sur les visites entre les parents et les enfants, lorsqu’il y a des antécédents de violence familiale mais que la violence n’est pas courante, ni récente et épisodique ou continuelle (comme dans les sections précédentes sur les visites surveillées et la suspension des visites), les dispositions suivantes doivent normalement convenir.

      • Les ententes sur les visites doivent être explicitement indiquées dans des ordonnances judiciaires (en ce qui concerne les calendriers, les heures, les dates, les jours fériés, les vacances, etc.) que les policiers peuvent facilement interpréter et faire observer au besoin et qui peuvent faire l’objet de poursuites pour outrage si elles sont violées.
      • Les contacts par téléphone d’un parent avec l’autre et avec l’enfant doivent avoir lieu seulement aux périodes convenues. L’enfant doit avoir accès à ses deux parents sans restriction par téléphone.
      • Une ordonnance de non-communication doit généralement empêcher le parent qui a perpétré la violence de s’approcher de l’autre parent, y compris lorsqu’il vient chercher et ramener l’enfant. Le recours à des ordonnances de non-communication mutuelle est habituellement approprié seulement lorsqu’il y a des preuves de sévices physiques ou psychologiques mutuels.
      • Le transfert de l’enfant doit s’effectuer dans un endroit sécuritaire neutre, de préférence en présence d’un tiers.

      Dans les cas de vive inquiétude à propos de la capacité des deux parents à s’acquitter de leurs responsabilités parentales et quand l’une des parties ou les deux ont perpétré des actes de violence, les mesures suivantes peuvent être appropriées.

      • La garde et le droit de visite temporaires peuvent être accordés à la condition que l’un des parents ou les deux reçoivent des services de counselling approuvés pour pouvoir mettre fin à la violence. S’il y a des preuves que des problèmes de drogues ou d’alcool contribuent à la violence, des décisions temporaires doivent être rendues à la condition que les parents se fassent traiter pour ces problèmes également. Si le traitement et(ou) les tentatives répétées d’améliorer les aptitudes parentales échouent et que les enfants courent encore un risque, il faut renvoyer l’affaire aux services de protection de l’enfance compétents.
      • Les décisions temporaires qui comportent ces dispositions doivent être assujetties à un examen pour garantir l’observation des conditions de l’entente et la sécurité et le bien-être de l’enfant.
      • Dans la décision sur la garde ou le droit de visite, il peut convenir d’accorder plus d’importance à la nécessité d’assurer à l’enfant la continuité de sa relation avec les autres personnes qui le soutiennent (comme les enseignants, les pairs, les grands-parents) et lui procurent un milieu stable (comme le quartier et l’école). La nécessité pour un parent d’aller vivre ailleurs pour des raisons économiques est une exception à cette règle.

  • D.4. Évaluation, traitement et représentation des enfants

    A. Recommandations particulières

    • D.4.A.1. Les enfants qui ont des symptômes de crainte ou d’anxiété, qui refusent constamment les visites et qui affichent d’autres troubles liés aux visites à un parent perçu comme ayant perpétré des actes violents doivent normalement être vus et évalués par les travailleurs du tribunal de divorce ou par un conseiller, thérapeute ou défenseur formé à interroger les enfants et disposé à s’entretenir avec les responsables des services du tribunal de divorce. Le but de l’évaluation : entendre les préoccupations de l’enfant et recommander un calendrier approprié au tribunal, y compris des mesures de protection qui soient énoncées dans le plan de visite et aident l’enfant à se sentir plus en sécurité et plus à l’aise avec l’entente.

    • D.4.A.2. Les enfants qui expriment un vif désir de « parler au juge » et qui écrivent des lettres au tribunal et essaient de communiquer avec lui doivent normalement être autorisés à parler aux travailleurs des services du tribunal de divorce ou à un conseiller juridique ou conseiller en santé mentale formé à interroger des enfants et disposé à s’entretenir avec les responsables des services du tribunal de divorce. L’idée d’interroger les enfants est de mieux comprendre leurs désirs et leurs besoins et de leur donner l’occasion de se faire entendre. Il faut indiquer clairement aux deux parents et à l’enfant que celui-ci ne témoigne pas, qu’il ne lui appartient pas de décider de la garde et du droit de visite et qu’il n’a pas à choisir entre ses deux parents.

    • D.4.A.3. Les enfants qui ont été témoins d’incidents graves ou répétés de violence parentale risquent d’avoir subi des traumatismes graves ou chroniques et d’avoir besoin d’une aide psychologique. Leur réticence ou leur refus de visiter un parent ne doit pas être considéré comme le seul fait de leur aversion pour ce parent. Autant que possible, il faut les orienter vers des services de traitement psychologique et chaque parent (victime ou auteur) aura peut-être besoin de séances de counselling séparées.

    • D.4.A.4. Il peut être nécessaire de désigner un tuteur d’instance pour défendre les intérêts de l’enfant durant les poursuites judiciaires s’il y a eu de la violence dans la famille et si l’enfant présente des symptômes ou est réticent à visiter un parent.

• E. Options extrajudiciaires de règlement des différends en l’absence de violence parentale

  • E.1. Chaque district judiciaire doit, pour le règlement des différends, établir des options extrajudiciaires qui tiennent compte des particularités de chacun sur le plan des ressources et des besoins.
  • E.2. Dans tous les districts, un noyau de médiateurs devraient avoir reçu une formation spéciale axée sur le divorce très conflictuel.
  • E.3. Dans tous les districts, il faut faire appel à la médiation ou à d’autres méthodes extrajudiciaires de règlement des différends avant de recourir aux tribunaux pour la garde des enfants.

• F. Arbitrage

  • F.1. Fixation de la date du procès pour les affaires très conflictuelles

    • F.1.A. L’affaire doit être jugée le plus tôt possible pour mettre fin à la bataille juridique. Il faut cependant prévoir assez de temps pour que les parties épuisent les possibilités de recours à des mécanismes extrajudiciaires de règlement des différends (MEJRD) avant de passer au procès. Si la violence familiale ou d’autres facteurs rendent inapproprié le recours aux MEJRD, le procès doit avoir lieu le plus tôt possible.
    • F.1.B. En général, on ne tient pas d’audiences pour la garde ou le droit de visite avant que la partie requérante ait assisté à l’atelier sur les responsabilités parentales après le divorce, à la séance d’orientation pour les parents qui divorcent ou au cours sur la médiation, conformément à l’ordonnance du tribunal. Des séances hebdomadaires d’orientation pour les parents qui divorcent sont offertes dans chaque district. L’ordonnance prescrivant aux parents d’assister à l’atelier sur les responsabilités parentales indique aux parties qu’elles devront présenter un plan de responsabilités parentales après l’atelier.
    • F.1.C. Au moment de la présentation de la requête, deux modèles sont recommandés pour protéger les enfants dans les cas de divorce très conflictuel.
      • Au moment de la présentation de la requête, les parties sont envoyées à l’atelier sur les responsabilités parentales et, 30 jours après avoir suivi l’atelier, elles doivent présenter un plan de responsabilités parentales temporaire. Ensuite, les parents doivent déposer un plan de responsabilités parentales définitif dans un délai de 60 jours après avoir présenté le plan temporaire. Si les délais ne sont pas respectés, les parties doivent soumettre leur cas à une évaluation ou recourir à un MEJRD et, au besoin, à l’arbitrage. D’après ce modèle, le procès a lieu dans les 120 à 150 jours après la date de dépôt de la requête.
      • Au moment de la présentation de la réponse ou d’autres déclarations indiquant que des questions de garde sont soulevées, le tribunal rend une ordonnance demandant le dépôt d’un plan de responsabilités parentales dans les 30 jours. Si le plan n’est pas présenté, le dossier est retiré et transmis au juge qui ordonne la tenue d’une conférence sur la situation. La conférence peut se tenir par téléphone. À cette occasion, si le juge établit que les enfants ont besoin d’être protégés et que le dossier est très conflictuel, celui-ci fait l’objet d’un traitement accéléré et la date du procès est fixée dans les 90 à 100 jours.

  • F.2. Ordonnance/conférence préalable au procès

    • F.2.A. Désignation d’un tuteur d’instance ou d’un avocat pour les enfants

      Lorsqu’il faut statuer sur la garde dans un dossier très conflictuel, on recommande que le tribunal essaie de déterminer si les enfants doivent être représentés par une partie indépendante, soit un tuteur d’instance ou un avocat distinct. La décision quant au choix de la personne à désigner dépend de la capacité de l’enfant à prendre des décisions.

    • F.2.B. Désignation d’un témoin expert

      Les parties sont encouragées à s’entendre au sujet de l’expert à désigner pour faire une évaluation à propos de la garde (y compris une évaluation psychologique des parties et une évaluation du milieu familial) au lieu de retenir chacune les services d’un expert distinct. Si elles ne peuvent se mettre d’accord sur cette désignation, le tribunal doit envisager de désigner lui-même cette personne ou peut exiger qu’une partie soit évaluée par l’évaluateur de l’autre partie. L’ordonnance doit traiter de l’admissibilité de l’évaluation en tant que témoignage direct de l’expert, sans que la présence de celui-ci ne soit nécessaire à l’audience (même si l’une ou l’autre des parties peut citer l’expert à comparaître pour être contre-interrogé à propos de l’évaluation).

    • F.2.C. Renvoi à une conférence de règlement ou à un avocat spécial

      • F.2.C.1. Même si les autres formes extrajudiciaires de règlement des différends ont échoué ou ont été jugées inappropriées en raison de préoccupations quant au risque de violence familiale, le juge président peut envisager de renvoyer l’affaire à un autre juge pour qu’il tienne une conférence de règlement axée sur la question de la garde.
      • F.2.C.2. Pour raccourcir le procès, le tribunal peut envisager de désigner un avocat spécial chargé d’enquêter sur les faits touchant certaines ou l’ensemble des questions jugées.

  • F.3. Procès

    • F.3.A. Le juge donne le ton au début du procès ou de l’audience. Il précise aux parties et aux avocats qu’ils doivent présenter leur cause de manière à réduire le degré de conflit et d’hostilité entre les parties et il traite chaque parent avec respect et courtoisie.

      F.3.B. Le juge doit gérer le procès de manière qu’il se termine dans le délai prévu pour éviter d’avoir à le terminer par la suite. Les longues interruptions amènent invariablement de nouveaux griefs et questions que les parties veulent soumettre au tribunal. Si le juge doute que les parties présenteront leurs preuves dans le délai prévu, il est recommandé qu’il limite le temps alloué à chacune pour exposer sa cause (en faisant payer le temps du contre-interrogatoire à la partie qui mène celui-ci) pour que le procès se termine à temps.

  • F.4. Interrogatoire des enfants

    Il faut prendre beaucoup de précautions lorsqu’on interroge les enfants. Habituellement, les enfants aiment leurs deux parents et il faut éviter de les placer dans une situation où ils doivent prendre parti pour l’un des parents au détriment de l’autre.

• G. Jugement/plan de responsabilités parentales

  • G.1. Un plan détaillé de partage des responsabilités parentales doit être inclus dans le jugement. En règle générale, plus le degré de conflit entre les parents est élevé, plus le plan de partage des responsabilités parentales doit être détaillé pour protéger les enfants. Pour les cas de violence familiale, voir la section D, Lignes directrices pour les décisions sur la garde et le droit de visite dans les cas de parents violents. Pour protéger les enfants, le plan de partage des responsabilités parentales inclus dans le jugement doit :

    • G.1.A. Être conçu de manière à réduire et (ou) à atténuer les risques de conflit entre les parents.
    • G.1.B. Maximiser le temps que les enfants passent avec les deux parents, à la condition que ceux-ci connaissent et aiment leurs enfants, qu’ils soient des gardiens assurant leur sécurité et qu’ils consentent à exercer leurs responsabilités parentales.
    • G.1.C. Tenir compte des besoins de développement des enfants. Les conséquences de ces besoins dans le plan de responsabilités parentales diffèrent selon le degré de conflit entre les parties (voir « Normal Visitations versus Conflict Visitations » dans Garrity et Baris, 1994).

  • G.2. Pour protéger les enfants, le plan de responsabilités parentales peut inclure certaines ou l’ensemble des dispositions suivantes :

    • G.2.A. Tenir un registre écrit qui accompagne les enfants dans leurs déplacements de sorte que les renseignements concernant les repas, les médicaments, les activités, etc., puissent être communiqués avec le moins de contacts possible entre les parents et sans que les enfants aient à transmettre des messages.
    • G.2.B. Effectuer les transferts dans des lieux publics, comme un restaurant, une bibliothèque ou une garderie. Si le conflit continue de poser problème au moment de la transition, la transition surveillée peut être utile.
    • G.2.C. Prévoir la présence séparée ou en alternance des parents aux événements spéciaux pour les enfants.
    • G.2.D. Permettre des contacts privés et non restreints par téléphone entre les enfants et le parent n’ayant pas la garde.
    • G.2.E. Si la communication entre les parents le permet, donner au parent n’ayant pas la garde la possibilité de s’occuper des enfants avant de prendre des arrangements avec un tiers.
    • G.2.F. Si l’aliénation parentale est établie, prévoir une thérapie continue avec un professionnel de la santé après le divorce si cela est indiqué.
    • G.2.G. Inclure un plan visant à résoudre les problèmes que posent le plan de partage des responsabilités parentales exposé dans le jugement et les modifications à y apporter, y compris le recours à un processus extrajudiciaire de règlement des différends, au besoin.
    • G.2.H. S’il y a lieu, désigner un coordonnateur des tâches parentales chargé d’arbitrer les désaccords entre les parties à propos de l’élaboration ou de l’application du plan de partage des responsabilités parentales. Le coordonnateur doit être habilité à faire des recommandations visant à modifier ce plan (Brandt, 1998 : 47-48).

• H. Après la décision judiciaire

  Toutes les options des MEJRD doivent être considérées dans les procédures menées après la décision judiciaire.

7.4 QUATRIÈME OPTION

Cette option viserait à créer une loi distincte appelée Loi sur la protection des enfants dans les cas de divorce très conflictuel. Elle transposerait en langage juridique plusieurs des éléments du protocole décrits ci-dessus, mais en plus elle énoncerait dans un préambule une déclaration de principes établissant le contexte de la création de la loi. Les pages qui suivent présentent un projet de loi basé sur cette proposition. Compte tenu des variables entre les administrations, certains éléments nécessaires pour garantir l’efficacité de cette loi devraient être mis en œuvre par les provinces. Pour faciliter la lecture du texte, les mesures que devraient prendre les provinces sont placées entre crochets. Cette méthode vise à donner une vue d’ensemble d’une éventuelle approche coordonnée de collaboration. Elle doit être examinée par tous les ordres de gouvernement. On espère qu’elle les aidera à mieux comprendre ce qu’une tentative coordonnée de tous les gouvernements peut donner dans ce domaine du droit.

Loi sur la protection des enfants dans les cas de divorce très conflictuel

• Préambule

  ATTENDU QUE les études indiquent que le tort causé aux enfants par le divorce est exacerbé par les conflits graves;

  ET ATTENDU que l’on sait que, dans les cas de divorce mettant en cause des enfants, ni les différends entre les parents, ni le système judiciaire ne devraient causer de tort supplémentaire aux enfants :

  DÉCLARATION DE PRINCIPES :

  Cette loi se fonde sur les principes suivants :

  1. dans les cas de divorce très conflictuel, les enfants doivent être protégés contre les éventuels effets néfastes de l’approche accusatoire utilisée par le système judiciaire pour régler les différends entre les parents;
  2. le système judiciaire, les avocats, les professionnels de la santé mentale et les services communautaires doivent collaborer d’une manière proactive pour prévenir ou atténuer les conflits entre les parents qui se disputent dans une procédure de divorce;
  3. le système judiciaire, les avocats et les professionnels de la santé mentale doivent collaborer pour aider les parents à établir un plan des soins qu’ils doivent continuellement fournir à leurs enfants;
  4. un plan de responsabilités parentales favorise l’intérêt supérieur de l’enfant seulement s’il atténue les conflits, maximise le temps à passer avec le parent si cela est souhaitable et répond aux besoins de développement de l’enfant;
  5. les parents doivent être protégés contre les menaces, le harcèlement et les sévices physiques pour pouvoir s’occuper de leurs enfants.

• 1.1 Titre. Loi sur la protection des enfants dans les cas de divorce très conflictuel

• 1.2 Définitions

  Les définitions qui suivent s’appliquent à la présente loi :

  « Violence familiale » — sévices, agression sexuelle ou menace de sévices physiques ou d’agression sexuelle de la part d’une partie à une procédure de divorce contre l’autre partie ou contre un enfant de la famille.

  « Divorce très conflictuel » s’entend d’une procédure de divorce dans laquelle :

  1. l’une des parties a été condamnée au criminel pour avoir commis [ou est accusée d’avoir commis] une infraction sexuelle ou un acte violent;
  2. l’une des parties a commis une infraction sexuelle ou un acte violent ou en est accusée;
  3. les organismes de protection de l’enfance sont intervenus dans le conflit;
  4. il y a eu de fréquents changements d’avocats au sujet de la procédure de divorce;
  5. les questions concernant la procédure de divorce ont été soumises à plusieurs reprises au tribunal;
  6. les tribunaux examinent depuis longtemps la procédure de divorce qui n’a pas été convenablement réglée;
  7. il y a de nombreuses déclarations sous serment concernant la procédure de divorce;
  8. la question de savoir quand un parent peut avoir accès à l’enfant a fait l’objet de différends répétés.

  « Visite surveillée » — contact personnel entre un parent et un enfant, qui a lieu :

  1. à un endroit approuvé par le tribunal, où le contact peut être correctement surveillé; ou
  2. en présence d’une personne approuvée par le tribunal.

• 2. Cours sur les responsabilités parentales

  • 2.1. Le tribunal, de son propre chef ou sur une requête d’une partie à la procédure de divorce, peut établir si la procédure concerne un divorce très conflictuel.

  • 2.2. S’il établit que la procédure concerne un divorce très conflictuel, le tribunal ordonne aux parties de suivre des cours sur les responsabilités parentales.

  • 2.3. Les cours sur les responsabilités parentales doivent inclure :

    1. de l’information sur le développement de l’enfant;
    2. de l’information sur la façon dont les conflits entre les parents affectent les enfants;
    3. des exercices axés sur les aptitudes qui aident le parent à mieux communiquer et à régler un conflit avec l’autre parent.
    4. S’il y a des antécédents de violence familiale ou si l’une des parties prétend qu’il y a eu de la violence, chaque partie assiste séparément aux cours, à des moments différents.

• 3. Médiation

  • 3.1. Si les parents ne peuvent se mettre d’accord sur plan de responsabilités parentales pour les enfants après avoir suivi des cours sur les responsabilités parentales, le tribunal les oblige à se soumettre à un processus de médiation présidé par un professionnel de la santé mentale qui a reçu une formation dans le règlement de situations de divorce très conflictuel.

  • 3.2 La procédure de médiation doit se dérouler en privé et être confidentielle.

  • 3.3 Le médiateur a le devoir d’évaluer les besoins et les intérêts de l’enfant faisant l’objet de la controverse.

  • 3.4 S’il l’estime nécessaire, le médiateur peut interroger l’enfant.

  • 3.5 En cas d’antécédents de violence familiale ou d’allégations de violence familiale par l’une des parties, le médiateur rencontre chaque partie séparément, à des moments différents [autre solution : le tribunal refuse d’ordonner la médiation].

• 4. Accélération du procès

  Si les parents ne peuvent se mettre d’accord sur un plan de responsabilités parentales après avoir suivi un processus de médiation, le tribunal :

  1. ordonne que le procès visant à résoudre toutes les questions soulevées dans la procédure de divorce ait lieu dès que possible;
  2. ordonne, après avoir entendu les témoignages des parties, que le plan de responsabilités parentales temporaire dure jusqu’à ce que le tribunal ordonne la présentation d’un plan de responsabilités parentales permanent, au procès de divorce.

• 5. Conseiller juridique pour l’enfant

  • 5.1 Le tribunal peut désigner un avocat chargé de représenter l’enfant dans la procédure de divorce s’il établit qu’une telle mesure favorise l’intérêt supérieur de l’enfant.

  • 5.2 L’avocat de l’enfant veillera à ce que l’intérêt supérieur de l’enfant soit défendu.

  • 5.3. Sauf si cela est inapproprié dans les circonstances, l’avocat de l’enfant a le devoir :

    1. d’interroger l’enfant;
    2. d’examiner les dossiers du tribunal et tous les dossiers pertinents auxquels les deux parties ont accès;
    3. de mener les autres enquêtes qu’il estime nécessaires pour vérifier les faits concernant la procédure de divorce.

• 6. Désignation d’un avocat spécial

  • 6.1. Le tribunal peut ordonner qu’un avocat spécial [ou arbitre] fasse enquête sur les controverses qui opposent les parties à la procédure de divorce, si les parties consentent à ce qu’un avocat spécial soit désigné.

  • 6.2. Si les parties n’y consentent pas, le tribunal peut ordonner qu’un avocat spécial [ou arbitre] fasse enquête sur les controverses qui opposent les parties à la procédure de divorce :

    1. sur requête de l’une des parties; ou
    2. sur requête du juge chargé de statuer sur les questions soulevées dans la procédure de divorce.

  • 6.3. Une partie peut s’opposer à ce qu’une personne soit désignée comme avocat spécial si :

    1. le candidat au rôle d’avocat spécial fait preuve d’inimitié ou de parti pris envers l’une des parties;
    2. le candidat au rôle d’arbitre s’est forgé ou a exprimé une opinion catégorique à propos de la valeur de l’action; ou
    3. l’avocat spécial est lié à l’une des parties ou entretient ou a entretenu avec elle une relation d’affaires.

  • 6.4. L’avocat spécial doit trancher la controverse et soumettre un rapport écrit au tribunal dans les 20 jours après avoir reçu toutes les preuves concernant la controverse.

• 7. Teneur du plan de responsabilités parentales

  • 7.1. Le plan de responsabilités parentales approuvé par le tribunal relativement à un divorce très conflictuel doit :

    1. être conçu de manière à réduire les risques de conflit entre les parents;
    2. maximiser le temps que passent les enfants avec les deux parents, à condition que ceux-ci les connaissent et les aiment, qu’ils soient des gardiens assurant leur sécurité et qu’ils consentent à exercer leurs responsabilités parentales;
    3. tenir compte des besoins de développement des enfants.

  • 7.2. Le plan de responsabilités parentales relatif à un divorce très conflictuel doit décrire en détail les droits et les obligations des parents, notamment :

    1. tenir un registre écrit qui accompagne les enfants dans leurs déplacements de manière que les renseignements concernant les repas, les médicaments et les activités puissent être communiqués avec le moins de contacts possible entre les parents et sans que les enfants aient à transmettre des messages;
    2. effectuer les transferts dans des lieux publics, comme un restaurant, une bibliothèque ou une garderie (si le conflit continue de poser problème au moment de la transition, la transition surveillée pourrait être utile);
    3. prévoir la présence séparée ou en alternance des parents aux événements spéciaux pour les enfants;
    4. permettre des contacts privés et non restreints par téléphone entre les enfants et le parent n’ayant pas la garde;
    5. donner au parent n’ayant pas la garde, si la communication entre les parents le permet, la possibilité de s’occuper des enfants avant de prendre des arrangements avec un tiers;
    6. si l’aliénation parentale est établie, prévoir une thérapie continue avec un professionnel de la santé après le divorce si cela est indiqué;
    7. inclure un plan visant à résoudre les problèmes que posent le plan de partage des responsabilités parentales exposé dans le jugement et les modifications à y apporter, y compris le recours à un processus extrajudiciaire de règlement des différends, au besoin;
    8. si nécessaire, inclure la désignation d’un coordonnateur des tâches parentales chargé d’arbitrer les désaccords entre les parties à propos de l’élaboration ou de l’application du plan de partage des responsabilités parentales. Le coordonnateur doit être habilité à faire des recommandations visant à modifier ce plan.

• 8. Allégations de violence familiale

  • 8.1. Lorsqu’une partie à une procédure est présumée avoir commis des actes violents contre l’enfant ou un enfant de la famille ou contre l’autre partie à l’instance, le tribunal doit établir le plus tôt possible si l’allégation de violence est prouvée, en se fondant sur les éléments de preuve qui lui ont été présentés par les parties ou en leur nom.

  • 8.2. Si le tribunal est convaincu qu’une partie à une procédure a commis des actes violents contre l’enfant ou un enfant de la famille ou contre l’autre partie à l’instance, il ne peut :

    1. rendre une ordonnance accordant à la partie violente la garde de l’enfant concerné par la procédure;
    2. rendre une ordonnance accordant à la partie violente un droit de visite pour cet enfant.

  • 8.3. Le tribunal peut exiger que les visites de la partie violente avec l’enfant soient surveillées s’il est convaincu que l’enfant sera en sécurité avec elle durant ces visites.

  • 8.4. Pour déterminer si un enfant sera en sécurité durant les visites surveillées de l’enfant avec la partie violente, le tribunal doit considérer les facteurs suivants :

    1. la nature et la gravité des actes violents;
    2. le caractère récent ou non des actes violents;
    3. la fréquence des actes violents;
    4. la probabilité de récidive;
    5. le préjudice physique et les répercussions émotives de la violence sur l’enfant;
    6. la question de savoir si l’autre partie à l’instance estime que l’enfant sera en sécurité durant ses visites avec la partie violente et si elle consent à ce que l’enfant rende visite à la partie violente;
    7. les désirs de l’enfant s’il est en mesure de les exprimer, compte tenu de son âge et de sa maturité;
    8. toute mesure prise par la partie violente pour prévenir la récidive;
    9. toute autre question que le tribunal estime pertinente.

  • 8.5. Si le tribunal ne peut établir la preuve de l’allégation de violence mais qu’il est convaincu de l’existence d’un risque réel pour la sécurité de l’enfant, il peut rendre les ordonnances qu’il juge nécessaires à la sécurité de l’enfant.

• 9. Violation du plan de responsabilités parentales

  • 9.1. Une partie à la procédure de divorce qui estime que l’autre partie essaie de déroger au plan de responsabilités parentales approuvé par le tribunal ou n’en a pas respecté les conditions peut, après en avoir informé l’autre partie, présenter au tribunal une requête lui demandant de constater que l’autre partie a violé les conditions du plan.

  • 9.2. Si le tribunal établit que le parent n’a pas respecté les conditions du plan de responsabilités parentales, il doit ordonner :

    1. au parent contrevenant, si celui-ci a refusé à tort le droit de visite, d’accorder à la partie lésée une période de temps supplémentaire, à passer avec l’enfant, égale à la période de visite manquée à cause de l’inobservation;
    2. à la partie contrevenante de rembourser à la partie lésée tous les frais judiciaires, les frais raisonnables d’avocat et les autres dépenses raisonnables engagées pour trouver l’enfant ou en assurer le retour;
    3. à la partie contrevenante de verser à la partie lésée une pénalité d’au moins 100 $.

  • 9.3. Si le parent contrevenant est capable de respecter les conditions du plan de responsabilités parentales mais refuse de le faire, il doit être emprisonné pour outrage au tribunal jusqu’à ce qu’il observe l’ordonnance, mais pour une période qui ne peut dépasser 180 jours, quelles que soient les circonstances.

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