La voix de l'enfant au cours d'un procès

La représentation des enfants

Tel qu'il est mentionné plus haut, la plupart des provinces assurent une certaine représentation des enfants, ne serait-ce que dans les affaires de protection de l'enfance. Certaines options existent en matière de représentation des enfants. Effectivement, la forme que cette représentation devrait prendre a été vivement débattue et fait toujours l'objet de nombreuses discussions.

  1. L'amicus curiae est neutre et ne représente pas l'enfant ni n'est tenu d'exposer les souhaits de celui-ci.
  2. Le tuteur à l'instance représente les intérêts de l'enfant devant le tribunal. Il présente généralement un rapport, peut demander un témoignage d'expert et interroger et contre-interroger des témoins. Bien qu'il écoute les directives de l'enfant, il peut décider de les ignorer totalement lorsqu'il estime qu'elles vont à l'encontre de l'intérêt supérieur de l'enfant en question
  3. Le représentant ou l'avocat de l'enfant est tenu de présenter les souhaits et préférences de l'enfant, qu'ils correspondent ou non à l'intérêt supérieur de celui-ci.

Les tribunaux ont critiqué les rôles du tuteur à l'instance et de l'amicus curiae, soutenant que ces rôles ne convenaient pas pour les avocats. Dans la même veine, les avocats des enfants se sont fait reprocher de se contenter de réitérer ou de soutenir la position du père ou de la mère dans le litige ou, dans le cas d'une affaire concernant la protection de l'enfance, celle de l'agence. En Nouvelle-Écosse, cette question suscite souvent une vive controverse qui me préoccupe énormément. À mon avis, l'avocat de l'enfant devrait être indépendant et être nommé par le tribunal plutôt qu'être engagé par l'un des parents.

À cet égard, je réfère le lecteur au jugement que la Cour d'appel de l'Ontario a rendu dans l'affaire Strobridge[48]. En résumé, les parties étaient mariées, mais vivaient séparément et avaient signé un accord de séparation. Selon l'accord, les enfants devaient vivre avec leur mère, mais le père avait un droit de visite. Après la séparation, les enfants ont refusé de voir leur père. Le père a engagé des procédures pour exercer son droit de visite et a reproché l'attitude des enfants à son endroit à la mère et au nouveau conjoint de celle-ci. Le Bureau de l'avocat des enfants de l'Ontario a nommé un avocat, qui a tenté d'informer la Cour des préférences et des souhaits des enfants dans le cadre d'observations verbales à l'audience. L'avocat du père s'est opposé et la Cour d'appel a décidé, essentiellement, que l'avocat des enfants ne pouvait présenter ces observations qu'avec le consentement des parties. En l'absence de ce consentement, l'avocat devait trouver une autre façon de présenter cette preuve à la Cour. Des solutions de rechange sont proposées dans la décision en première instance que la Cour d'appel a commentées.

Il appert clairement de la décision rendue dans Puszczak[49]que les tribunaux réprouvent l'attitude d'une partie qui retient les services d'un avocat pour un enfant sans informer l'autre partie. Dans cette affaire, le père avait retenu les services d'un avocat pour son enfant, l'avait rencontré et l'avait payé à l'insu de la mère, qui avait la garde de l'enfant. L'avocat en question s'est présenté devant la Cour et a non seulement demandé d'être nommé l'avocat de l'enfant, mais a également sollicité des modifications aux modalités de garde. La décision de la Cour renferme des commentaires utiles au sujet de la nomination d'un avocat indépendant pour l'enfant, du rôle que cette personne devrait jouer ainsi que des critères pouvant servir à déterminer les circonstances dans lesquelles un avocat devrait être nommé dans des litiges liés à la garde et la façon de procéder à cet égard, le cas échéant. La Cour énonce plusieurs critères, citant la décision rendue par l'ensemble des membres de la Family Court of Australia dans In the Matter of : Re : K[50] :

[TRADUCTION]
En Australie, la Cour de l'Australie, qui siégeait au complet dans In the Matter of: Re : K (1994), FLC 92-461, a énuméré quelques règles générales concernant la nomination d'avocats dans les affaires de garde. La Cour supérieure de justice de l'Ontario a examiné ces lignes directrices dans Stefureak c. Chambers (2004), 6 R.F.L. (6th) 212. La Cour de l'Australie, qui a souligné que la liste n'était pas exhaustive et ne visait pas non plus à freiner l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire, a mentionné que, lorsqu'il est nécessaire d'assurer une représentation indépendante de l'enfant afin de protéger ses intérêts, un représentant devrait normalement être nommé :

  1. dans les cas concernant des allégations de violence faite à un enfant;
  2. dans les cas où un conflit apparemment insoluble oppose les parents;
  3. dans les cas d'aliénation parentale apparente d'un enfant;
  4. dans les cas où le litige porte sur des différences religieuses ou culturelles qui touchent l'enfant;
  5. dans les cas où les préférences sexuelles d'un des parents ou des deux ou encore d'une autre personne ayant des liens importants avec l'enfant sont susceptibles de nuire au bien-être de celui-ci;
  6. dans les cas où la conduite d'un des parents ou des deux ou encore d'une autre personne ayant des liens importants avec l'enfant serait antisociale au point de nuire sérieusement au bien-être de celui-ci;
  7. dans les cas concernant une maladie physique, psychiatrique ou psychologique ou un trouble de la personnalité grave qui touche l'une des parties ou l'enfant ou encore une autre personne ayant des liens importants avec celui-ci;
  8. dans les cas où, d'après la preuve déposée par les parents, aucun d'eux ne semble être apte à s'occuper de l'enfant;
  9. dans les cas où un enfant d'âge mûr exprime des opinions fortes dont la prise en compte pourrait se traduire par une modification des modalités de garde qui existent depuis longtemps ou par le refus total du droit de visite à un des parents;
  10. dans les cas où l'une des parties propose que l'enfant soit retiré en permanence du territoire ou amené en permanence à un autre endroit du territoire de façon à restreindre sensiblement, voire à empêcher l'exercice du droit de visite de l'autre partie auprès de l'enfant;
  11. dans les cas où il est proposé de séparer les frères et soeurs;
  12. dans les affaires de garde où aucune des parties n'est représentée par un conseiller juridique;
  13. dans les affaires relatives à la protection de l'enfance qui concernent notamment le traitement médical d'un enfant, lorsque les intérêts de celui-ci ne sont pas représentés de façon satisfaisante par l'une des parties.

Il appert également de cette décision qu'avant de nommer un avocat chargé de représenter un enfant dans une affaire de garde ou de droit de visite, le tribunal devrait être convaincu que l'enfant a la capacité de donner des instructions à l'avocat en question.

Cependant, comment est-il possible de savoir si l'enfant a la capacité de donner des directives à un avocat? En Nouvelle-Écosse, cette capacité sera généralement présumée lorsque l'enfant peut non seulement exprimer ses souhaits (même les enfants de trois ans peuvent habituellement le faire), mais également comprendre les conséquences de ses décisions, notamment les conséquences à long terme. En d'autres mots,l'enfant doit être en mesure de faire davantage qu'exprimer une position; il doit savoir quel sera l'effet de cette position. C'est peut-être là une exigence élevée dans le cas des jeunes enfants, mais cet aspect doit néanmoins être examiné avec soin.

La médiation

Au cours de mon examen de la situation qui règne dans l'ensemble du pays, j'ai constaté que les enfants sont rarement appelés à participer à des séances de médiation.

En mars 2003, le ministère du Procureur général de la Colombie-Britannique (division des services de justice à la famille de la direction des services de justice) a préparé un document auquel je renvoie le lecteur car il renferme des commentaires utiles sur les ouvrages actuels dans le domaine, sur la façon de faire participer les enfants à la médiation et sur la formation et les qualités requises des médiateurs.

À titre de médiatrice dont le nom figure sur la liste de médiateurs du ministère de la Justice de la Nouvelle-Écosse, je fais rarement intervenir les enfants pendant la médiation, mais lorsque je le fais, je ne les contrains pas à participer à une session mixte avec les parents au cours de laquelle ils risqueraient d'être exposés à d'autres conflits. Je m'efforce plutôt de les rencontrer séparément et je présente ensuite un compte rendu de cette rencontre à la séance de médiation des parents, si l'enfant y consent. Plusieurs aspects doivent être examinés avant que cette démarche puisse être entreprise. Essentiellement, si vous voulez faire participer les enfants à la médiation, je recommanderais que les facteurs suivants soient pris en compte :

Respect de la vie privée

l'enfant doit avoir la possibilité de parler en privé au médiateur. Il faut veiller dans tous les cas à protéger les intérêts de l'enfant et à assurer son bien-être.

Confidentialité

il est nécessaire d'obtenir un accord préalable déterminant si la volonté de l'enfant de divulguer ou non ce qu'il ou elle a confié au médiateur sera respectée.

Consentement

il est nécessaire d'obtenir le consentement de toutes les parties (notamment les parents, l'enfant et, dans certains cas, le tribunal) avant de mener l'entrevue auprès de l'enfant.

Sachant tout cela, que faisons-nous maintenant?

Alors que faisons-nous avec toute cette information au sujet des choix qui s'offrent à l'enfant pour que sa voix soit entendue et des ressources qui sont à notre disposition : Qui se trouve au sommet du totem? Qui se trouve juste en dessous? Que fait le tribunal avec tous ces renseignements? Quelle est la meilleure façon de les présenter? Ce sont là des questions qui continuent de susciter de nombreuses discussions.

Comme Nicholas Bala l'a souligné, les mécanismes pouvant être utilisés pour présenter le point de vue de l'enfant devant le tribunal comportent tous des points forts et des points faibles[51]. Faire témoigner l'enfant représente peut-être la façon la plus démocratique de s'assurer que le point de vue de l'enfant est entendu, surtout dans le cas d'un enfant plus âgé, en plus d'aider celui-ci à se sentir davantage impliqué dans la démarche. En revanche, l'expérience peut être néfaste pour certains enfants.

Les évaluations sont parfois très utiles lorsque l'évaluateur est compétent, mais les contraintes de temps et de ressources peuvent constituer un obstacle. Il serait peut-être souhaitable qu'un plus grand nombre de provinces utilisent l'évaluation du point de vue de l'enfant qui est disponible en Saskatchewan ou fassent preuve d'innovation, à l'exemple du Manitoba.

Bien que la façon dont l'avocat de l'enfant présente les renseignements au tribunal comporte des lacunes et sans doute des incohérences, cette option permet à l'enfant d'avoir un représentant indépendant vers lequel il peut se tourner tout au long de l'instance. D'après mon expérience, la représentation juridique indépendante suscite une réaction positive chez la plupart des enfants.

J'entretiens des liens étroits avec certains des enfants que je représente. Je rends visite aux enfants dans les familles d'accueil, les centres de traitement, les établissements de soins en milieu surveillé, etc. Grâce à ce lien de confiance qui a été créé entre nous, ces enfants m'ont fait des révélations qu'ils ne m'auraient peut-être pas faites s'ils n'avaient pas été convaincus que j'étais là pour représenter leurs intérêts et seulement leurs intérêts. Dans certains cas, je suis la seule personne à laquelle ils veulent parler.

Voici quelques conseils importants à suivre pour bien représenter les parents ou les enfants :

  1. Le fardeau de la décision – Les enfants ne devraient jamais avoir l'impression que le sort du litige est entre leurs mains. D'abord, ils ne décident pas. En second lieu, ce sentiment crée un fardeau beaucoup trop lourd pour eux. Je dis à chaque enfant que je représente qu'il a son mot à dire, mais non le dernier mot.
  2. La représentation – Pour la plupart des enfants que je représente, je suis désignée officiellement à titre de tutrice à l'instance. Je rédige les rapports destinés au tribunal, dans les cas où j'obtiens le consentement nécessaire. Lorsque je rédige des rapports, je deviens un témoin contraignable, mais je n'ai jamais été appelée à témoigner jusqu'à maintenant. Lorsqu'une objection est formulée quant à la présentation des rapports, je dois trouver une autre façon de m'assurer que le point de vue de l'enfant est entendu. À titre de représentante de l'enfant, je cherche à établir avec les parents une relation de confiance susceptible de favoriser le règlement du litige.
  3. Les rapports destinés au tribunal – Les rapports que je présente au tribunal sont très détaillés. Il s'agit de lettres dans lesquelles je résume les renseignements de base, la situation de l'enfant, ses préférences et ses aversions. J'essaie de décrire l'environnement et de brosser un tableau d'ensemble. J'ai même déjà mentionné la collection de « mighty beans » d'un enfant, parce que j'estimais que c'était important pour lui. Un petit garçon me demande constamment d'essayer de lui obtenir un ordinateur (même si je lui dis que ce n'est pas le genre de directives que je recherche) et une petite fille voulait que je dise au juge qu'elle avait finalement réussi à faire la distinction entre les différentes équipes de hockey et qu'elle aimait bien les « Maple Leafs de Montréal » et son frère, les « Canadiens de Toronto » (enfin, elle avait presque réussi...). Dans mon rapport, je présente également les directives des enfants en plus des renseignements de base. Je ne fais pas état de mon opinion personnelle sur la solution qui correspond à l'intérêt supérieur de l'enfant. À l'instar de la pratique suivie en Ontario, je conviens qu'il y a des cas où les souhaits d'un enfant devraient être articulés, s'ils sont bien formulés. Cependant, il est souvent difficile d'évaluer la maturité d'un enfant et sa capacité d'articuler ses intérêts.
  4. Une terminologie appropriée – Lorsque je communique avec des enfants, il est important d'utiliser des termes qu'ils comprennent et de bien connaître leurs intérêts. (La plupart des enfants que je représente sont stupéfiés de voir à quel point je connais les vedettes du rap et les émissions de télé de l'heure!). Lorsque je rencontre un enfant pour la première fois, j'essaie d'abord et avant tout de le faire rire. Je sais pertinemment à quel point il peut être pénible pour un enfant de devoir parler à autant de personnes au sujet de questions d'une telle gravité. Les enfants ont le droit d'être des enfants et je rappelle ce droit à chaque enfant que je vois. À mon avis, il est très important d'alléger le fardeau qui pèse sur eux.
  5. Les besoins de l'enfant – À titre de représentants des parents, nous devons encourager nos clients à mettre davantage l'accent sur les besoins de leurs enfants plutôt que sur les leurs. Nous devons leur demander de mettre de côté la colère qu'ils peuvent ressentir contre l'ex-conjoint, le nouveau petit ami, l'agence, etc. et de se concentrer sur les véritables questions à régler. Bien entendu, il n'est pas nécessairement facile de mettre cette règle en pratique, mais il est vital de le faire, surtout dans les instances relatives à la protection de l'enfance. Les parents doivent comprendre à quel point les enfants peuvent se sentir déchirés dans un conflit de cette nature et savoir que les efforts visant à éloigner un enfant de son père ou de sa mère peuvent entraîner des conséquences désastreuses. À ce sujet, j'invite le lecteur à lire un texte rédigé par Nicholas Bala et Nicole Bailey, qui renferme des commentaires utiles sur l'aliénation parentale[52].
  6. L'accès aux documents judiciaires – Lorsque vous représentez le parent d'un enfant, vous devriez encourager cette personne à limiter l'accès d'un enfant aux documents judiciaires. La plupart de ces documents comportent des termes juridiques très complexes qui sont difficiles à saisir pour l'enfant et peuvent donc être très troublants. Ils peuvent aussi renfermer des renseignements qui risquent de bouleverser l'enfant. Ainsi, une enfant m'a déjà demandé de voir les affidavits de l'agence. Je ne voulais pas qu'elle les voie, parce que je savais que les documents renfermaient des déclarations qui la blesseraient. Cependant, elle était très déterminée et j'ai donc soulevé la question auprès du juge. Le juge m'a autorisée à lui permettre de lire les documents dans mon bureau, mais non à les reproduire pour elle. L'enfant a quitté mon bureau en larmes. Elle ignorait que son père avait dit qu'il la détestait.

    En fait, la principale raison pour laquelle je préfère agir comme tutrice à l'instance dans la plupart des cas est ma volonté de restreindre l'accès des enfants aux documents du tribunal et aux instances judiciaires. Il est vrai qu'un tribunal pourrait ordonner à l'avocat qui représente un enfant de ne pas montrer certains documents à celui-ci, mais c'est là une perspective troublante à mon avis. Lorsque je représente une personne en qualité d'avocate, j'estime que je n'ai pas le droit de dissimuler quelque renseignement que ce soit à cette personne. En conséquence, il m'apparaît préférable d'agir comme tutrice à l'instance plutôt que comme avocate représentant les enfants dans les instances relevant du droit de la famille, parce que je peux ainsi éviter d'exposer l'enfant à des documents qui risquent de lui nuire. Bien entendu, la situation est tout à fait différente dans une affaire criminelle. L'enfant qui est accusé d'avoir commis un acte criminel a le droit, en vertu de la Constitution, d'avoir accès à tous les renseignements.
  7. Les discussions juridiques – Encouragez votre client à s'abstenir de faire intervenir les enfants dans des discussions devant le tribunal ou dans des débats juridiques. Il n'est pas souhaitable non plus d'amener un enfant devant le tribunal sans l'autorisation de celui-ci. Dans certains cas, les enfants participent de trop près à l'instance et en savent trop sur la preuve présentée à l'audience. Une enfant de douze ans m'a téléphoné pour me dire que sa mère ne lui avait pas montré comment « se dévêtir » de la façon mentionnée dans les documents. Un incident de cette nature n'impressionnerait pas un tribunal. Un autre enfant m'a dit que sa mère n'avait rien à se reprocher dans toute cette histoire, que le nouveau copain de celle-ci réussissait à lui faire faire des choses qu'elle ne voulait pas faire. Pourtant, un autre enfant m'a dit qu'il était « stupide, tout à fait ridicule » de la part de sa mère de se comporter de cette façon. Cette phrase était tirée directement de l'affidavit de son père. Nous devrions tous dire aux parents que nous représentons qu'ils n'ont rien à gagner en tentant de guider leurs enfants de cette façon et qu'il est habituellement assez facile de détecter ce genre de tactique.
  8. Les entrevues – Il m'apparaît déplacé que l'avocat d'un des parents d'un enfant interroge celui-ci. L'avocat n'a rien à gagner en se plaçant dans la position du témoin contraignable. Je me rappelle que, lorsqu'un avocat a proposé d'interroger l'enfant (après avoir souligné que, compte tenu de l'expérience qu'il avait acquise auprès des enfants, il croyait être en mesure de faire un très bon travail), le juge lui a dit que, même s'il croyait avoir le charme de Mary Poppins, il n'aurait pas l'autorisation de le faire.
  9. Commencez tôt – Si vous croyez que vous vous trouvez dans une situation où le point de vue de l'enfant est important, discutez-en avec l'autre avocat et avec le juge le plus tôt possible au cours de l'instance afin de déterminer la façon de procéder.

Conclusion

Dans son article intitulé « Access to Justice for Children: The Voice of the Child in Custody/Access Disputes » [53], la professeure Davies souligne qu'il est reconnu au Canada, en Australie et en Nouvelle-Zélande que [TRADUCTION]

« les enfants exclus de la participation aux décisions en matière de garde et de droit de visite ressentent habituellement de la colère et de la crainte et se sentent aliénés... » et que [TRADUCTION] « ... les souhaits des enfants doivent non seulement être pris en compte, mais doivent paraître l'avoir été » [54].

Dans leur article intitulé « The Voice of Children in Canadian Family Law Cases »[55], Nicholas Bala, Victoria Talwar et Joanna Harris s'expriment comme suit :

[TRADUCTION] Nous en savons relativement peu au sujet de ce que pensent les enfants qui participent à la procédure et de ce que ressentent ceux qui en sont exclus. De toute évidence, il est nécessaire de mener des recherches sur les effets, à court et à long terme, de différents types de participation et de non-participation des enfants dans les différends qui les marquent profondément (italiques ajoutées).

Comme je l'ai mentionné plus haut, le Comité mixte spécial fédéral sur la garde et le droit de visite des enfants a entendu beaucoup de témoins, dont des enfants. Un témoignage particulièrement convaincant est celui qu'a relaté Clayton Giles (en anglais seulement). Clayton, qui était originaire de Calgary, en Alberta, était âgé de quatorze ans lorsqu'il a fait l'objet d'un litige concernant la garde. Le 27 mai 2001, il a entrepris un [TRADUCTION] « voyage pour les jeunes » et s'est rendu à bicyclette à Ottawa et à Washington, D.C., afin de recueillir des signatures d'enfants et de parents aux fins d'une pétition. La pétition a ensuite été présentée le 18 septembre 2001 au premier ministre de l'époque, Jean Chrétien. Sur son site web, Clayton a relaté l'histoire suivante de Daniel :

[TRADUCTION] Daniel était âgé de onze ans lorsque ses parents ont divorcé. Le divorce a été suivi d'une bataille farouche que les deux parties se sont livrées pour obtenir sa garde. Deux ans plus tard, après avoir dépensé environ 120 000 $, un des parents a obtenu gain de cause et Daniel s'est vu limité à une visite d'un week-end par mois chez l'autre parent. Une semaine plus tard, Daniel a quitté l'école, a pris le chemin de la maison, a fait démarrer un vieux camion dans le garage et fermé toutes les portes et fenêtres. Aucun des avocats n'était présent aux funérailles.

Il est impérieux de mener d'autres études et d'obtenir plus de données sur le point de vue des enfants au sujet de leur participation à des décisions qui les marquent profondément. Les tribunaux ne peuvent en aucun cas déléguer leur pouvoir ultime de déterminer la solution qui convient le mieux dans l'intérêt de l'enfant; cependant, une des grandes lacunes qui préoccupait Clayton était le fait que personne ne lui avait demandé ce qu'il ressentait. Comme le montrent son périple à bicyclette et sa grève de la faim, il a utilisé des moyens extrêmes pour se faire entendre. L'histoire de Clayton n'est qu'un exemple de la frustration que les enfants ressentent lorsqu'ils croient qu'ils ne sont pas consultés au sujet de l'événement le plus important de leur vie.

En qualité d'avocats, nous devons conseiller nos clients sur l'importance du point de vue de l'enfant. Lorsque nous représentons des enfants, quel que soit le type d'instance, nous devons veiller à ce qu'ils participent comme il se doit à la démarche et leur fournir les renseignements qui conviennent à leur âge. Lorsque nous représentons des parents, nous devons les sensibiliser au point de vue de l'enfant. Il est très important de donner aux enfants l'occasion d'exprimer leurs sentiments dans un contexte où ils se sentent en confiance, et d'éviter dans tous les cas de présumer que nous savons toujours ce qui est préférable pour eux.