Bijuridisme et harmonisation : Genèse

Rencontre internationale de juristes d'expression française

L'harmonisation de la législation fédérale avec le droit civil du Québec : le bijuridisme canadien et son actualisation

Notes de présentation de Mario Dion, sous-ministre délégué, Secteur du droit civil et de la gestion ministérielle, ministère de la Justice du Canada

Université de Montpellier, 29-30 juin et 1er juillet 2000

Introduction

Bon nombre de différences entre les systèmes de droit civil et de common law sont plus apparentes que réelles : elles résultent bien plus de la manière et de l'ordre de présentation des règles que de leur contenu et les quelques différences de fond s'expliquent surtout, affirment les auteurs, par des accidents historiques.

Les convergences de la société occidentale transcendent largement les systèmes nationaux que le droit comparé a parfois exagérément opposés. Aussi, les ressemblances entre le droit civil et la common law sont beaucoup plus importantes que ne le sont les différences techniques.

Le droit civil québécois par exemple est à l'image fidèle du droit français, mais qui est lui-même en communion philosophique avec le droit anglais et les particularités historiques du droit au XIXe siècle, c'est-à-dire la codification et le raidissement de la règle du précédent, sont deux phénomènes parallèles de stabilisation de l'ère industrielle.

C'est de ces deux systèmes dont je souhaite vous entretenir aujourd'hui, plus précisément encore et au-delà de leur apparente divergence, de leurs rapports lorsqu'ils coexistent et de leur proximité à laquelle nous donnons, au Canada, vigueur et vitalité.

C'est un état de fait au Canada que désigne le bijuridisme. Le Canada doit à son histoire, et avec elle, l'évolution des rapports de complémentarité qui lient la common law au droit civil, la richesse tout autant que la merveilleuse singularité du bijuridisme canadien. En adoptant des méthodologies et des cadres d'analyse provenant des différents systèmes de droit, le bijuridisme canadien autorise des solutions novatrices qui s'adaptent aux exigences qu'impose un monde en incessante évolution.

Le bijuridisme, tel qu'il se pratique au Canada en général, et au ministère de la Justice en particulier, c'est d'abord l'interaction entre la common law et le droit civil. Ce sont 80 % des citoyens du monde qui sont régis soit par la common law, soit par le droit civil. Le Canada, lui, a cette particularité, et aussi l'avantage, d'être régi par ces deux systèmes.

Comment le Canada a-t-il entrepris de matérialiser cet état de fait? Là se situe le point vélique de mon propos. Mais avant, permettez-moi de rappeler l'essentiel de l'histoire juridique canadienne.

Histoire juridique de la coexistence au canada de la common law et du droit civil

Avec les édits royaux et les ordonnances des gouverneurs, la Coutume de Paris a été la principale source de droit en Nouvelle-France jusqu'à la conquête britannique.

Or, l'insistance des habitants à conserver leur droit privé concourut au compromis de l'Acte de Québec, adopté par le Parlement de Londres en 1774. L'article 8 rétablit avec quelques réserves mineures l'autorité absolue des lois françaises d'avant la conquête, sauf en matière criminelle et pénale.

Ainsi est née la coexistence au Canada du droit civil français et du droit britannique.

Et le maintien de cette dualité juridique résulte du partage des compétences législatives prévu par la constitution canadienne : les provinces ont le pouvoir de légiférer quant à la propriété et aux droits civils en vertu du paragraphe 92(13) de la Loi constitutionnelle de 1867, c'est-à-dire quant à l'essentiel du droit privé. Neuf des dix provinces canadiennes, ainsi que les territoires, appliquent un régime de common law. Le Québec, au contraire, a pour droit privé le droit civil.

Seules les normes adoptées en conséquence par les législatures provinciales peuvent compléter les textes fédéraux silencieux sur un aspect qui relève de la propriété et des droits civils et qui s'avère essentiel à leur application.

D'un même fond commun de droit romain, les deux systèmes dont les Canadiens sont les héritiers sont ainsi appelés à interagir : s'imposent alors à nous des procédés particuliers de mise en rapport et au-delà, un élargissement de nos horizons et une nouvelle synthèse de nos valeurs sociales, donc de notre droit.

L'harmonisation de la législation fédérale avec le droit civil de la province de Québec

Les origines du Programme d'harmonisation

Résolument engagé dans la modernisation de ses textes législatifs, le Canada convoite un meilleur arrimage entre les lois et les règlements fédéraux et le droit civil de la province de Québec pour tous les cas où les deux interagissent.

Soucieux d'utiliser des concepts et un vocabulaire compatibles avec ceux du nouveau droit civil québécois résultant de l'entrée en vigueur en 1994 du Code civil du Québec, le législateur fédéral s'est fermement engagé à harmoniser la législation fédérale, sans affecter la common law en anglais, avec le droit civil québécois, de façon à ce que les juristes civilistes y reconnaissent les concepts de leur droit privé et appliquent plus adéquatement les textes normatifs fédéraux au Québec.

En cela, le Programme d'harmonisation de la législation fédérale avec le droit civil de la province de Québec s'inscrit dans le contexte de l'adoption, en 1993, par le gouvernement fédéral de la Politique d'application du Code civil du Québec à l'administration publique fédérale.

Le Programme d'harmonisation s'inscrit en outre dans le contexte de l'adoption d'une autre politique, celle-ci de 1995. La politique sur le bijuridisme législatif vise le respect par le législateur fédéral des quatre auditoires canadiens du droit, les francophones et les anglophones de droit civil d'une part, et les francophones et les anglophones de common law d'autre part : bien que les deux versions du texte législatif aient une autorité égale, il importe d'assurer que le concept civiliste et le concept de common law utilisés reçoivent, chacun dans les deux langues officielles, l'acception qui leur est propre selon le système juridique dont ils sont issus et qui est en vigueur dans la province où la loi est appliquée.

Le travail préliminaire effectué par le ministère de la Justice du Canada depuis 1993 a permis d'élaborer une approche globale du travail requis pour adapter la législation fédérale au droit civil et d'en déterminer les objectifs, dont voici les principaux :

Les premiers travaux d'harmonisation ont été effectués avec la collaboration du ministère de la Justice du Québec et ont bénéficié de l'apport vital du milieu universitaire. Ces facultés sont aujourd'hui invitées à soumettre, dans le cadre d'un programme de bourses d'étude, les candidatures d'étudiants de deuxième cycle soucieux de s'illustrer dans le domaine du droit comparé et de faire progresser, sous l'angle du bijuridisme canadien, la recherche juridique.

Grâce à ce programme de contrats de recherche, préparé ce printemps et que la Section du Code civil mettra en oeuvre dès septembre 2000, le Ministère espère susciter et renforcer l'intérêt, pour les différents aspects du bijuridisme canadien, des étudiants diplômés en droit qui poursuivent des études de deuxième cycle et, éventuellement, de troisième cycle.

Des premiers travaux d'harmonisation a résulté le projet de loi C-50, déposé en juin 1998, mais mort au Feuilleton lors de la prorogation de la Chambre des communes. Depuis cette date, des lois additionnelles ont été harmonisées dans les domaines du droit des biens, de la responsabilité civile et des sûretés. Le projet de loi S-22, déposé au Sénat le 11 mai dernier, regroupe désormais ces nouvelles propositions de modifications et les dispositions qui existaient dans le projet de loi C-50.

Ce projet de loi vise à harmoniser quarante-huit (48) lois fédérales; il modifie au demeurant la Loi d'interprétation afin d'y insérer des dispositions visant à reconnaître la coexistence des deux traditions juridiques canadiennes, abroge les dispositions pré-confédérales du Code civil du Bas Canada de 1866 qui portent sur des matières relevant de la compétence du Parlement fédéral depuis 1867, et remplace les dispositions pré-confédérales du Code civil du Bas Canada en matière de mariage.

Le projet de loi S-22 est le premier d'une série de projets de loi qui harmoniseront tout le corpus des lois fédérales, lois existantes ainsi qu'en voie d'adoption. Les règlements feront également l'objet d'une harmonisation.

Le ministère de la Justice du Canada estime notamment qu'environ 60 lois nouvelles sont adoptées annuellement par la Chambre des communes et que de ce nombre, une trentaine sont susceptibles d'être harmonisées avec le droit civil du Québec. En outre, parmi les quelques 700 lois fédérales existantes, il y a plus de 300 lois également susceptibles d'être harmonisées avec le droit civil du Québec.

A également, pour la première fois, été déposé à la Chambre des communes, le 5 juin dernier, un avis de motion des voies et moyens, visant à modifier la Loi de l'impôt sur le revenu, les règles d'application de l'impôt sur le revenu et certaines lois ayant trait à la Loi de l'impôt sur le revenu. C'est la première fois qu'on harmonise partiellement une proposition de modification à une loi fiscale.

Les procédés d'harmonisation des textes législatifs fédéraux avec la nouvelle terminologie et les nouveaux concepts du récent Code civil du Québec ainsi que les techniques de rédaction législative bijuridique et bilingue sont innovateurs et à perfectionner, il va sans dire. L'expérience en ce domaine est unique au Canada « et nous confère une place de choix sur l'échiquier international », de dire l'honorable Gérald-A. Beaudoin, sénateur[1]dans le cadre du débat sur le projet de loi S-22, Loi d'harmonisation no 1 du droit fédéral avec le droit civil qui a été déposé au Sénat le 11 mai 2000.

Cette expérience conduit tout naturellement à la création d'un certain nombre de néologismes, de notions nouvelles, à l'élaboration de nouveaux procédés de recherche et d'harmonisation.

La Section du Code civil a en effet entrepris de systématiser ses procédés d'harmonisation, tant les implications méthodologiques découlant de l'accomplissement de l'harmonisation sont multiples.

Les composantes méthodologiques de la démarche d'harmonisation et les outils de travail

Une première implication méthodologique est celle qui dérive de l'analyse de l'interaction entre les lois fédérales et le droit civil. La singularité de la démarche d'harmonisation tient à la nature des liens qui unissent le droit fédéral au droit civil du Québec.

Lorsque la législation du Parlement relative à la propriété et aux droits civils demeure silencieuse et que le recours à des normes subsidiaires s'impose afin d'en assurer l'application au Québec, le droit civil en vigueur dans cette province constitue le droit supplétif auquel l'interprète doit recourir en l'absence d'indication contraire du législateur fédéral.

La règle de la complémentarité du droit fédéral et du droit civil connaît toutefois des exceptions que les professeurs Morel et Brisson qualifient de « dissociations ». Dans de tels cas, une norme étrangère au droit privé de la province d'application vient pallier l'incomplétude de la norme législative fédérale et exclut ainsi toute application, à titre supplétif, du droit de cette province.

Un comité de révision, formé en août 1999, a donc élaboré un guide méthodologique d'harmonisation destiné aux juristes de la Section du Code civil. Décrivant les étapes successives du raisonnement qui préside à la recommandation d'une modification législative, ce guide a pour fin de faciliter, selon un modèle privilégié de qualification, l'identification des dispositions susceptibles d'harmonisation et l'obtention de solutions d'harmonisation parmi les mieux adaptées. Ainsi, questionnera-t-on en ces termes une situation juridique donnée :

  1. Quelle est l'intention du législateur qui a présidé à l'avènement de la norme fédérale?
  2. Quel en est le véhicule linguistique et conceptuel?
  3. De quelle tradition — civiliste ou de common law — est-elle le support et de l'inscription duquel des quatre auditoires — civiliste francophone, civiliste anglophone, common law francophone, common law anglophone — est-elle le répondant?
  4. Quelle est l'opération susceptible d'y matérialiser le bijuridisme?
  5. L'opération retenue engendre-t-elle une modification linguistique ou conceptuelle, ou les deux?
  6. Quel est le procédé rédactionnel le plus efficace à répondre aux objectifs?
  7. Quelle est enfin l'incidence des modifications ainsi proposées?

Une situation juridique sera tantôt dite unijuridique lorsqu'une disposition législative est fondée sur une notion ou une terminologie propre uniquement à la common law dans les versions anglaise et française :

Exemple : « dommages-intérêts spéciaux »/special damages, paragraphe 31(3) de la Loi sur la responsabilité civile de l'État et le contentieux administratif [2]

L'expression « dommages-intérêts spéciaux » et l'équivalent anglais special damages sont des expressions propres à la common law. En droit civil, on devrait parler de « pertes pécuniaires antérieures au procès »/pre-trial pecuniary loss

Tantôt, une situation juridique sera qualifiée de semi-bijuridique lorsqu'une disposition législative est fondée sur des notions ou une terminologie propres au droit civil dans la version française et des notions ou une terminologie propres à la common law dans la version anglaise.

Exemple : real property/« immeuble », article 20 de la Loi sur les immeubles fédéraux [3].

Une seconde implication méthodologique découle de la précédente, soit celle d'énoncer des règles de conduite en matière de rédaction législative. S'ensuivent donc des guides pour la rédaction et l'interprétation des lois à venir.

Bien que les deux versions du texte aient une autorité égale, il importe d'assurer que le concept civiliste et le concept de common law utilisés ou éventuellement proposés reçoivent, chacun, l'acception qui leur est propre selon le système juridique dont ils sont issus et qui est en vigueur dans la province où la loi est appliquée. Cet objectif est certes louable. Cependant, recommander et rédiger la modification de dispositions données n'est jamais aisé lorsque les questions à résoudre sont complexes : la législation fédérale doit s'adresser simultanément à quatre auditoires et en cela, non seulement être bilingue mais bijuridique.

La création de nouveaux termes et l'élaboration de nouveaux procédés de recherche s'accompagnent donc au demeurant de nouvelles techniques de rédaction législative : ainsi, tantôt priviligiera-t-on l'emploi du doublet — le doublet dit simple ou avec alinéas consistant à rendre, au moyen de termes différents, la règle de droit applicable à chaque système —, tantôt convoitera-t-on la neutralité terminologique, laquelle consiste, quant à elle, à employer un terme à caractère neutre qui n'a de connotation ni dans l'un ni dans l'autre système juridique.

Vous l'aurez compris, le recours au doublet a l'avantage d'autoriser dans une disposition donnée une délimitation de l'application de la règle de droit au Québec et ailleurs au Canada. En revanche, de l'emploi de la neutralité résulte l'économie de vocables inutiles.

Le Section du Code civil a entrepris d'élaborer d'autres outils de travail tels que les fiches terminologiques. Dans le cadre d'un protocole d'entente qui la lie au Bureau de la traduction, la Section du Code civil du ministère de la Justice élaborera un ensemble de fiches terminologiques bijuridiques qui lui permettra de partager le fruit de ses travaux d'harmonisation au fur et à mesure de l'adoption de lois d'harmonisation. Ces fiches seront intégrées à la banque de terminologie TERMIUM Plusâdu Bureau de la traduction[4]dans un tiroir spécial intitulé « bijuridisme : droit civil/common law ».

Nous y trouverons par exemple :

Real property (common law anglais)
Bien réel (common law français)
Immovable (droit civil anglais)
Immeuble (droit civil français)

Conclusion

D'une ampleur indubitable dans l'histoire juridique du Canada, le Programme d'harmonisation n'a d'égal dans le monde, ni de précédent : à l'époque de la mondialisation des économies et de la globalisation des marchés, la maîtrise des deux systèmes de droit les plus répandus dans le monde et sa matérialisation dans la législation d'application nationale constituent un atout de poids, notamment en matière de commerce international.

La notion de bijuridisme a fait son chemin dans le milieu juridique et a pour ainsi dire acquis ses lettres de noblesse. Dans une présentation intitulée, Le bijuridisme au Canada, l'honorable Michel Bastarache, juge à la Cour suprême du Canada, s'exprimait ainsi : « Il y a relativement peu de pays où coexistent deux régimes juridiques fondamentalement différents. Le Canada est l'un de ces pays. Le « bijuridisme »> ou « bijuralism » au Canada désigne la coexistence des traditions de la common law anglaise et du droit civil français, dans un pays possédant un système fédéral. »

Aussi, la réflexion qui accompagne aujourd'hui l'étude des systèmes juridiques doit outrepasser les frontières de la comparaison à la faveur d'une conscientisation de leurs similitudes et des avantages de leur interaction.

Je vous invite à cette réflexion et vous remercie.

Références