Repenser l’accès à la justice pénale au Canada : un examen critique des besoins, des réponses et des initiatives de justice réparatrice

3. Remettre en question le courant dominant : approches pour améliorer l'accès à la justice pénale

3.1 Introduction

Nous nous concentrons dans ce chapitre sur les réponses importantes à la remise en question et aux critiques du système de justice conventionnel dont nous avons parlé dans le chapitre 1, « Les concepts et le contexte de la justice pénale : de l'accès à la justice à l'accès à la justice », et aux besoins décrits dans le chapitre 2, « Réévaluer les « besoins » en fonction de l'accès et de la justice ». Dans notre discussion des concepts et du contexte, nous avons mentionné les points à considérer suivants découlant de l'état actuel du système de justice pénale : la pertinence de la distinction contemporaine ou moderne entre la justice civile et la justice pénale; les implications des aspects publics/privés de la justice; et la mesure dans laquelle le système de justice pénale est fondé sur des préoccupations concernant l'égalité, les reconnaît ou peut y répondre. Ce dernier point à considérer - l'égalité - nous amène au chapitre 2 où, dans une réévaluation des besoins, nous avons lancé l'idée que le concept de « besoins » devrait regrouper plus que les simples « besoins juridiques » et devrait inclure ceux qui ont trait à la pauvreté, au sexe, à la race, à l'âge et à des facteurs similaires et, d'une façon connexe, aux besoins des délinquants, des victimes et des collectivités. Dans le présent chapitre, nous examinons la façon dont les réponses sont caractérisées à la fois par une reconnaissance des frontières floues entre la justice civile et la justice pénale et entre les aspects publics et privés, et par la nécessité d'y intégrer une compréhension des besoins. Dans le chapitre 4, nous reviendrons sur ces points dans une perspective plus critique, en nous demandant non seulement si les réponses peuvent faire taire les critiques adressées au système conventionnel et si elles intègrent convenablement les considérations au sujet de l'égalité, mais aussi si elles suscitent elles-mêmes des préoccupations.

Nous nous intéressons en particulier à la justice transformatrice, à la justice réparatrice et à des formes particulières de cette dernière, notamment la médiation entre la victime et le délinquant, la conférence familiale et le cercle de détermination de la peine. Par ailleurs, il est utile de nous reporter à quelques-unes des réponses particulières qui ont été mises en ouvre ou qui ont été envisagées dans la documentation spécialisée. Nous avons suivi Van Ness en qualifiant ces initiatives de « fragmentaires » (1993, p. 257). Nous insistons sur le fait que « fragmentaires » dans ce contexte ne signifie pas « mineurs » ou « insignifiantes », mais reflète plutôt un manque de remise en question des principes les plus fondamentaux du système conventionnel tels que nous les avons décrits dans notre discussion des concepts et du contexte de la justice pénale (traiter l'acte criminel comme une infraction contre l'État pour laquelle le délinquant doit être puni après un verdict ou une admission de culpabilité dans un système contradictoire centré sur un délinquant mettant surtout en présence le délinquant et l'État).

Nous commençons par une discussion de la conception la plus « radicale » de l'accès à la justice pénale.

3.2 Justice transformatrice

La justice transformatrice, une solution de rechange ambitieuse aux systèmes juridiques civil et pénal actuels, a pour objectif de transformer le système, les participants et leurs différends. Par rapport aux différends civils, la médiation transformatrice vise à transformer les perceptions réciproques des parties et de leurs différends (Bush et Folger, 1994). On dit que ce genre de médiation constitue une possibilité de développement moral pour les parties de même que de changement social au sens plus large. Ses objectifs sont l'autonomisation des parties et la reconnaissance mutuelle de leur situation et de leurs « qualités humaines communes » (Bush et Folger, 1994, p. 84-85). Dans le contexte pénal, la justice transformatrice remet en question la conception selon laquelle la fonction du droit est de proposer des règles, des procédures et des institutions qui facilitent des interactions équitables et d'obtenir « justice » en contrôlant le comportement socialement inacceptable qui se manifeste dans le cadre d'un conflit. Selon un commentaire, « la force de la justice transformatrice [est] . la possibilité de se servir de la substance d'un conflit pour examiner des options et mettre au point des réponses qui non seulement sont acceptables pour toutes les parties, mais favorisent le développement et le renforcement des relations entre tous les intéressés (Commission du droit du Canada, 1999). Le conflit devient un moyen grâce auquel les parties concernées et la société en général peuvent changer de façon appréciable et, en ce sens, il est potentiellement transformateur.

La justice transformatrice entrevoit une nouvelle façon radicale de caractériser des problèmes ce qui, en retour, attire de nouvelles réponses. Par conséquent, si nous définissons les stupéfiants comme un problème criminel, nous y réagirons par des réponses pénales, en mettant surtout l'accent sur les condamnations pour usage ou vente de drogues illégales; si nous le définissons comme un problème de santé, les réponses insisteront cette fois sur la prévention (Commission du droit du Canada, 1999). Une fois que les problèmes ont été caractérisés comme criminels, ils sont traités dans le cadre pénal dont la forme punitive signifie que la faute est déterminée dans un duel juridique entre l'accusé et l'État, mettant particulièrement l'accent sur les règles qui protègent l'accusé; la victime est traitée moins comme un participant que comme un témoin; la procédure est dissociée du contexte communautaire et historique; et l'objet est de déterminer la culpabilité et le châtiment (Kwochka, 1996, p. 158; Delgado, 2000).

Il est utile de considérer la justice transformatrice comme une approche distincte pour mettre en lumière la transformation radicale de notre compréhension du concept de « justice » qu'elle représenterait, de même que les nombreux changements qu'il faudrait apporter aux systèmes civil et pénal. Néanmoins, certains estiment que la justice réparatrice remet suffisamment en question le système conventionnel pour qu'il y ait lieu de la qualifier de « transformatrice ». Selon nous, cette description est prématurée. La conceptualisation et la pratique de la justice réparatrice sont générales, certains diraient même trop laxistes pour être utiles, et elles s'appliquent à l'intérieur du système actuel. Nous croyons que ce serait une erreur de dire que, par définition, la justice réparatrice nécessite une transformation.

Concrètement, peu de projets de justice réparatrice, sinon aucun, ont eu le pouvoir de transformer soit le système de justice pénale soit la société, peu importe le potentiel qu'on leur supposait. Elle réagit au classement conventionnel des actes comme criminels et si elle peut agir sur la conception des parties ou leurs rapports les unes avec les autres, elle vise rarement une transformation systémique. Par conséquent, même si la justice réparatrice a un potentiel de transformation, nous ne sommes pas d'accord que son souci des personnes plutôt que des lois est suffisant pour étayer l'affirmation que la justice réparatrice est, par sa nature même, transformatrice (Van Ness et Strong, 1997, p. 175, nous soulignons). …

Il est aussi important de maintenir une distinction entre la justice « transformatrice » et « réparatrice » pour une autre raison. Comme Kwochka le souligne, la justice réparatrice suppose une relation positive préexistante alors qu'en fait, l'état initial pouvait bien être perturbé et dysfonctionnel, tandis que la justice transformatrice suppose la capacité de provoquer effectivement un changement chez des personnes, des familles et des collectivités (1996, p. 197, qui cite La Prairie, 1994). Aux fins de la discussion ci-dessous, nous traiterons la justice réparatrice comme une approche distincte du système de justice pénale et non comme un synonyme ou une sous-catégorie de la justice transformatrice.

3.3 Justice réparatrice

3.3.1 Introduction

Évoquée pour la première fois en 1977 (Marshall, 1998, qui l'attribue à Barnett, 1977; Llewellyn et Howse, 1998, et Van Ness et Strong, 1997, p. 24, qui l'attribuent à Albert Eglash, 1977), la justice réparatrice est actuellement le thème prédominant dans la documentation spécialisée et dans les mesures que l'État prend pour améliorer l'accès à la justice pour les délinquants, les victimes et les collectivités. Ses partisans proposent la justice réparatrice comme solution de rechange à privilégier au système actuel tant pour des raisons d'efficacité que d'éthique (Andrews, Zinger et coll., 1990; Gendreau et Goggin, 1996; Kwochka, 1996; Bonta et coll., 1998; Llewellyn et Howse, 1998; Braithwaite, 1999; Gay, 2000).

Comme nous l'avons vu dans le chapitre 1, la justice réparatrice rappelle des systèmes antérieurs, occidentaux et non occidentaux, étatisés et non étatisés (ou acéphales), qui étaient assimilés à la justice communautaire, par opposition au système de justice punitive élaboré entre les onzième et douzième siècles et le dix-neuvième siècle dans les régimes occidentaux (Llewellyn et Howse, 1998; Weitekamp, 1999); Blakely et Bumphus (1999) donnent aussi pour exemple de justice communau-taire le maintien de l'ordre par des citoyens aux États-Unis et en Angleterre. On considère en général que la médiation entre la victime et le délinquant constitue le début des mesures modernes de justice réparatrice, mais les premiers programmes de médiation vers la fin des années 1970 en Europe et en Amérique du Nord, pour la plupart une création de groupes confessionnels, avaient tendance à demeurer des expériences distinctes servant de solutions de rechange à des peines d'emprisonnement, puisque l'objectif principal était de faire réparation à la victime. Selon Braithwaite (1999, p. 1743), la justice réparatrice n'est devenue un mouvement social global que dans les années 1990 lorsque les pratiques indigènes de la justice réparatrice nous ont appris à quel point la médiation occidentale individualiste entre la victime et le délinquant était appauvrie. Les grandes différences entre les pratiques indigènes et occidentales touchaient le rôle de la collectivité et l'importance du remord et du pardon (Braithwaite, 1999, p. 1743-1744). Braithwaite (2000, p. 1) estime que le Canada a joué un rôle de premier plan dans l'application des principes de la justice réparatrice. Ils ont noté que la popularité de la justice réparatrice a grandi rapidement au Canada, à la fois dans la pratique et dans le discours officiel (Roach, 2000; voir aussi Griffiths et Corrado, 1999, p. 273).

Selon Bazemore et Walgrave (1999, p. 46), on peut douter qu'il existe un mouvement unifié de la justice réparatrice, puisqu'il semble y avoir de nombreux mouvements et doctrines de « justice alternative » en apparence similaires mais indépendants employant des noms différents comme justice transformatrice, criminologie des artisans de paix, justice relationnelle et justice communautaire. Par ailleurs, Weitekamp (1999, p. 75) soutient que les termes « restitution, réparation, indemnisation, réconciliation, rédemption, redressement, service communautaire et médiation » peuvent tous être réunis sous le générique de la justice réparatrice. Kurki (2000, p. 263) pense que depuis les années 1970, la justice réparatrice a évolué en une approche globale de la criminalité. D'autres expressions employées pour saisir la même approche comprennent la « justice relationnelle », la « justice positive » et la « justice réintégrative » (cette dernière impliquant le concept d'humiliation réintégrative de Braithwaite dont nous parlerons plus loin). Nous employons le vocable plus courant de « justice réparatrice » (Van Ness et Strong, 1997, p. 25; Marshall, 1998), largement admis comme une approche distincte, bien que définie et appliquée au sens large, pour traiter les actes illicites ou les crimes.

La justice réparatrice traite l'acte criminel comme une ingérence ou un bris d'une relation, qu'il s'agisse d'une relation entre des personnes qui se connaissent ou d'une relation implicite dans le fait de vivre en société (Price, 1997; Llewellyn et Howse, 1998). Elle remplace la justice punitive, décrite comme « une vengeance officialisée par l'État » (bien que « d'une manière moins émotive que dans le cas de la vengeance [privée], plus rationnelle, plus constructive sur le plan social » [Commission du droit du Canada, 1999]), par la réparation de la relation. L'intention est de rétablir l'équilibre moral qui est perturbé lorsqu'une personne commet un acte criminel contre une autre personne ou des biens.

La justice réparatrice remet aussi en question le modèle contradictoire sur lequel le système de justice pénale est fondé et propose comme solution de rechange « une approche consensuelle à l'égard de la justice » (Commission du droit du Canada, 1999). C'est analogue au mode de règlement de différends ou aux approches consensuelles à l'égard de la résolution de problèmes dans le contexte civil (British Columbia Ministry of the Attorney General, 1998). Dans le contexte pénal, le système actuel se concentre sur un instantané de la relation entre la victime et le délinquant, c'est-à-dire sur un acte particulier, tandis qu'en réalité, l'infraction peut n'être que le résultat le plus immédiat d'un différend de longue date qui nécessite réparation (Commission du droit du Canada, 1999).

Nous avons mentionné qu'il ne conviendrait pas de traiter la justice réparatrice, telle qu'elle existe actuellement, comme s'il s'agissait de « justice transformatrice », mais on a affirmé qu'il existe un lien étroit entre la justice réparatrice et la justice sociale; bien qu'elle puisse avoir des effets néfastes sur la justice sociale, elle peut aussi satisfaire à certains besoins des pauvres, par exemple en réduisant au moins des préjudices comme le chômage consécutif à l'emprisonnement (Braithwaite, 2000, p. 186, 191). Il est peut-être préférable de voir la justice réparatrice comme un élément d'un projet de réparation au sens plus large, car certains auteurs commencent à douter que la justice réparatrice puisse en soi transformer la justice, étant donné qu'il est impossible de dissocier la justice de la société dans son ensemble. Par conséquent, Mills et Schacter (2000, p. 1) proposent d'employer l'expression « gouvernance réparatrice » pour indiquer que la justice pénale ne peut transformer la société ni rétablir l'équilibre dans la société, mais qu'elle peut au mieux jouer un petit rôle dans un processus de gouvernance de la société au sens plus large (voir aussi Van Ness et Strong, 1997, p. 23). Braithwaite et Parker (1999, p. 105) estiment qu'une justice réparatrice « républicaine » fondée sur des principes de non-domination et d'égalité doit transcender le délinquant et la victime pour se pencher sur les causes profondes du différend dans la collectivité (comme le racisme comme cause de l'intimidation à l'école).

On a donc décrit la justice réparatrice comme « une révolution de la justice pénale » (Umbreit et Coates, 2000, qui citent Zehr, 1997) et un « changement de paradigme » (Umbreit et Coates, 2000, qui citent Van Ness, 1997), qui vont au-delà de la façon dont nous voyons la criminalité et les différends pour toucher la façon dont nous nous voyons nous-mêmes collectivement en tant que société (Archibald, 1999, p. 522). « Elle propose un cadre de réflexion sur les conflits, les crimes et les réponses au crime, plutôt qu'une théorie ou une philosophie unifiée de la justice » (Commission du droit du Canada, 1999), un cadre lié à la fois au processus et au résultat (Umbreit et Coates, 2000), même si on l'a aussi décrite comme une approche philosophique pour faire face à la criminalité (British Columbia Ministry of the Attorney General, 1998, p. 4) et une théorie de la justice globale et cohérente qu'on doit néanmoins voir comme une théorie partielle en conjonction avec d'autres théories (Roach, 2000). Selon Van Ness et Strong (1997, p. 5), la justice réparatrice est une façon de penser qui nous permet d'intégrer des « données » autrement gênantes à propos de la criminalité, ce que l'ancien modèle ne nous permet pas de faire (un modèle qui force à voir l'acte criminel comme une contravention à la loi, à concentrer nos énergies sur le délinquant et à valoriser le châtiment quand il dissuade, réadapte, neutralise ou dénonce). Néanmoins, l'expression est aussi employée librement pour désigner des approches « de rechange » au système juridique pénal conventionnel et il est important de prendre soin de décrire les caractéristiques particulières - et singulières - de la justice réparatrice (Llewellyn et Howse, 1998). Il faut connaître les principes et les caractéristiques de la justice réparatrice pour faire une distinction entre les objectifs ou attentes révolutionnaires et plus limités à son égard.

3.3.2 Principes et caractéristiques de la justice réparatrice

L'expression « justice réparatrice » ne renvoie pas à un processus particulier, mais à une série de principes, et on peut la définir comme un processus dans lequel les parties ayant un enjeu dans une infraction donnée décident collectivement de la façon de composer avec les conséquences de l'infraction et ses implications pour l'avenir (Braithwaite, 1999, p. 1743; voir aussi Joseph, 1996; Marshall, 1998; Nova Scotia Department of Justice, 1998).

La comparaison que Llewellyn et Howse (1998) font des trois grandes théories de la justice qui englobent presque tout ce qui se fait actuellement, c'est-à-dire la justice sous forme de restitution, la justice correctrice et la justice punitive, constitue un bon point de départ. La restitution peut être un élément de la justice réparatrice, mais il ne faudrait pas y voir des synonymes. La restitution peut aussi être intégrée dans le système conventionnel lorsque le délinquant est tenu de remettre ce qu'il a pris ou de rembourser autrement la victime (Van Ness et Strong, 1997, p. 92). La restitution et la justice réparatrice font toutes deux intervenir la victime, mais la justice réparatrice le fait dans le contexte de la relation entre la victime, le délinquant et la collectivité. En outre, la restitution ne prend généralement pas en compte les préjudices non matériels que la victime a subis. Pourtant, ces préjudices psychologiques ou « spirituels » peuvent, en fait, être plus importants que les pertes quantitatives, selon les préceptes de la justice réparatrice. Autrement dit, la justice réparatrice ne consiste pas simplement à faire réparation au sens d'indemnisation, elle est « le processus par lequel on corrige le mal, on guérit les blessures » (Commission du droit du Canada, 1999). Pour sa part, la justice correctrice prend en compte les préjudices non matériels, mais elle le fait au moyen d'un transfert du délinquant à la victime. Pourtant, comme Llewellyn et Howse (1998) le soulignent, le fait de mettre le délinquant dans une situation pire n'améliore pas forcément la situation de la victime et ne remédie pas non plus l'injustice qu'elle a subie.

La justice punitive, comme la justice réparatrice, vise à établir ou rétablir ce que Llewellyn et Howse (1998) appellent « l'équité sociale entre l'auteur et la victime d'un délit », mais elle le fait par le biais du châtiment. La justice réparatrice, quant à elle, « vise le problème du choix de pratiques pouvant, dans un certain contexte, atteindre l'objectif du rétablissement de l'équité sociale », et elle détermine la réponse au moyen d'un dialogue entre l'auteur du délit, la victime et la collectivité. On encourage les participants à reconnaître l'Autre dans son individualité, et non seulement au sein de catégories génériques d'auteurs et de victimes du délit (Hudson, dans Ashworth et Wasik, éd., 1998, p. 249). Nous mentionnons que cette reconnaissance de l'Autre est au cour de la médiation transformatrice dans le contexte civil. La médiation offre aux parties une possibilité de croissance morale et de reconnaissance mutuelle de la situation de chacun (Bush et Folger, 1994, p. 81). Llewellyn et Howse (1998) croient que cette reconnaissance doit s'accompagner de la reconnaissance du fait que l'auteur du délit subit lui aussi un préjudice, et elle nécessite l'engagement de la part de la collectivité de ne pas le stigmatiser.

Selon Bazemore et Umbreit (1999, p. i), la justice réparatrice insiste sur un fait fondamental : le crime porte atteinte aux gens, aux collectivités et aux relations. Si ce qui compte dans le crime, c'est le préjudice causé, le système de justice devrait donc s'attacher à réparer le préjudice. De plus, Marshall croit qu'il s'agit de voir les problèmes liés à la criminalité dans leur contexte social (1998, l'auteur souligne). La justice réparatrice est relationnelle plutôt qu'individuelle et contextuelle plutôt qu'abstraite (Llewellyn et Howse, 1998). L'expression « justice équilibrée et réparatrice » saisit l'idée que la justice réparatrice constitue un retour à l'harmonie ou à l'équilibre, ou son établissement, dans le contexte conventionnel des libérations conditionnelles : par équilibre, on entend rétablir les victimes et leurs collectivités respectives au sens large, tout en ne perdant pas de vue les risques et les besoins du délinquant (Lewis et Howard, 2000, p. 40). Llewellyn et Howse (1998) soulignent que si le point de départ de la justice réparatrice est un état de blessure qui a perturbé la relation entre l'auteur et la victime du délit, son point final peut être passablement différent du statu quo antérieur (voir aussi Kwochka, 1996, p. 157).

Comme la justice réparatrice a pour point de départ l'idée que les crimes ne sont pas seulement, ni même principalement, « des transgressions portant atteinte à l'État », mais plutôt « la rupture d'une relation entre deux ou plusieurs personnes », par contraste au système conventionnel, elle met le délinquant et la victime, de même que la ou les collectivités dont ils font partie, à l'avant-plan de la résolution du problème que représente l'activité criminelle (Commission du droit du Canada, 1999). Elle adopte une approche « holistique » de la criminalité, une approche qui reconnaît l'interaction entre le délinquant, la victime et la collectivité et le fait que les objectifs de chacun puissent comporter au moins quelques solutions communes. Elle fait intervenir le délinquant comme participant actif dans la résolution du problème engendré par son infraction plutôt que comme un récepteur passif de sanctions imposées par la loi. La justice réparatrice voit la victime moins comme un témoin pour l'État que comme une personne qui peut être le témoin de la réparation de sa propre situation et de celle du délinquant dans la collectivité. La collectivité devient à la fois acteur et lieu de réinsertion pour le délinquant et les victimes (Van Ness et Strong, 1997, p. 111-112). En fait, on a dit que le renforcement de la collectivité est le véritable test de la justice réparatrice et communautaire (Bazemore et Umbreit, 1999). Selon Braithwaite (1999a) :

[trad. libre] La justice réparatrice vise les victimes, les délinquants et les collectivités. Ces objectifs ont préséance sur le châtiment. Les valeurs principales de la justice réparatrice sont la guérison plutôt que la blessure, le dialogue respectueux, la réparation des torts, une collectivité bienveillante et participative, la responsabilisation, le remords, les excuses et le pardon. La justice réparatrice est aussi un processus qui consiste à réunir toutes les parties - victimes, délinquants et leurs amis et êtres chers, représentants de l'État et la collectivité - pour décider de la conduite à tenir face à une infraction criminelle. (Souligné dans l'original.)

Le langage employé dans chaque système est révélateur. Au lieu de proportionnalité, certitude et sévérité qui sont le vocabulaire du système de justice pénale conventionnel, la justice réparatrice emploie des termes comme guérison, contrition, pardon, croissance et développement (Llewellyn et Howse, 1998), de même que réconciliation, négociation, disculpation et transformation (Van Ness et Strong, 1997, p. 181).

Selon Llewellyn et Howse (1998), les principaux éléments de la justice réparatrice sont le libre arbitre et le récit de la vérité (reflété dans un impératif de narration personnelle), un exercice qui exige de l'auteur qu'il admette ses actes répréhensibles et par lequel tous les participants cherchent une vérité intersubjective. La notion de rencontre serait l'un des piliers de l'approche de la justice réparatrice face à la criminalité (Van Ness et Strong, 1997, p. 68, 77-78). Dans le système conventionnel, les règles de la preuve et la participation des avocats, l'absence de victimes primaires et secondaires et le fait que l'accusé ne comprenne pas le fonctionnement du système compromettent une rencontre entre le délinquant et la victime (Van Ness et Strong, 1997, p. 68). Bien que Llewellyn et Howse (1998) insistent que la rencontre doit être une confrontation et une remise en question face à face, l'importance de cette exigence est quelque peu diminuée par la reconnaissance que si l'une des parties ne veut pas participer ou si les deux parties ne veulent pas se rencontrer face à face, un communicateur peut agir comme intermédiaire. Les groupes de discussion de victimes et de délinquants sont une autre solution. Ils réunissent des groupes de victimes et de délinquants n'ayant aucun lien entre eux pour montrer aux délinquants l'impact de leurs actes répréhensibles (Van Ness et Strong, 1997, p. 74). À Minneapolis, des groupes de résidents du quartier rencontrent des délinquants accusés de sollicitation et prononcent une sentence (Lerman, 1999, p. 20).

Messmer et Otto (1992, p. 2) expliquent qu'en vertu de la justice réparatrice, la réparation devrait encourager l'intégration des victimes dans les procédures juridiques à titre d'individus ayant des revendications justifiées; le droit de la victime d'obtenir réparation l'emporte sur le châtiment du délinquant par l'État. Le but visé par rapport aux délinquants est la responsabilisation. Les procédures employées pour que le délinquant et la victime s'entendent sur les réparations doivent être équitables, caractérisées par le libre arbitre, l'égalité du traitement et la possibilité d'être en désaccord. La collectivité intervient pour aider à insérer le délinquant dans la société. (Souligné dans l'original)

La justice réparatrice envisage la réinsertion dans la société non seulement du délinquant, mais aussi de la victime, puisque la victime se sent souvent stigmatisée par le crime. Pour réussir la réinsertion, la victime ou le délinquant et la collectivité doivent se respecter mutuellement, s'engager l'un envers l'autre et comprendre le comportement déviant, sans pour autant le tolérer (Van Ness et Strong, 1997, p. 120).

Quelques auteurs soutiennent que les programmes de justice réparatrice donnent aux délinquants une chance d'obtenir le pardon de la victime. Enright et Kittle (2000, p. 1630) voient le pardon comme un acte charitable consistant à donner un cadeau à quelqu'un qui n'en mérite pas forcément; ce n'est pas un substitut de la justice, étant donné que peu importe que la victime pardonne le délinquant, ce dernier a encore une dette à payer, que ce soit à la victime, à l'État ou aux deux. Pour sa part, Worthington (2000, p. 1731) estime que même si la victime peut pardonner et le système de justice ne peut le faire, le pardon est plus probable dans un programme de justice réparatrice que dans le système de justice conventionnel. Néanmoins, il s'agit d'un pardon réticent, qui apaise la rancune en aidant la victime à se libérer de sa haine et à se sentir vertueusement magnanime d'accorder sa clémence (Worthington, p. 1730). Par ailleurs, Lerman (2000, p. 1674) soutient que les principes de la justice réparatrice fournissent un contexte théorique et pratique pour que le pardon vienne à faire partie du lexique du système de justice pénale américain. Les tenants du pardon affirment qu'il ne signifie pas forcément qu'on tolère (Enright et Kittle, 2000, p. 1623) ou qu'on oublie, mais plutôt qu'on voit le délinquant comme un membre de la communauté humaine et qu'on s'engage à s'en occuper de nouveau (Meyer, 2000, p. 1523, 1524).

De façon plus prosaïque, on énumère dans le cadre de la justice réparatrice de la Colombie-Britannique sept principes qui pourraient tout aussi bien caractériser des initiatives moins prétendument « nouvelles » : sensibilisation et participation du public; accessibilité à toutes les étapes de la procédure juridique; inclusivité; sécurité publique; équité procédurale et règlements et accords équitables; redressement des déséquilibres de pouvoir importants; et rentabilité (British Columbia Ministry of the Attorney General, 1998, p. 7).

3.3.3 Lien avec le système conventionnel

La mesure dans laquelle la justice réparatrice devrait - ou peut - coexister avec le système conventionnel ne fait pas l'unanimité. Llewellyn et Howse (1998) vont jusqu'à soutenir que les programmes de justice réparatrice devraient remplacer le système actuel. La plupart des tenants d'un système unique concèdent la nécessité, mais non les avantages, d'un double système pendant la transition à un modèle de justice réparatrice complet, tout en reconnaissant que dans un système de justice réparatrice, il pourrait être nécessaire de priver certains délinquants de leur liberté pour protéger le public dans des cas strictement définis (Wright, 1992, p. 52).

La plupart des auteurs reconnaissent ou concèdent que les mesures de justice réparatrice ne seront pas toujours indiquées ou efficaces et qu'elles devront être appuyées par des approches plus conventionnelles, comme la répression, notamment l'emprisonnement ou, de façon plus générale, la neutralisation (Wright, 1992, p. 530; Kwochka, 1996, p. 167; Braithwaite, 1999, p. 1742). Braithwaite cite des exemples de neutralisation ne faisant pas appel à l'emprisonnement : la suspension de permis pour fraudes médicales et le retrait de la garde d'enfants à des agresseurs d'enfants. Selon lui, l'approche ne devrait pas être tout un ou tout l'autre, mais une approche dans laquelle les faiblesses révélées dans l'échec d'une stratégie seront compensées par les forces d'une autre (Braithwaite, 1999b, p. 1742). D'autres auteurs pensent qu'il devrait incomber au gouvernement de maintenir un cadre de base pour le maintien de l'ordre, et aux autres parties de rétablir la paix et l'harmonie de la collectivité (Van Ness et Strong, 1997, p. 31). De façon réaliste, à titre de théorie partielle de la justice, on doit rapprocher la justice réparatrice des théories punitives de la justice. Par exemple, ce qui constitue un préjudice sera déterminé non seulement par la victime mais aussi par le Code criminel et les décisions des policiers et des procureurs de porter des accusations (Roach, 2000).

Des points restent en litige même lorsqu'on convient de la nécessité d'un double système. Marshall (1998) soutient que les victimes devraient toujours avoir la chance de participer à une médiation et le délinquant, la chance de faire réparation, alors qu'actuellement, les principaux facteurs qui déterminent si cette option est présentée sont ceux qui ont le plus d'importance pour le système juridique, c'est-à-dire déjudiciariser le délinquant pour éviter les poursuites (ou les procès) et l'emprisonnement et réduire les coûts. Rudin (1999) croit que la justice réparatrice ne devrait pas toujours faire intervenir des représentants du système juridique officiel, pour éviter de transférer la nature coercitive du système judiciaire au système de justice réparatrice. D'autres soutiennent toutefois que des représentants de l'État devraient intervenir si l'on veut que la justice réparatrice rejoigne les personnes touchées par les procédures de l'État (Roach, 2000; voir aussi Braithwaite et Parker, 1999, p. 109). Néanmoins, la séquence des événements dans le système de justice réparatrice - ou l'entrée en jeu des pratiques de la justice réparatrice dans la situation - ne devrait pas dépendre de la séquence des événements dans le système juridique conventionnel. Par exemple, il se peut qu'une victime ne soit pas prête à rencontrer un délinquant avant la détermination de la peine tandis que c'est souvent à cette étape que le programme de justice réparatrice se déroule.

Young (1999, p. 266) estime que la justice communautaire réparatrice amène les délinquants d'une collectivité locale à « rendre des comptes », pour qu'ils soient à la fois punis et tenus de régler leurs comptes avec les victimes et la collectivité, des interventions judiciaires punitives et réadaptatives étant mises en ouvre rapidement. Par conséquent, sous cet angle, la justice réparatrice a un rôle auxiliaire à celui du système conventionnel, et les deux travaillent ensemble pour relever les défis que posent les critiques du système conventionnel visant le principe du maintien de l'ordre et l'absence d'approche holistique.

Au Canada, les mesures officielles de justice réparatrice relèvent des « mesures de rechange » autorisées par l'article 717 du Code criminel et l'article 4 de la Loi sur les jeunes contrevenants : elles nécessitent la sanction du système conventionnel. Ainsi, le cadre de la justice réparatrice de la Colombie-Britannique était destiné à améliorer le système et non à le remplacer (British Columbia Ministry of the Attorney General 1998, p. 2). Cela vaut aussi pour le programme complet de justice réparatrice de la Nouvelle-Écosse qui était en fait une extension des mesures de rechange destinées aux jeunes contrevenants (Nova Scotia Department of Justice, 1998; Archibald, 1999, p. 523). Fait peut-être plus révélateur, on pourrait être tenté de ramener dans le giron du système dominant encore plus de procédures de justice réparatrice nées à l'extérieur du système. Par exemple, quelques observateurs et notamment des cours d'appel croient qu'il faudrait établir des lignes directrices pour les cercles de détermination de la peine (Manson, 1999, p. 489 ), ce qui constitue peut-être l'ironie ultime compte tenu que beaucoup d'auteurs considèrent les pratiques autochtones traditionnelles comme l'ancêtre des pratiques « modernes » de la justice réparatrice.

3.3.4 Lien entre la justice pénale et la justice civile

L'élimination des frontières entre les systèmes de justice civile et pénale est révélatrice d'un changement de paradigme. Llewellyn et Howse (1998) soutiennent que si les programmes de justice réparatrice se sont surtout développés dans le domaine pénal, cela est dû à la distinction historique arbitraire entre le droit public et le droit privé, distinction qui était fondée sur des choix moralement arbitraires à propos des actes qui pourraient menacer la position sociale ou la mainmise des dirigeants. La question n'est donc pas de savoir si le régime juridique est pénal ou privé, mais si un tort a été commis, quoiqu'on puisse débattre de la pertinence de classer une conduite particulière parmi les « torts ». Les auteurs font référence au droit du travail, au droit de la famille (riche en déséquilibres de pouvoir et en émotions), au droit international et à la réglementation des sociétés (criminalité en col blanc) comme des domaines civils où les programmes de justice réparatrice ont un rôle à jouer. Les réformes de la justice en Colombie-Britannique visaient autant les systèmes civil que pénal, même si on employait habituellement un langage différent (approches concertées et recherche de consensus, d'une part, et mesures réparatrices, d'autre part [British Columbia Ministry of the Attorney General, 1998, p. 1]). L'idée que l'acte criminel est une violation de la relation entre la victime et le délinquant plutôt qu'une infraction contre l'État constitue le fondement du principe selon lequel le préjudice civil découle de l'acte répréhensible d'une personne contre une autre. L'intervention accrue de la victime dans les affaires criminelles diminue le contrôle exercé par la Couronne. Néanmoins, tandis que les frontières entre les affaires civiles et criminelles se brouillent, elles sont loin de s'être évanouies, et même des partisans de la restitution en matière pénale reconnaissent les fins différentes que les systèmes civil et pénal servent (Thorvaldson, 1990, p. 35).

3.3.5 Répondre aux besoins

Parmi les grandes prétentions et les grands attraits du modèle de la justice réparatrice, on souligne la façon dont il prend en compte les besoins de tous les participants et dont l'accent sur leurs besoins détermine la procédure et le dénouement. La plupart des programmes, mais non la totalité, reconnaissent les besoins du délinquant, de la victime et de la collectivité générique (par exemple, toutes les victimes ont besoin de regagner la maîtrise de leur propre vie et de voir leurs droits respectés [Van Ness et Strong, 1997, p. 32]); les programmes autochtones font exception, étant destinés aux situations propres aux délinquants et aux collectivités autochtones.

Le modèle de la justice réparatrice redéfinit les « besoins » des délinquants : au lieu d'un procès équitable et d'un châtiment juste, ils auraient besoin d'assumer leurs responsabilités et de remplacer le châtiment, et particulièrement l'emprisonnement, par des conséquences qui peuvent favoriser leur croissance et provoquer un changement positif. Le Balanced and Restorative Justice Project (BARJ) aux États-Unis, un programme national destiné aux jeunes contrevenants, a été mis en ouvre en 1993 avec l'appui financier du United States Department of Justice. Le projet est une illustration de la réponse aux besoins des délinquants (Bazemore et Umbreit, 1999; Lewis et Howard, 2000). On considère que le rôle du délinquant est d'assumer la responsabilité des infractions qu'il a commises et du tort qu'il a causé à ses victimes, au lieu d'accepter son châtiment. Pour leur part, les victimes et la collectivité jouent un rôle actif dans la détermination de la peine; on juge le programme efficace quand les délinquants développent leurs points forts et établissent des rapports avec des adultes respectueux de la loi en vue de devenir des membres plus productifs de leur collectivité; sans éliminer les établissements de garde fermée, la sécurité publique passe par l'établissement de nouvelles relations et l'organisation du temps autour du travail, des études et du service à la collectivité. L'approche inhérente au BARJ peut être appliquée au moyen de mesures variées, notamment la médiation ou la réconciliation entre la victime et le délinquant, les cercles de détermination de la peine, les conseils réparateurs et les conférences communautaires.

Pour les victimes, l'impact le plus important de la justice réparatrice est le rôle accru qu'elle compte donner à la victime, un rôle parfois essentiel ou un rôle qui représente une position structurelle différente pour la victime dans le système de justice pénale (Commission du droit du Canada, 1999). Un service de probation du Royaume-Uni soutient qu'il n'est plus possible de voir le travail auprès des victimes comme tributaire du travail auprès des délinquants; il prend une place qui lui revient de droit par rapport au développement d'une contribution plus grande du service de probation à la procédure pénale (cité dans HMInspectorate of Probation 2000[48]). Llewellyn et Howse (1998) établissent une distinction entre les procédures « contrôlées par la victime » et les procédures « centrées sur la victime »; les dernières relèvent de la justice réparatrice, contrairement aux premières, puisque la victime ne peut rien demander qui irait à l'encontre du rétablissement de la relation.

En donnant aux victimes le rôle d'un intervenant majeur dans la procédure, l'objectif est d'autonomiser la victime (Bonta et coll., 1998; Llewellyn et Howse, 1998). L'exigence minimale est de faire en sorte que la procédure ne maltraite ou n'accable pas davantage la victime (Bazemore et Umbreit, 1999) et qu'on prend des mesures pour informer et protéger la victime (Marshall 1998). Par conséquent, la victime doit consentir à participer à une procédure particulière, même si la pression qu'une victime pourrait ressentir face aux prétentions concernant la valeur de la justice réparatrice et son importance pour la collectivité est un sujet d'inquiétude (Commission du droit du Canada, 1999; Llewellyn et Howse, 1998). Une fois engagée dans une procédure, une victime pourrait se sentir pressée de conclure un accord avec le délinquant puisque ce dernier pourrait autrement aller en prison (Commission du droit du Canada, 1999).

Les victimes jouent le rôle le plus grand dans la médiation entre la victime et le délinquant, dont une forme remonte à la mise en ouvre en Ontario d'un programme de réconciliation parrainé par l'Église mennonite dans les années 1970 (Bonta et coll., 1998). Dans ce programme, la victime s'adresse souvent directement au délinquant et elle a son mot à dire dans l'élaboration du « plan de réparation » et dans le cercle de détermination de la peine auquel la victime participe sur un pied d'égalité; elle peut aussi intervenir dans une conférence de réconciliation (Bazemore et Umbreit 1999). Ces modèles encouragent la victime à exprimer ses sentiments à propos de l'acte criminel, mais certains modèles insistent sur la restitution et d'autres sur la réconciliation (Bonta et coll., 1998).

Selon Bazemore et Umbreit (1999), la conférence familiale est peut-être la mesure la moins sensible aux besoins de la victime, même si les expériences plus récentes indiquent qu'on accorde plus d'attention à la victime. Pour sa part, le cercle de détermination de la peine, étant un processus ouvert, risque d'accorder plus d'attention au délinquant et à ses besoins en fait de réadaptation et de soutien qu'à la victime et à ses besoins de réparation; le groupe de soutien des victimes organisé par ceux qui ont convoqué le cercle est l'une des façons de rétablir l'équilibre.

Le modèle de la justice réparatrice vise aussi à « autonomiser » la collectivité pour qu'elle exécute des programmes pertinents. Cela signifie que ce ne sera plus la responsabilité de l'État de le faire, comme actuellement (Nova Scotia Department of Justice, 1998). Le programme des cercles de jeunes mis en ouvre en Saskatchewan à l'automne 1997 est un exemple d'un programme communautaire mis au point conjointement par le gouvernement et le conseil tribal de Saskatoon (Boyer, 1999). On avait tendance à exclure les jeunes Autochtones des programmes de médiation établis pour les jeunes contrevenants puisqu'on jugeait qu'ils n'étaient pas de bons candidats à la déjudiciarisation compte tenu du nombre élevé de contacts qu'ils avaient eus avec la police avant l'âge de douze ans. Le programme emploie une approche axée sur le cercle d'influences et on fait dans chaque cas une « étude du foyer » pour découvrir quel aspect du cercle d'influences est hors d'équilibre. Kwochka (1996, p. 159) explique que le cercle d'influences enseigne que tout est intimement lié et évolue de façon circulaire; les aspects physiques intellectuels, affectifs et spirituels d'une personne doivent s'épanouir également pour être en équilibre. S'il y a déséquilibre chez une personne ou une collectivité, il faut rétablir l'équilibre au moyen d'une réconciliation, en prévoyant une période plus longue et en faisant intervenir un cercle plus grand de gens que ne le fait le système de justice punitive.

[48] Dans cette étude, on classe ces services aux victimes parmi les exemples de justice réparatrice.