L'HARMONISATION DE LA LÉGISLATION FÉDÉRALE EN MATIÈRE DE FAILLITE ET D'INSOLVABILITÉ AVEC LE DROIT CIVIL DE LA PROVINCE DE QUÉBEC : QUELQUES PROBLÉMATIQUES

3. Problèmes d'ordre général

3.1 La création de nouvelles sûretés

Le droit provincial prévoit généralement les règles encadrant la constitution de sûretés et l'exercice des recours permettant à leur titulaire de faire valoir leurs droits. Or, il arrive que le législateur fédéral crée, de son côté, de nouveaux mécanismes de sûreté, généralement en faveur de la Couronne. Cela soulève certaines interrogations en ce qui a trait à la constitution de ces mécanismes et au droit de préférence qu'ils confèrent par rapport aux autres sûretés que l'on retrouve dans le droit commun. Par ailleurs, la désignation d'une sûreté peut poser un problème d'ordre terminologique qui n'est pas sans importance.

Désignation terminologique des sûretés

Sous l'ancien Code, de nombreux termes étaient en usage afin de désigner des mécanismes de sûreté. Avec la réforme du droit civil, le législateur a abandonné plusieurs de ces mécanismes les plongeant, du coup, dans la désuétude.[196] Le C.C.Q. ne retient plus que les priorités, les hypothèques et quelques autres mécanismes tels que le droit de rétention, le cautionnement, les « sûretés-propriétés » et les « sûretés-fiducies ». D'une part, ces changements n'ont pas encore été transposés dans la législation fédérale.[197] D'autre part, il arrive que le législateur fédéral utilise le terme « charge » pour désigner des mécanismes de sûreté. Or, le terme « charge » a un sens différent en common law et en droit civil. En outre, en common law, le terme « charge » est un synonyme de « garantie » alors qu'en droit civil il aurait un sens qui se limite à la désignation des droits réels.[198]

Constitution de sûretés

Le C.C.Q. prévoit généralement que les hypothèques légales ne sont « acquises » à leur titulaire qu'une fois inscrites au registre approprié.[199] Or, le législateur fédéral crée, dans la L.F.I., des mécanismes de sûreté opérant en faveur de certains créanciers sans qu'il ne soit nécessaire de procéder à leur inscription. C'est le cas, par exemple, de la sûreté attribuée aux agriculteurs, aux pêcheurs et aux aquiculteurs[200] ainsi que celle attribuée au séquestre intérimaire.[201] Dans ce dernier cas, la procédure de constitution de la sûreté est plutôt étonnante pour le civiliste puisque, pour bénéficier de cette dernière, le séquestre intérimaire se doit de présenter une demande à cet effet devant le tribunal qui décidera, à sa discrétion, s'il est opportun d'accorder une telle sûreté.[202]

La L.F.I. attribue également une sûreté nouvelle en faveur de la Couronne lorsque surviennent des circonstances très précises.[203] On se rappellera que la L.F.I. prévoit des règles particulières en ce qui concerne la validité des sûretés détenues par la Couronne.[204] Or, ces règles ne s'appliqueraient pas à cette sûreté nouvelle en raison de sa nature particulière qui relèverait d'un « interest in land ».[205] En effet, les « interest in land » n'ont pas à faire l'objet d'enregistrement en common law.[206] Au Québec, où la dualité domaniale est reconnue, la situation serait toute autre.[207] Il semblerait que la règle d'inscription des sûretés accordées à la Couronne devrait y trouver application. Dans ce cas, il y aurait une véritable disparité entre la situation au Québec et celle des autres provinces.[208]

Mais la création de nouvelles sûretés ne soulève pas que des questions relatives à leur constitution. Elle ajoute à l'échafaudage de préférences reconnues par le droit commun des droits de nature étrangère pouvant mettre en péril l'équilibre entre les créanciers.

Droits de préférence

Le C.C.Q. ne prévoit que deux causes de préférence : les priorités et les hypothèques.[209] Lorsque survient la faillite, la L.F.I. supplante les règles ordinaires de droit commun et les créanciers sont traités selon un plan de répartition distinct à moins qu'ils ne soient visés par la définition de « créancier garanti ».[210] Dans ce cas, ils pourront exercer leur recours en vertu du droit commun, sous réserve des articles 69 à 69.3 de la L.F.I.

Or, le législateur fédéral crée, dans la L.F.I., des mécanismes de sûretés conférant à leur titulaire un droit de préférence, un rang supérieur à tout autre créancier et ce, non pas dans le cadre du plan de répartition mais bien dans le cadre des règles applicables aux créanciers garantis. Par exemple, le paragraphe 14.06(7) de la L.F.I. prévoit que « […] par dérogation aux autres dispositions de la présente loi et à toute règle de droit fédéral et provincial, [la sûreté] a priorité sur tout autre droit, charge ou réclamation visant le bien. »

Il en va de même de la réclamation de l'agriculteur, du pêcheur et de l'aquiculteur à l'égard de la marchandise qu'ils ont livrée au failli.[211] Cette façon de bouleverser l'équilibre prévu selon le droit commun établi par les législateurs provinciaux entre les créanciers munis d'une garantie peut être source de confusion. À tout le moins, en ce qui concerne le droit civil québécois, n'y aurait-il pas lieu d'harmoniser ces mécanismes de sûreté avec ceux prévus au C.C.Q.?

3.2. La notion de « disposition/settlement »

La « disposition de biens/settlement of property » est une notion appartenant à la tradition de common law. Elle est utilisée dans la législation fédérale, notamment dans la L.F.I.[212] En ce qui concerne cette dernière, la notion de « disposition/settlement » a été importée du droit britannique dès 1919.[213] En vertu de la jurisprudence traditionnelle, cette notion vise :

Or, l'aspect « tracing » qui caractérise une « disposition/settlement » est inconnu en droit civil. En effet, la notion de droit civil de « donation » ne comporte pas cet élément de contrôle puisqu'elle est faite à titre gratuit.[215] De leur côté, les actes juridiques pouvant faire l'objet d'une « action en inopposabilité » comportent plutôt un élément de fraude.[216] L'hypothèque qu'un débiteur peut offrir en garantie d'une obligation ne comporte pas non plus cet élément de « tracing » car le bien grevé demeure dans le patrimoine du débiteur.[217] Enfin, bien que la fiducie québécoise constitue un patrimoine d'affectation autonome, l'idée d'y transférer un bien dans le but de le récupérer dans son état original lui est étrangère.[218]

En 1992, le Parlement fédéral a introduit dans la L.F.I. une définition de « disposition/settlement ». Il s'agit plutôt, à proprement parler, d'une énumération que d'une définition. Le texte de la loi prévoit que la disposition « [s]'entend notamment des contrats, conventions, transferts, donations et désignations de bénéficiaires aux termes d'une police d'assurance faits à titre gratuit ou pour un apport purement nominal ».[219]

Comme on peut le constater, la notion de tracing ne fait pas partie de la soi-disante définition statutaire de « disposition/settlement ». Selon nous, même si cette notion en est absente, la jurisprudence devrait maintenir son interprétation traditionnelle en conformité avec le droit anglais.[220] D'autant plus que cette définition utilise les mots « s'entend notamment », ce qui est une indication qu'elle est ni exhaustive ni exclusive.

Aussi, cette notion de « disposition/settlement » demeure une notion inconnue en droit civil québécois où l'on applique plutôt la notion d'« aliénation sans contrepartie suffisante ».[221] De toute évidence, une certaine harmonisation serait nécessaire à ce sujet entre la législation fédérale en matière de faillite et le droit civil québécois.

En terminant sur cette partie, il est utile de préciser que le législateur anglais a modifié sa Loi sur la faillite pour remplacer la notion de « settlement »par celle d'« act for an undervalue »qui ne requiert pas la démonstration d'une intention de maintenir le bien dans un état qui le rende « retraçable ».[222]

3.3. La notion d'entreprise

Contrairement à la common law, le droit civil québécois, sous le C.C.B.C., établissait une dualité de régime soit, d'une part, les affaires civiles et, d'autre part, les affaires commerciales. Ainsi, la doctrine et la jurisprudence attribuaient le statut de « commerçant » à certains individus et qualifiaient certains actes d'« actes de commerce ». La réforme du Code civil a mis un terme à cette dualité de régime avec l'abandon des notions de « commerçant » et d'« acte de commerce ». Le C.C.Q. ne retient désormais que la notion d'« entreprise ».[223] L'entreprise désigne « toute activité économique organisée » exercée par une personne physique ou une personne morale.[224] Le juge Pierre J. Dalphond énumère certains éléments caractéristiques permettant d'identifier une entreprise :

  1. nécessité d'un plan précisant les objectifs de l'entreprise et en fonction duquel l'activité est organisée (qui n'a pas besoin d'être complexe ni même écrit);
  2. nécessité d'actifs reliés à la poursuite des objectifs (qui peuvent varier de la gigantesque société avec son personnel, ses outillages et équipements et ses immeubles, au simple coffre d'outils de l'artisan);
  3. nécessité d'une série d'actes juridiques habituels, usuels, impliquant l'entrepreneur et faits dans la poursuite des objectifs préétablis;
  4. nécessité d'autres intervenants économiques réceptifs aux biens ou services offerts par l'entreprise, généralement définis comme la clientèle, l'achalandage ou le marché;
  5. présence d'une valeur économique ou d'un bénéfice directement attribuable aux efforts de l'entrepreneur.[225]

Depuis son adoption en 1919, la législation fédérale en matière de faillite, fidèle à ses racines de common law, s'applique à toute personne, commerçante ou non. Toutefois, il y est fait un usage variable des mots « business », « carrying on business », « trade » et « commercial », surtout en ce qui concerne leur énoncé dans la version française. Par exemple, l'expression « carry on business » est tantôt rendue par « exerce ses activités »[226] tantôt par « continuer le commerce ».[227] Autre exemple, l'expression « trade or business » est tantôt rendue par « métier ou commerce »[228] tantôt par « commerce ou entreprise ».[229] De plus, la L.F.I. continue d'employer des expressions — « exercer le commerce », « faire commerce », « continuer un commerce » — qui avaient un sens sous le C.C.B.C. mais qui, avec la réforme du Code civil, sont empreintes d'une désuétude terminologique.

En ce qui concerne la notion d'« entreprise », nous croyons qu'elle soulève d'abord et avant tout une problématique de terminologie. Toutefois, il pourrait en découler indirectement une problématique de fond. C'est pourquoi l'harmonisation de la loi avec les changements apportés au droit civil québécois serait nécessaire.

3.4. La notion de cautionnement

Au moment d'administrer le patrimoine d'un débiteur failli, le syndic doit, en vertu de la L.F.I., fournir un cautionnement au surintendant des faillites garantissant, en quelque sorte, l'exécution honnête de ses fonctions. Ce cautionnement soulève un autre problème d'harmonisation avec le droit civil québécois.

Le cautionnement de droit civil

L'article 2333 du C.C.Q. prévoit que « [l]e cautionnement est le contrat par lequel une personne, la caution, s'oblige envers le créancier, gratuitement ou contre rémunération, à exécuter l'obligation du débiteur si celui-ci n'y satisfait pas ». On peut remarquer le caractère tripartite du contrat de cautionnement, son caractère accessoire et subsidiaire et enfin, en raison de l'absence de toute obligation imposée au créancier, son caractère unilatéral.[230]On peut ainsi distinguer le cautionnement de l'assurance, de l'hypothèque et du dépôt.

i) distinction entre le cautionnement de droit civil et l'assurance

Le contrat de cautionnement et le contrat d'assurance partagent certaines caractéristiques. L'idée de risque est présente dans les deux contrats. Pour l'un, il s'agit de la non-exécution de l'obligation, pour l'autre, il s'agit de la perte survenant à la suite d'un sinistre.[231] De plus, avec la réforme du Code civil, le cautionnement peut être fourni contre rémunération, un peu comme on achète une police d'assurance. Toutefois, il s'agit de deux contrats fondamentalement distincts. Le cautionnement est un contrat accessoire unilatéral — le créancier n'ayant aucune obligation — alors que le contrat d'assurance est un contrat principal synallagmatique.[232]

Malgré cela, les deux notions sont parfois confondues. Le Règlement d'application de la Loi sur les assurances définit ainsi les cautionnements consentis par les compagnies d'assurances au Québec :

« L'assurance de garantie désigne l'assurance-caution et l'assurance contre les détournements. L'assurance-caution garantit le risque du défaut d'exécution ou de la mauvaise exécution d'une obligation, ou du non-paiement d'une pénalité ou d'une indemnité pour tout défaut, à l'exception de l'assurance-crédit et de l'assurance d'hypothèque. L'assurance contre les détournements garantit la réparation pécuniaire du préjudice causé à l'assuré par la malhonnêteté de ses employés ou préposés, notamment en cas de vol, abus de confiance ou malversation ».[233]

Toutefois, il semble que la confusion que crée le législateur québécois entre les notions de cautionnement et d'assurance ne soit limitée qu'à l'application de ce règlement. Dans l'affaire Entreprises Gamelec Inc., la Cour d'appel du Québec a, en effet, déclaré que « [l]e règlement est de nature administrative et il ne peut avoir pour effet de changer la nature des contrats d'assurance et de cautionnement, lesquels sont régis par des dispositions différentes du Code civil ».[234]

ii) distinction entre le cautionnement de droit civil et l'hypothèque

Le cautionnement et l'hypothèque mobilière partagent, eux aussi, une caractéristique commune : tous deux servent à garantir l'exécution d'une obligation. Toutefois, l'hypothèque mobilière est une sûreté réelle tandis que le cautionnement est une sûreté personnelle. En effet, si le créancier hypothécaire peut, advenant le défaut de son débiteur, exécuter sa garantie sur le bien faisant l'objet de l'hypothèque, la caution qui s'engage dans un contrat de cautionnement offre, à toutes fins pratiques, un patrimoine additionnel au créancier dans les limites de la valeur de l'engagement contracté initialement par le débiteur.[235]

iii) distinction entre le cautionnement de droit civil et le dépôt

Le contrat de cautionnement et le contrat de dépôt peuvent facilement être confondus. Surtout en raison de l'emploi dans de nombreuses lois de l'expression « cautionnement en espèces ». Or, comme on l'a vu, l'une des caractéristiques principales du contrat de cautionnement est sa nature tripartite. En comparaison, le contrat de dépôt est un contrat principal par lequel le dépositaire s'engage à conserver un bien pendant un certain temps puis à le restituer, à l'échéance, au déposant.[236]

Le « cautionnement » exigé du syndic dans la L.F.I.

Autrefois, le législateur fédéral soumettait la demande de licence du syndic au dépôt d'un cautionnement général. Cette exigence a été supprimée en 1992.[237] Dorénavant, ne subsiste qu'un cautionnement « spécifique » requis par le législateur fédéral afin de garantir l'administration honnête de la part du syndic et la juste distribution des dividendes aux créanciers.

Le paragraphe 16(1) de la L.F.I. prévoit le « cautionnement spécifique » que doit fournir le syndic en vue de l'administration d'un actif. L'article se lit comme suit :

« Tout syndic régulièrement nommé fournit aussitôt un cautionnement en espèces ou sous forme de lettre de garantie d'une compagnie de garantie […] garantissant qu'il rendra régulièrement compte de tous les biens reçus par lui en qualité de syndic […] et qu'il remplira diligemment et fidèlement ses fonctions ».

Cet article offre donc une alternative au syndic. Ce dernier peut déposer une somme d'argent ou une lettre de garantie émise par une compagnie de garantie.

i) cautionnement en espèces

Les principaux dictionnaires reconnaissent au terme « cautionnement » le sens de « dépôt en argent ».[238]Le législateur québécois lui-même reconnaît le dépôt d'une somme d'argent[239] ou un nantissement[240] comme des formes de cautionnement. Toutefois, il semble que l'emploi du mot « cautionnement » pour désigner le dépôt d'une somme d'argent ne soit pas approprié en droit civil.[241] En effet, selon l'article 2333 du C.C.Q., le « cautionnement » implique l'intervention d'un tiers, la caution, à qui le créancier pourra demander d'exécuter l'obligation à la place du débiteur.[242] Or, le dépôt d'une somme d'argent n'implique pas l'intervention d'un tiers. Il faut alors parler de « gage » ou d'« hypothèque mobilière avec dépossession »[243] ou de « dépôt ».

Le C.C.Q. prévoit d'ailleurs la présentation d'une sûreté suffisante à la place de la caution qui pourrait être le dépôt d'une somme d'argent, ce qui indique, par le fait même, la distinction qui existe entre les deux concepts.[244] C'est ce qui peut arriver, par exemple, dans le cas d'un défendeur qui habite à l'étranger. Le C.P.C. prévoit alors les règles applicables au « cautionnement pour frais ».[245] Le juge de première instance peut exiger au demandeur qui ne réside pas au Québec qu'il trouve une personne qui servira de caution.[246] Ceci a pour but de couvrir les frais qui pourraient résulter du rejet de la demande. Toutefois, afin de s'éviter le tracas de trouver une caution, le défendeur peut demander au tribunal la possibilité de déposer une somme d'argent à titre de sûreté suffisante, en application de l'article 2338 du C.C.Q.[247] Par ailleurs, bien que le paragraphe 16(1) de la L.F.I. prévoit le dépôt d'une somme d'argent en garantie, en pratique, les syndics font davantage affaires avec une compagnie de garantie.[248]

ii) cautionnement sous forme de lettre de garantie émise par une compagnie de garantie

Le paragraphe 16(1) de la L.F.I. permet au syndic de garantir l’exécution de ses obligations en fournissant un cautionnement sous forme de lettre de garantie. Une « lettre de garantie » constate l’existence d’un contrat entre une institution financière et un individu par lequel l’institution met une somme d’argent à la disposition de l’individu sous certaines conditions et pour un certain temps. En soi, la « lettre de garantie » ne correspond pas à la définition de « cautionnement » telle qu’on la retrouve au C.C.Q.[249] Il peut arriver, par contre, qu’une « lettre de garantie » soit employée comme « cautionnement » et serve précisément à garantir l’exécution de l’obligation du débiteur.[250] C’est probablement ce à quoi réfère le paragraphe 16(1) de la L.F.I.

Dans tous les cas, le séquestre officiel doit évaluer la garantie fournie par le syndic. Le bureau du surintendant a émis une directive prévoyant les éléments dont le séquestre officiel tient compte pour fixer le montant de la garantie.[251]

Conclusions générales

Comme nous pouvons le constater, le programme d'harmonisation mis en oeuvre par le ministère de la Justice nous donne l'occasion de réfléchir sur des problématiques toutes aussi complexes que passionnantes concernant l'arrimage de la législation fédérale avec le droit civil québécois. Au cours de ce texte, nous avons pu voir ensemble celles que soulèvent la création de nouvelles sûretés dans le corpus législatif fédéral, le recours à une notion aussi étrangère au droit civil que la notion de « disposition/settlement » et les problèmes que posent les notions d'« entreprise » et de « cautionnement ».

En particulier, l'étude de la L.F.I. soulève parmi les problématiques d'harmonisation les plus riches et les plus intéressantes. Nous avons vu la question de la définition du « créancier garanti », l'attribution de la compétence des tribunaux en matière de faillite et d'equity, les problèmes terminologiques et de droit supplétif que suscitent certaines procédures, notamment la « pétition en faillite », l'application aux créanciers québécois de la partie XI de la L.F.I., la détermination de la personnalité juridique des sociétés et des fiducies québécoises et la possibilité qu'elles deviennent faillies et, enfin, l'identification du statut du syndic en regard de ses nombreux rôles et fonctions.

Nous avons voulu présenter ces problématiques à cette étape de notre réflexion afin de susciter des discussions et, éventuellement, obtenir vos commentaires. Mais nous avons surtout voulu vous faire prendre conscience des enjeux que représente l'harmonisation de la législation fédérale en matière de faillite avec le droit civil québécois.