Les meilleures pratiques de représentation d’un client dans un dossier de violence familiale

Partie II : Gestion du dossier

La médiation

La médiation est un outil puissant pour régler les conflits en droit de la famille mais, dans les cas de violence familiale, il est souvent inapproprié, et on devrait l’éviter à cause des questions de sécurité et du rapport de forces inégal entre les parties.[37] La médiation présuppose que les deux parties occupent des positions de puissance relativement égales, souhaitent sincèrement régler leur différend et ont la volonté d’écouter en toute bonne foi. Il se peut que les conjoints violents n’aient que peu ou pas d’intérêt à écouter ou à en arriver à un règlement. Les inégalités dans le pouvoir de négociation peuvent être difficiles ou impossibles à surmonter, même avec un médiateur. De plus, les femmes victimes de violence déclarent se sentir persécutées de nouveau par le processus de médiation[38].

La principale inquiétude que cause la médiation dans les cas de violence familiale tient à l’incapacité de la part de certains médiateurs de reconnaître les questions relatives à la violence familiale et à y répondre de façon appropriée[39]. Une étude de la Nouvelle Écosse sur la médiation familiale a démontré ce qui suit : (1) les médiateurs ne détectaient pas de façon fiable les cas de violence familiale ou ne détectaient que la violence physique; (2) même lorsque les femmes déclaraient au médiateur avoir été victimes de harcèlement ou de harcèlement criminel ou continuer à être victimes de violence familiale, il n’était pas mis fin à la médiation, (3) certains médiateurs n’évaluaient pas les risques sur le plan de la sécurité (y compris celui de transmettre au conjoint le numéro de téléphone de la femme, malgré une demande de respect du caractère confidentiel du numéro ou de laisser la femme seule avec son conjoint pendant la médiation bien qu’il avait été prié de ne pas le faire); (4) les médiateurs ne permettaient pas aux femmes d’être accompagnées d’un avocat ou d’une personne de confiance pendant la médiation. Les médiateurs ont également tendance à favoriser la garde partagée, qu’il y ait eu violence ou non[40]. Une étude américaine récente a démontré que les médiateurs recommandent la garde partagée dans quatre vingt onze virgule quatre pour cent des cas de violence familiale[41].

Malgré ces préoccupations, une étude américaine de 2001 a conclu qu’entre cinquante à quatre vingt pour cent des cas référés aux programmes de médiation rattachés aux tribunaux comportaient de la violence familiale[42]. Les femmes victimes de violence se sentent obligées d’accepter la médiation lorsqu’elle est proposée par le personnel judiciaire, les avocats et les juges [43]. Les avocats spécialisés en droit de la famille devraient expliquer à leurs clients pourquoi la médiation est inappropriée et être prêts à les défendre devant les juges et le personnel judiciaire afin de leur éviter d’être à nouveau des victimes.

Garde et droits de visite[44]

Les hommes qui font subir des sévices physiques à leur partenaire sont deux fois plus susceptibles de chercher à obtenir la garde exclusive que les autres[45]. Une demande de garde peut constituer un outil très efficace pour établir de nouveau le contrôle sur une conjointe victime de violence dont la grande crainte est de perdre ses enfants. Une demande de garde (voire une menace de demande de garde) peut servir à faire pression sur la conjointe victime de violence afin qu’elle reprenne la relation ou encore à obtenir des concessions dans pratiquement tous les autres domaines, de l’accès à l’évaluation des biens et à la renonciation aux droits au foyer conjugal ou à une pension alimentaire. Les femmes victimes de violence sont particulièrement vulnérables à ces tactiques parce qu’elles perçoivent souvent leur conjoint comme étant tout puissant. Elles craignent que leur conjoint mette ses menaces à exécution en toute impunité et qu’il ne soit pas jugé responsable en droit ou qu’il ait une influence indue sur le processus judiciaire[46].

Les conjoints violents sont souvent plus prêts que les autres parents à faire intervenir leurs enfants dans les différends relatifs à la garde et aux droits de visite, par exemple en divulguant de façon inappropriée les détails et les enjeux de la séparation, en pressant les enfants de choisir de vivre avec lui au lieu de l’autre parent, en faisant des promesses extravagantes, en soudoyant les enfants pour qu’ils choisissent de vivre avec lui et en leur infligeant des punitions (comme celle de menacer l’enfant de ne plus jamais le revoir) s’il n’obtient pas ce qu’il veut. Cela devient particulièrement important lorsque l’enfant est assez mature pour que ses désirs soient pris en considération par les évaluateurs ou par les juges.

Ordonnance recommandée : garde exclusive, conditions de visite précises, interdiction de communiquer directement entre les parents

L’ordonnance recommandée dans les cas de violence familiale continue est une ordonnance de garde exclusive en faveur du parent non coupable d’agression (habituellement le principal pourvoyeur de soins) avec des conditions de visite précises au parent violent et une interdiction de communiquer directement entre les parents[47]. La visite peut être surveillée ou non, selon le degré de risque.

Garde exclusive

Il n’est pas réaliste de s’attendre à ce que le conjoint violent s’engage dans une prise de décisions participative, comme elle se produit souvent dans les ententes de garde conjointe et partagée. Entre les mains d’un conjoint violent, le pouvoir de décision peut servir d’outil pour continuer le harcèlement, notamment par les comportements suivants : [TRADUCTION] « décisions arbitraires ou futiles, changer d’avis à maintes reprises, insister sur certaines décisions, lier une décision à une autre et faire des menaces. »[48]

Il devrait être fortement conseillé aux clientes qui quittent des relations de violence de ne pas accepter de garde conjointe ou d’entente sur la prise de décisions[49]. Bien qu’une telle entente puisse régler temporairement l’action en justice, elle a pour effet de ramener le champ de bataille à la maison et de perpétuer le conflit jusqu’à ce que les enfants aient atteint la majorité.

La notion relativement nouvelle d’exercice du rôle parental en parallèle (parallel parenting) peut être utile dans les affaires très conflictuelles avec deux parents compétents, elle est contre-indiquée dans les cas où il existe [TRADUCTION] « toute conclusion clinique ou juridique qu’un parent constitue une menace physique, sexuelle ou psychologique pour les enfants, ou qu’il existe des problèmes de violence envers l’autre parent. »[50]

Modalités de visite précises

L’expression « modalités de visite précises » signifie que tous les aspects importants de la visite sont précisés dans l’accord ou l’ordonnance. L’ambiguïté et l’imprécision pourraient engendrer des conflits ou placer le conjoint violent dans une situation de contrôle. Des expressions telles que « droits de visite raisonnable », « une fin de semaine sur deux », « un congé férié sur deux » ou « comme convenu par les parties » ne sont pas efficaces et pourraient être dangereuses dans les cas de violence familiale.

L’accord ou l’ordonnance doit préciser quels sont les comportements interdits et le moment où chacun des parents aura la garde des enfants, en plus des jours, des heures et des lieux précis où les enfants seront déposés et ceux où le parent doit aller les reprendre. Les clauses où l’on prévoit qu’une visite manquée pour cause de maladie de l’enfant sera automatiquement remplacée ne devrait pas être utilisées couramment dans les cas de violence familiale, parce qu’elles pourraient donner ouverture au harcèlement du parent violenté. Si l’on veut prévoir le remplacement de la visite manquée, il est préférable de préciser et d'autoriser des dates de rechange à cet effet. Afin d’éviter qu’ils fassent l’objet de pressions ou d’influences indues, les enfants ne devraient pas avoir la possibilité de prolonger la visite chez l’un ou l’autre des parents selon ce qu’ils désirent. L’imposition de modalités de visite très précises n’offre malheureusement pas le même degré de souplesse que celui dont jouissent la plupart des parents dans leurs accords sur la garde des enfants.

Interdiction de communiquer directement entre les parents

Les droits de visite auprès des enfants sont parfois utilisés par le parent violent comme moyen d'entrer en contact avec le parent gardien[51]. Tout contact entre les parents accroît de manière importante le risque de violence verbale, psychologique ou physique et offre au conjoint violent la possibilité [TRADUCTION] « d’avoir le contrôle, de faire de l’intimidation et d’être violent »[52]. Une étude a démontré que [TRADUCTION] « vingt-cinq pour cent des agresseurs se servent de leurs droits de visite pour menacer leur conjointe ou pour continuer à être violent avec elle[53] ».

En plus de rédiger un plan de sécurité exhaustif, le meilleur moyen de protéger une cliente victime de violence est d’inclure une clause, pour tout accord relatif à la garde, aux droits de visite ou à la pension alimentaire, selon laquelle le conjoint violent ne doit pas entrer en contact avec sa conjointe. Tout exception, soit pour les droits de visite ou pour discuter de questions touchant les enfants, doit être rédigée avec précaution. En empêchant le contact direct entre les conjoints, on ne prévient que la violence physique, sans pour autant atténuer la possibilité de violence verbale ou psychologique. Bon nombre de femmes ont d’ailleurs déclaré que la violence psychologique est plus débilitante que la violence physique[54]. Le fait de permettre aux parents de communiquer par téléphone peut faciliter les droits de visite, mais cela comporte aussi des risques. Certaines clientes ont déclaré qu’elles préféraient les communications par courriel uniquement, ce qui comporte l’avantage de créer des preuves écrites permanentes.

Une clause efficace pour empêcher le contact entre les parties doit prévoir [TRADUCTION] « aucun contact, de quel que genre que ce soit, direct ou indirect », ainsi que les exceptions nécessaires. Les droits de visite auprès des enfants devraient s’articuler autour d’un tiers nommé par écrit par le parent gardien (idéalement, il devrait s’agir d’une personne acceptée par les deux parents, mais dans la réalité, il faut que ce soit une personne avec qui le parent victime de violence se sente en sécurité). Les droits d’accès devraient être soumis à la condition préalable que lors des visites, les communications et les « échanges » (s’entend de l’« échange » des enfants, entre les parents, lors de l’exercice des droit des visite) se fassent par l’intermédiaire d’un tiers. L’ordonnance pourrait également prévoir que le conjoint violent devra rester à une certaine distance de la résidence ou du lieu de travail de la femme, de l’école des enfants, etc. Sauf si elle doit demeurer secrète, chaque adresse interdite doit être précisée dans l’ordonnance, ainsi que la distance réglementaire (p.ex. 100 mètres).

Les avocats en droit de la famille doivent avoir une bonne connaissance pratique des programmes de soutien offerts dans leur région en ce qui concerne les visites surveillées, l’éducation des parents, les services de counseling et de thérapie. Ils doivent évaluer l’efficacité et le caractère complet des ressources disponibles, fixer le coût de tout programme approprié et décider qui doit en assumer les frais, et déterminer si les tribunaux se sont prononcés en faveur ou contre un programme en particulier. Lorsqu’ils recommandent au tribunal d’ordonner que le conjoint prenne part à un programme, il faut qu’ils fassent la preuve de l’existence de programmes appropriés, de l’admissibilité du conjoint, des services qui seront utilisés, des frais et de tout délai pertinent.

Visites surveillées

La visite surveillée est utilisée s’il y a une crainte pour la sécurité de l’enfant, malgré qu’il soit dans son intérêt de conserver des droits de visite. Il est rare que des ordonnances soient rendues pour des visites entièrement surveillées (seulement dix pour cent des affaires de violence familiale, selon une étude)[55], peut-être parce que les visites surveillées sont loin d’être idéales : elles sont embarrassantes de par « leur nature envahissante et artificielle et leur coût élevé[56] ». Il est préférable d’avoir recours aux visites surveillées temporairement, pour maintenir un contact lorsqu’une enquête est en cours relativement à des allégations de violence ou que le parent violent participe à des séances de counseling ou suit un traitement.

Dans les affaires où les risques sont moins élevés, la visite peut être surveillée sans l’aide d’un professionnel, par des parents dignes de confiance, des amis ou des gardiens adultes. Dans les affaires présentant des risques plus élevés, la visite devrait être surveillée par un professionnel, tel un psychologue ou un travailleur social ou par le biais d’un centre de visites surveillées[57] . La conjointe victime de violence doit faire confiance au surveillant des visites et devrait jouir d’un droit de veto raisonnable. La conjointe victime de violence ne devrait jamais être la surveillante des visites car cela la met en danger.

Il est rare que les visites soient entièrement surveillées et plus fréquent de voir des ordonnances où c’est plutôt l’échange qui doit être facilité ou surveillé lors de l’exercice des droits de visite. On voit généralement les options suivantes, en ordre décroissant du point de vue de la sécurité de la conjointe violentée : a) un tiers est chargé de déposer les enfants et d’aller les reprendre, de sorte que les parents n’ont aucun contact direct; b) l’échange est fait par les parents mais est surveillé par un tiers; c) l’échange est effectué par les parents, sans surveillance, dans un endroit public; et d) les enfants sont déposés et repris « sur le trottoir », c’est-à-dire qu’un des parents demeure dans son véhicule et l’autre reste à la porte d’entrée. Cette façon de faire n’est appropriée que dans les situations présentant peu de risques et où le conjoint violent respectera vraisemblablement les conditions.

L’échange qui se fait dans un endroit public n’est pas sans risque. En décembre 1999, une femme de l’Ontario a été tuée par balles devant ses enfants par son ancien mari au cours d’un échange dans le stationnement d’un hôtel. Sa demande d’escorte policière avait été refusée [58].

Aucun droit de visites

Les tribunaux ne mettent fin aux droits de visite que dans les cas de violence familiale les plus graves (quinze pour cent des affaires de violence familiale, selon une étude)[59]. Les motifs les plus courants pour mettre fin aux droits de visite sont, entre autres : (1) la violence est dirigée contre l’enfant et la conjointe; (2) les droits de visite ne sont pas salutaires pour l’enfant; ou (3) la violence a une incidence sur la capacité de la mère à prendre soin des enfants. Le tribunal refuse rarement d’octroyer des droits de visite si la seule allégation est la nécessité d’assurer la sécurité ou le bien-être du parent violenté[60]. Compte tenu de l’état du droit actuel, la grande majorité des parents victimes de violence devront se plier à l’idée que leur conjoint abusif continuera de jouir de droits de visite continus à l’égard des enfants.

Services de protection de l'enfance

L’exposition à la violence familiale est maintenant considérée comme une question de protection de l’enfance[61]. Fait paradoxal, les instances en droit de la famille peuvent accorder des droits de visite non surveillée à un père qui a eu des comportements violents avec la mère des enfants, alors que les agences de protection de l’enfance peuvent dire à la mère qu’elle n’est peut-être pas apte comme parent si elle ne peut pas empêcher ses enfants d’être témoins de violence[62].

En règle générale, les services de protection de l’enfance n’interviendront pas (ou adopteront une approche passive) si le parent victime de violence prend les mesures nécessaires pour protéger les enfants. Il est manifeste que les travailleurs des agences de protection de l’enfance hésitent à appréhender les enfants au motif qu’ils sont exposés à la violence familiale. Quatre pour cent des cas corroborés d’exposition à la violence familiale se sont soldés en un changement de résidence pour l’enfant, et la moitié de ces cas, soit deux pour cent, ont entraîné le placement auprès de membres de la famille[63].

Violations

L’exécution des ordonnances en droit de la famille pose souvent des problèmes. La police peut refuser d’intervenir en disant que l’affaire est un différend en matière civile; cette situation peut toutefois être évitée dans une certaine mesure si une clause relative à l’aide d’un agent de la paix est incluse dans toute ordonnance en droit de la famille. La stipulation type approuvée par le tribunal de la Nouvelle-Écosse s’énonce comme suit : [TRADUCTION] « Tous les shérifs, shérifs adjoints, agents de police et agents de la paix doivent prendre toutes les mesures qui s’imposent pour l’exécution de la présente ordonnance et, à ces fins, ils sont par les présentes dotés des pleins pouvoirs de pénétrer sur les terres et dans les lieux quels qu’ils soient, pour exécuter les conditions de la présente ordonnance[64] ».

Souvent, les seuls recours disponibles à l’encontre de la violation d’une ordonnance en droit de la famille est la requête en modification de la garde ou des droits de visite à la lumière du changement de situation ou la requête pour déclaration d’outrage au tribunal[65]. Les requêtes de cet ordre sont rares, non pas parce que les ordonnances soient rarement violées, mais parce que le processus ne fait pas intervenir le même type d’aide, la même réaction immédiate et le même règlement rapide de la part de la police, que ce qui se passe pour les violations des conditions de mise en liberté sous caution ou d’ordonnances de probation.

Accusations au pénal, ordonnances d'interdiction, engagements de ne pas troubler la paix et lois civiles sur la violence familiale

Si le conjoint d’une cliente est accusé d’une infraction avec violence contre elle, le conjoint est généralement libéré à condition de n’avoir aucun contact avec elle. Les politiques favorisant l’inculpation et la poursuite en vigueur dans l’ensemble du Canada peuvent imposer à la Couronne de donner suite à la poursuite même si la plaignante ne souhaite pas collaborer.

Un effet inattendu des politiques favorisant l’inculpation et la poursuite dans un bon nombre de ressorts a été la hausse importante des cas où les deux conjoints ont été arrêtés et mis en accusation[66]. Lorsque la police arrive sur les lieux, les deux conjoints peuvent affirmer être la victime; si la force a été utilisée pour se défendre, les deux personnes peuvent être blessées. Un appel préalable de l’agresseur peut lui donner de la crédibilité quand il affirme être la victime (une tactique appelée [TRADUCTION] « le premier qui appelle la police gagne »). Si une conjointe victime de violence appelle la police et qu’elle est elle même accusée, elle sera peu encline à faire intervenir les autorités la prochaine fois qu’elle sera agressée. Pour remédier au problème, bon nombre de ressorts ont élaboré des directives sur l’agresseur physique primaire, ordonnant aux agents de police de tenir compte des questions telles que la légitime défense, les antécédents de violence familiale et la différence de taille physique des parties avant de porter des accusations[67].

En cas de déclaration de culpabilité pour violence conjugale, la première infraction donne habituellement lieu à une condamnation avec sursis, à moins que l’agression n’ait été très grave[68]. Selon une étude menée en Nouvelle-Écosse, les déclarations de culpabilité pour violence familiale ont donné lieu à une peine d’emprisonnement dans vingt-deux pour cent des cas et à des condamnations avec sursis dans huit pour cent des cas[69].

Les conditions de mise en liberté provisoire par voie judiciaire incluent presque toujours une stipulation interdisant tout contact, ce qui fait qu’il n’est pas nécessaire de demander en même temps un engagement de ne pas troubler la paix ou un redressement en vertu d’une loi provinciale anti-violence familiale, à moins qu’un redressement supplémentaire ne soit recherché.

Sept ressorts canadiens ont maintenant des lois civiles en vigueur sur la violence familiale, soit l’Alberta, le Manitoba, la Nouvelle-Écosse, l’Île-du-Prince-Édouard, la Saskatchewan, les Territoires du Nord-Ouest et le Yukon. La loi de Terre Neuve et Labrador est entrée en vigueur le 1er juillet 2006. Celle de l’Ontario a été adoptée en 2000, mais rien n’indique qu’elle entrera en vigueur ni à quelle date. La Colombie Britannique, le Québec, le Nouveau-Brunswick et le Nunavut n’ont pas de lois civiles sur la violence familiale[70]. La Colombie-Britannique est dotée d’un registre des ordonnances de protection[71].

Lorsqu’un redressement est demandé sous la forme d’une ordonnance d'interdiction en vertu d’une loi provinciale sur la violence familiale, ou qu’un engagement de ne pas troubler la paix est demandé en vertu de l’article 810 du Code criminel, ou en common law, il ne suffit pas que la cliente déclare avoir été victime de voies de fait. Les tribunaux exigent des précisions : les dates, lieux et événements déclencheurs, les type d’agression (coups de pied, gifles, étranglement, etc.), les mots exacts prononcés ou les menaces proférées (si elle s’en souvient), les blessures subies et les traitements reçus (le cas échéant). Bon nombre de femmes victimes de violence sont parfaitement familières avec les caractéristiques des comportements de leur conjoint et peuvent sentir l’imminence d’un déchaînement de violence, mais elles obtiendront une ordonnance plus facilement si elles présentent des preuves récentes de violence.

Les tribunaux refusent régulièrement d’émettre des engagements de ne pas troubler la paix et des ordonnances d'interdiction pour cause d’insuffisance de preuve. Parmi les problèmes courants, citons le fait que le niveau de violence physique est faible dans l’ensemble ou que la dernière agression remonte à des mois ou à des années dans le passé, le fait que la femme a fait l’objet d’une accusation réciproque pour agression contre son conjoint ou qu’elle déclare ne pas avoir peur de son conjoint[72]; et même parfois le fait qu’elle envoie ses enfants pour des visites non surveillées chez son conjoint. Il n’existe rien de pire que de se voir refuser un engagement de ne pas troubler la paix alors que la situation est déjà très grave, du seul fait de devoir en demander un. De plus, tout succès devant le tribunal aura pour effet d’enhardir le conjoint violent et d’ébranler la confiance en soi de la femme violentée et sa foi dans la protection que peut lui offrir le système de justice. Idéalement, donc, avant de réclamer un engagement de ne pas troubler la paix ou une ordonnance d'interdiction, il est préférable de consulter un avocat et de faire faire une évaluation approfondie des avantages et des risques d’une telle démarche.

Si une ordonnance d’interdiction de communiquer est accordée, en matière criminelle ou civile, il faut informer la cliente de ne permettre aucun contact. Elle ne devrait surtout pas chercher à communiquer avec son conjoint. Les contacts volontaires de la part de la femme victime de violence ne rendent pas l’ordonnance invalide en droit, mais il s’en faut de peu dans la pratique. La cliente devrait être avisée qu’elle doit signaler chaque violation dès sa survenance, même s’il n’y a pas eu de violence. Certains agents de police peuvent hésiter à porter des accusations pour des violations qui ne mettent pas d’actes criminels en cause; toutefois, toutes les violations augmentent les risques pour la victime.

Pour faciliter l’exécution, on peut déposer une copie certifiée de l’engagement de ne pas troubler la paix ou de l’ordonnance d'interdiction auprès de la police et demander à ce qu’une copie certifiée soit également versée au Centre d'information de la police canadienne (CIPC) dans les provinces où cela ne se fait pas automatiquement. L’ordonnance doit comprendre des renseignements spécifiques et détaillés et ne pas s’étendre au-delà de cinq ans[73]. Deux copies certifiées de l’ordonnance devraient être fournies à la cliente, une à conserver en lieu sûr chez elle, l’autre à conserver sur elle.

Les clients qui se rétractent

Le cycle de la violence est tel qu’il n’est pas inhabituel de voir des femmes violentées signaler des voies de fait quand elles se produisent, se réconcilier avec leur conjoint à l’étape dite de la « contrition amoureuse », puis se rétracter ou refuser de témoigner au procès de leur conjoint.

Les rétractations peuvent compliquer les procédures en droit de la famille si elles conduisent à un acquittement lors d'une procédure pénale, surtout si la femme témoigne qu’aucune violence n’est survenue. Un conjoint victime de violence qui se rétracte aura beaucoup de difficulté à faire la preuve de la violence dans des procédures en droit de la famille. Une corroboration ou un témoignage d’expert en ce qui concerne le cycle de la violence seront probablement nécessaires.

Acquittements

Dans une action en droit de la famille, un juge pourrait être réticent à accepter des allégations de violence familiale dans le cas où le conjoint a été acquitté au pénal et ce, non seulement en dépit de la différence entre les normes de preuve requises (au-delà de tout doute raisonnable, au pénal, par opposition à la prépondérance des probabilités, au civil) mais également en dépit de l’enjeu central de la requête (la responsabilité criminelle au pénal, par opposition à l’intérêt de l'enfant, en droit de la famille). Toutefois, l’avocat doit se souvenir que la preuve d’un acquittement n’est pas admissible dans les actions civiles subséquentes pour prouver que la personne accusée n’a pas commis l’infraction et préparer sa cause en citant la doctrine et la jurisprudence appropriées[74].

Le problème des fausses allégations

Habituellement, la question des fausses allégations est centrée sur les allégations fallacieuses de violence que feraient des femmes de toute évidence désireuses d’obtenir un avantage dans une action sur la garde et les droits de visite. Toutefois, selon une étude de dossiers canadiens menée entre 1996 et 2000, dans un litige sur la garde et le droit de visite un homme violent est plus susceptible qu’une femme de faire de fausses allégations de violence conjugale ou de mauvais traitements infligés aux enfants[75]. Bien qu’il existe de fausses allégations, selon le professeur Nicholas Bala, [TRADUCTION] « les allégations de violence conjugale sont exactes dans la grande majorité des cas et, en réalité, les auteurs de violence sont bien plus susceptibles de nier ou de minimiser la violence que les « victimes » sont susceptibles de les alléguer. En fait, le problème des fausses rétractations de la part de véritables victimes à cause de l’intimidation, de la pression ou de la culpabilité est plus courant que des fausses allégations »[76].