Repenser l’accès à la justice pénal au Canada : un examen critique des besoins, des réponses et des initiatives de justice réparatrice

4. Un retour en arrière…vers le futur

4.1 Réflexions

Comme nous l'avons vu dans le chapitre 3, de nombreux projets sont en cours pour apporter une perspective et une vision nouvelles au système de justice pénale, fondées sur une compréhension radicalement différente du concept de « justice ». Ces mesures sont destinées à mettre en ouvre un concept de justice positive, allant au-delà de la justice procédurale en faveur de dénouements justes pour tous les participants. Comme nous l'avons dit dans le chapitre 2, les programmes de la justice réparatrice pourraient bien être à même non seulement de prendre en compte les problèmes découlant de l'infraction criminelle auxquels le prévenu et la victime font face, mais peut-être d'y répondre dans une certaine mesure; ils peuvent aussi être à même d'aider une collectivité éprouvée par le crime à réinsérer le délinquant, à soutenir la victime et à apaiser les craintes de ses membres à l'égard du désordre social. Pourtant, il faut s'interroger sur la tendance en faveur des mesures de justice réparatrice pour déterminer si elles sont vraiment la « panacée » que certains de leurs partisans croient. Une partie de la difficulté que pose la justice réparatrice est de savoir en quoi elle consiste vraiment, étant donné que le terme s'applique à toutes sortes de choses, d'une révolution en matière de justice à des mesures limitées, comme les régimes d'indemnisation des victimes. Pour certains, la justice réparatrice est trop restreinte (ils appliqueraient les principes de la justice réparatrice à toutes les pratiques sociales), tandis que d'autres croient que même certaines prétentions formulées à son sujet dans le domaine plus restreint du système de justice pénale sont exagérées. (Ces derniers croient que la justice réparatrice comporte un risque réel d'exacerber l'inégalité qui caractérise déjà la justice pénale.)

Dans ce chapitre, nous prenons un recul et nous réfléchissons aux mesures présentées dans la documentation spécialisée et mise en ouvre concrètement en guise de réponse aux critiques visant le système de justice pénale conventionnel et aux besoins de ceux qui y ont affaire. Nous suggérons aussi quelques pistes de recherche.

L'expérience en cours dans le domaine de la justice réparatrice soulève de nombreuses questions auxquelles il faudrait répondre avant que nous puissions conclure que ces pratiques amélioreront l'accès à la justice pénale. Certaines formes de justice réparatrice sont-elles transférées malencontreusement de cultures ayant des normes et des valeurs différentes (Marshall, 1998)? Une question connexe consiste à savoir si le concept de « collectivité » qui sous-tend la justice réparatrice, surtout les conférences et les cercles, a un sens dans un cadre urbain (Bussmann, 1992; Roach, 1999; Commission du droit du Canada, 1999; Hudson, 1998a; Manson, 1998; Delgado, 2000). Ces programmes reconnaissent-ils la répartition inégale du pouvoir au sein des collectivités et les conflits possibles entre les objectifs des victimes et de la collectivité, et fournissent-ils des moyens de composer avec ces problèmes (Bazemore et Umbreit, 1999; Commission du droit du Canada, 1999)? Dans quelle mesure les principes de la justice réparatrice reconnaissent-ils la façon dont le sexe, la race et la classe peuvent agir sur les victimes et les délinquants ou empirer la position de certains groupes face au système conventionnel (Mika, 1992; Marshall, 1998; Van Ness, 1999; Roach, 2000; Delgado, 2000)? Le recours à des programmes de justice réparatrice par l'État représente-t-il, du moins en partie, un moyen commode de « délester » des services sans fournir des ressources adéquates (Marshall, 1998; Commission du droit du Canada, 1999; Roberts et La Prairie, 2000)? Les pratiques de justice réparatrice sont-elles indiquées pour toutes les catégories d'infractions ou devrait-il y avoir un système double de pratiques de justice punitive et réparatrice, que ce soit pour des raisons philosophiques ou par souci d'efficacité (Bussmann, 1992; Joseph, 1996; Roach, 1999, 2000; Delgado, 2000)? Si les principes de la justice réparatrice étaient associés au système de justice pénale conventionnel, seraient-ils compromis par ce système ou viendraient-ils même exacerber les problèmes reconnus du système conventionnel (Van Ness et Strong, 1997; Llewellyn et Howse, 1998; Umbreit, 1999; Bazemore et Umbreit, 1999; Commission du droit du Canada, 1999; Field, 1999; Roach, 1999; Delgado, 2000)?

Nous nous penchons d'abord sur de nombreuses questions touchant l'importance de la « collectivité » dans les approches des pratiques de justice réparatrice. Comme nous l'avons vu dans le chapitre 3, l'un des grands objectifs de la justice réparatrice est de ramener la justice dans la collectivité et de faire intervenir celle-ci, de même que le délinquant et la victime, pour trouver une solution juste afin de réparer le tort causé par le délit du délinquant, même si, comme nous l'avons vu, les formes de justice réparatrice n'insistent pas toutes sur ce point dans la même mesure. La collectivité élargie est essentielle au rôle du cercle de détermination de la peine; elle peut être limitée à la famille du jeune contrevenant dans la conférence familiale et ne pas intervenir du tout dans la médiation entre la victime et le délinquant. Par ailleurs, certains observateurs peuvent considérer qu'amener le tribunal dans la collectivité constitue une pratique de justice réparatrice. Pourtant, qu'entendons-nous par « collectivité »? Et même si nous pouvions définir la collectivité, quelle dynamique interne favorise ou gêne la justice réparatrice? Les collectivités disposent-elles de ressources suffisantes pour bien mettre en ouvre la justice réparatrice?

La définition de la « collectivité » importe non seulement parce que la justice réparatrice peut faire intervenir la collectivité, mais aussi parce qu'il faudrait prendre en compte les caractéristiques propres à une collectivité en élaborant des programmes de justice réparatrice. Par exemple, le modèle des cercles de détermination de la peine reconnaît que les systèmes occidentaux ont détruit de nombreuses pratiques autochtones traditionnelles parce que ces systèmes étaient fondés sur des principes et des normes allant parfois à l'encontre de ceux d'un grand nombre, mais non de la totalité, des collectivités autochtones. Nous devrions aussi être prudents en important dans le système conventionnel des approches fondées sur des visions du monde ou sur des caractéristiques particulières fondamentalement ou, du moins, nettement différentes, comme une collectivité bien définie entretenant une relation facilement identifiable avec le délinquant (et, en fait, la victime; Marshall, 1998). Pourtant, certains auteurs proposent de transférer dans les juridictions occidentales des pratiques élaborées dans des cadres culturels très différents. Des concepts comme l'humiliation réintégrative nécessitent une collectivité dont l'opinion importe au délinquant et ils ne peuvent être utilisés facilement dans des cadres où l'État ou d'autres autorités « anonymes » tentent d'imposer l'humiliation (Marshall 1998); cette mesure nécessite aussi une culture dans laquelle les excuses et le pardon sont la norme. Une pratique donnée peut avoir des implications passablement différentes dans des cadres culturels différents. Ainsi, le fait de réduire au maximum la présence de substituts du procureur général dans les cercles de détermination de la peine est une reconnaissance tacite (et peut-être plus explicite) de la légitimité d'une quelconque forme d'autonomie gouvernementale autochtone; tandis que dans le système juridique conventionnel, on pourrait y voir un désintérêt de l'État à l'égard des infractions commises contre les victimes.

Sans l'intervention de la collectivité, Hudson (1998a, p. 251) soutient que la justice réparatrice est réduite aux perspectives contradictoires de la victime et du délinquant. Faire intervenir la collectivité nous oblige toutefois à la définir. Il est difficile de définir la collectivité dans le monde urbain contemporain (Bussmann, 1992, p. 320) où de nombreux résidents sont des « immigrants » dans leurs quartiers. Roach (1999) demande si les mesures de justice réparatrice sont viables dans un environnement urbain mobile et animé dans lequel on ne connaît peut-être pas son voisin ou on ne veut peut-être même pas le connaître. Hudson (1998a, p. 251) souligne que la plupart d'entre nous habitons maintenant non pas des collectivités mais des alliances temporaires et changeantes qui se forment en fonction d'un prudentialisme privé. Dans certains cas, la collectivité sera déterminée par l'ampleur de l'infraction. Ainsi, le vandalisme juvénile peut se produire à l'intérieur de quelques coins de rue; les résidents et les commerçants de ce secteur peuvent constituer la collectivité à des fins données. Toutefois, par collectivité, nous désignons aussi ceux qui, d'une quelconque façon, fréquentent le délinquant ou la victime, ou les deux; dans le contexte de la réinsertion, par exemple, il doit y avoir une association entre le délinquant et la collectivité qui transcende celle créée par l'infraction elle-même. Si le processus de réparation prévoit que le délinquant travaille dans « la collectivité », dans quelle collectivité va-t-il le faire? Delgado (2000, p. 769) se demande par exemple si un délinquant pauvre appartenant à une minorité doit travailler pour une victime blanche de classe moyenne, pour une organisation de bienfaisance essentiellement blanche ou dans sa propre collectivité : quel est le but du travail et comment se rattache-t-il au concept de « collectivité »?

Les post-modernistes rejetteraient la notion de collectivité, tandis que, par contraste, Delgado (2000, p. 769) souligne que dans une société multiculturelle diversifiée, de nombreux groupes peuvent rivaliser pour obtenir le statut de « collectivité ». Pour sa part, Meyer (2000, p. 1519) constate que nous nous définissons nous-mêmes d'une multitude de façons. Pourtant, au moins un participant à un des premiers projets conjuguant services juridiques et services sociaux à Atlanta (Georgie) (qu'on qualifierait maintenant de projet de justice réparatrice) a été forcé de conclure que la justice réparatrice peut ne fonctionner que dans des collectivités homogènes (Ammar, 2000, p. 1591). Même lorsque nous croyons qu'il est facile de définir la collectivité, comme dans le cas des cercles autochtones, cela n'est peut-être pas le cas en milieu urbain plutôt que dans une réserve (Manson, 1999, p. 489). Nous devons établir plus clairement le sens et le rôle de la collectivité dans les programmes de justice réparatrice (la collectivité est-elle toujours la même aux fins de la réinsertion et de la réparation, par exemple?) et trouver des façons de garantir l'existence d'un certain lien organique entre le délinquant et la collectivité qui rende pertinente l'interaction entre les deux.

Même s'il est possible de définir les paramètres de la collectivité, Ashworth, (1993, p. 294) critique le flou du concept de « préjudice collectif » dans la justice réparatrice et demande comment on peut évaluer la nature et le quantum du préjudice subi par la collectivité; quelle forme de justice réparatrice devrait être employée; et comment ce processus diffère de celui fondé sur la répression. Van Ness (1993) estime qu'Ashworth ne mesure pas la différence qui existe entre la collectivité et l'État; par conséquent, l'importance de reconnaître l'intérêt distinct de la collectivité ne répond pas aux questions d'Ashworth, qui restent valides, si tant est qu'on puisse y répondre.

Il est aussi important de reconnaître et de corriger les déséquilibres du pouvoir dans la collectivité et les conflits entre les normes et les objectifs régissant la participation de la victime et ceux régissant la participation de la collectivité. Il est essentiel de maintenir un équilibre entre le partage de pouvoir avec les collectivités et l'application des principes de la justice réparatrice. D'une part, le défaut de reconnaître les différences d'une collectivité à l'autre peut faire en sorte que ces programmes soient subsumés ou cooptés par le système conventionnel, une question à laquelle nous reviendrons plus loin. D'autre part, le défaut de bien surveiller les initiatives communautaires peut engendrer le risque que des membres puissants de la collectivité exercent une influence indue sur le processus ou diminuent la participation de groupes plus vulnérables (Bazemore et Umbreit, 1999, qui citent Griffiths et coll., 1996). Le remplacement du contrôle de l'État par le contrôle communautaire peut rendre certains individualistes libéraux mal à l'aise et préoccuper ceux qui doutent des possibilités qu'offrent les politiques locales non coercitives et l'autonomie gouvernementale (Roach, 2000). Néanmoins, l'idée que les politiques communautaires sont en équilibre ou que dans certaines collectivités, certaines catégories de personnes ne sont pas défavorisées en raison de leur sexe, de leur race ou de leur classe est irréaliste. Comme nous l'avons souligné dans le chapitre 2, certains auteurs ont remis en question la façon dont le contrôle de l'État a été remplacé par le contrôle social, ce qui risque de diviser les collectivités au lieu de les réconcilier (Griffiths, 1999, p. 293, qui cite LaPrairie, 1996).

La façon de régler les désaccords entre la victime et la collectivité quant à la « réparation » indiquée est un problème apparenté (Commission du droit du Canada, 1999). L'intervention accrue de la victime dans le système de justice pénale conventionnel a été motivée en partie par l'impression, et la réalité, que les intérêts de l'État ou de la Couronne ne sont pas forcément ceux de la victime; néanmoins, il se pourrait bien que dans certains cas, les intérêts des victimes et de la collectivité au sens large soient en conflit dans des programmes de justice réparatrice. Il se pourrait aussi que dans certaines collectivités, les familles participant à des conférences s'attendent à un comportement différent des délinquants de sexe masculin et de sexe féminin et les traitent différemment pour déterminer les sanctions pour les mêmes raisons, même si au moins une étude menée en Nouvelle-Zélande montre que les femmes semblent faire face à moins d'obstacles à leur participation active dans le système conventionnel que dans d'autres mécanismes de règlement des différends (Van Ness, 1999, p. 267, qui s'inspire de Maxwell et Morris, 1996). On a toutefois sonné l'alerte dans certaines collectivités autochtones à propos du traitement de la violence conjugale; le souci de rétablir la culture autochtone a souvent fait en sorte qu'on n'a oublié de prendre en considération les expériences différentes des femmes dans les collectivités autochtones (Zellerer, 1999; Lash, 2000). L'un des risques inhérents aux programmes de justice réparatrice tient au fait que s'ils tiennent compte de la situation du délinquant, ils sont peut-être moins susceptibles de comprendre la nécessité de fournir à la victime le moyen de surmonter l'oppression culturelle et patriarcale qui sous-tend la violence conjugale de même que les normes culturelles qui compliquent pour elles la tâche de demander réparation pour la violence qu'elles ont subie (Miedema, 1996; Miedema et Wachholz, 1998).

Lorsque des collectivités s'engagent dans le processus par l'intermédiaire de l'État[61], dans quelle mesure l'intervention de la collectivité n'est-elle qu'un reflet du délestage de l'État sur d'autres entités, ou du processus de privatisation? Et la responsabilité accrue s'accompagne-t-elle de ressources adéquates (Marshall, 1998)?

La coïncidence du moment choisi pour mettre en ouvre des projets de justice réparatrice soulève le spectre de la tendance plus générale au « délestage » des activités de l'État qui s'est produit au cours de la dernière décennie environ ou, dans une variante de cette crainte, du désir d'éliminer une partie de la pression que subissent les cours surchargées (Commission du droit du Canada, 1999), une critique visant la médiation obligatoire dans le contexte civil (Menkel-Meadow, 1991; Street, 1998). Des fonctionnaires de la Nouvelle-Écosse nient explicitement que le délestage joue un rôle dans son programme de justice réparatrice (Nova Scotia Department of Justice, 1998). Néanmoins, comme certaines fonctions provinciales ont été transférées aux municipalités, alors on pourrait dire que certaines fonctions juridiques centralisées ont été transférées à la collectivité locale. Dans les deux cas, il pourrait bien y avoir une certaine justification normative à ce transfert, mais dans d'autres cas, il pourrait bien y avoir lieu de craindre que l'affectation ou le transfert de ressources n'a pas suivi le rythme du transfert des fonctions.

Les projets de justice réparatrice exigent beaucoup de main-d'ouvre, beaucoup de préparation de la part des principaux participants et la formation des animateurs et des médiateurs. Ces programmes exigent une participation réelle, et non pour la forme, ainsi qu'un engagement à modifier son comportement à l'avenir. Comme nous l'avons dit dans le chapitre 3, les conférences familiales peuvent ne bénéficier que d'une préparation sommaire. Bazemore et Umbreit (1999) comparent des éléments de la « justice communautaire » en fonction de leur conformité avec des principes de justice réparatrice. Par exemple, la justice réparatrice nécessite un dialogue entre le délinquant et la victime, tandis que si l'objectif se limite à la réparation financière, l'impact réparateur sera le moins grand; un processus volontaire comportant des réunions préparatoires distinctes, laissant des choix à la victime et une possibilité de s'exprimer la première, une médiation non dirigée animée par un bénévole formé de la collectivité et fondée sur un modèle transformateur où l'on note une grande tolérance pour l'expression de sentiments et qui dure au moins une heure sont tous des exemples de programmes de justice réparatrice, comparativement à un processus obligatoire pour le délinquant, sans réunion distincte, laissant peu de choix aux victimes ou de possibilités d'intervenir, une médiation hautement dirigée menée par des avocats rémunérés ou d'autres professionnels qui parlent beaucoup comparativement aux parties et qui ont une faible tolérance pour l'expression de sentiments (ou pour le silence), qui vise un règlement et qui dure peut-être 15 minutes. Malgré l'accent mis sur la « rencontre » entre la victime et le délinquant, les raccourcis sont tentants lorsque les ressources sont insuffisantes.

Il ne faudrait pas non plus supposer que les familles verront automatiquement d'un bon oil la participation à des thérapies familiales ou à une médiation entre la victime et le délinquant; l'éducation concernant ces processus est essentielle. Par conséquent, il faut engager les ressources nécessaires pour former des animateurs, faire le travail préparatoire et disposer de temps pour la médiation ou la conférence elle-même (Marshall, 1998). Selon Roberts et LaPrairie (2000), près du tiers des juges ayant envisagé des condamnations avec sursis n'ont pu se renseigner sur les ressources communautaires disponibles et plus de juges imposeraient une condamnation avec sursis si on disposait de plus de ressources au niveau local. Pour que la collectivité participe et accepte les condamnations avec sursis, il faut aussi investir des ressources pour informer le public des raisons pour lesquelles les condamnations avec sursis constituent une solution de rechange satisfaisante à l'emprisonnement (Roberts et LaPrairie, 2000).

Une variante de la préoccupation par rapport à la quantité de ressources attribuées à la justice réparatrice est la façon dont ces ressources sont utilisées et contrôlées. Comme nous l'avons dit dans le chapitre 2, Lancaster (1994, p. 349) a lancé une mise en garde contre les ressources ciblées et préconise un financement « global » qui permet d'appliquer des approches personnalisées dans la collectivité tout en travaillant en dehors des institutions du système de justice. Nous avons aussi demandé dans le chapitre 2 la mesure dans laquelle certaines ressources actuellement affectées à la justice réparatrice (et, par conséquent, à l'intérieur du système de justice pénale) étaient auparavant affectées à des programmes sociaux, puisque par suite du retrait de ces services de soutien social et par suite de la criminalisation de certaines activités, les jeunes et les adultes marginalisés pourraient bien devenir des délinquants criminels (Conseil national du bien-être social, 1995, 2000; Roach, 1996, p. 239; Martin, 1999, p. 190-191, 193). En bref, il est important de saisir comment les pratiques de justice réparatrice peuvent avoir été cooptées au service de cette dynamique criminelle/sociale révisée.

Les craintes relatives à la privatisation de la justice prennent une autre forme. En insistant sur la sensibilité aux besoins des délinquants, des victimes et des collectivités, ces approches négligent souvent de prendre en compte les implications systémiques de la criminalité, s'intéressant davantage à l'individu ou à une « victime » ou un « délinquant » générique. L'acte criminel devient moins un affront à l'État ou à la société en général qu'un non-respect des droits d'une victime donnée et - peut-être - le souci de la collectivité locale. Par conséquent, dans quelle mesure ces projets sont-ils un autre exemple de la privatisation de la justice ou de l'individualisation de considérations systémiques (Mossman, 1997; Hughes, 1997)? La valeur symbolique de la condamnation par l'État de certaines catégories d'activités devient simplement différente entre la victime et le délinquant, surtout pour ce qui concerne les crimes conjugaux, sexuels et raciaux (Hudson, 1998, p. 247). Que ce soit dans le contexte civil ou pénal, la privatisation de la justice oublie souvent de s'occuper de l'intérêt de la société en faisant en sorte que les délits répandus soient connus et fassent l'objet de mesures ou que les valeurs sociales soient réaffirmées (Fiss, 1984; Braithwaite et Parker, 1999, p. 108; Delgado, 2000). Bussmann (1992, p. 318, 319) montre comment le droit pénal, ses institutions et ses sanctions symbolisent les valeurs sociales, morales ou fondamentales actuelles, tandis que la médiation est dépourvue de ces symboles. Roach (2000) soutient que la privatisation n'est pas en soi le problème; le véritable problème sera plutôt de savoir si des fonds suffisants sont disponibles pour les mesures de justice réparatrice. Bussmann (1992, p. 323) estime que la médiation illustre l'importance que prend aujourd'hui la communication ou le discours rationnel. De plus en plus, les gens sont à l'écoute les uns des autres et réagissent aux arguments de leurs interlocuteurs. Cette qualité discursive - la « rencontre » entre le délinquant et la victime - se reflète dans les mécanismes de règlement des différends informels ou non officiels, généralement en matière civile, mais aussi en matière criminelle. Une fois encore cependant, le potentiel discursif repose dans la préparation adéquate pour faire en sorte autant que possible que la victime et le délinquant soient conscients de la nature de leur réunion et de la possibilité d'en venir à être plus sensibles à leur situation respective, grâce à une rencontre en personne.

Alors que certains partisans remplaceraient la justice punitive par la justice réparatrice (en maintenant peut-être une ségrégation des délinquants, c'est-à-dire l'incarcération, lorsque la chose est inévitable), d'autres iraient jusqu'à éliminer les frontières entre la justice civile et la justice pénale. Van Ness et Strong (1997, p. 49) estiment toutefois que le droit pénal sert d'autres fins que le droit civil : il fournit un moyen efficace de confirmer les droits des victimes secondaires, il freine et canalise dans des mesures acceptables les désirs de vengeance dans la société et il offre des procédures efficaces pour faire respecter les valeurs publiques. En même temps, des tenants de la justice réparatrice craignent que les principes de la justice réparatrice seront minés ou faussés par l'association avec le système conventionnel et son accent sur le délinquant et son caractère coercitif (Van Ness et Strong, 1997, p. 60). Certains auteurs croient que si le système conventionnel conserve le contrôle des nouvelles procédures au lieu de partager le pouvoir, il en résultera un élargissement du filet et non l'élaboration de processus décisionnels plus efficaces (Bazemore et Umbreit, 1999, qui citent Polk, 1994; Messmer et Otto, 1992, p. 3). Le danger existe bel et bien d'accroître la criminalisation d'activités qui n'auraient pas autrement fait l'objet d'une accusation criminelle, avec un impact disproportionné sur les pauvres et les membres de groupes vulnérables (Levi, 1997, p. 758). Comme les programmes de justice réparatrice s'appliquent souvent à des crimes mineurs et comme le défaut de se conformer aux conditions imposées dans une procédure réparatrice peut entraîner l'emprisonnement, l'application sans discernement des programmes de justice réparatrice risque simplement d'exacerber les désavantages dont souffrent ceux qui sont déjà, en fait, « en dehors du système » et qui ne disposent d'aucun appui reconnu dans la collectivité

Il est possible de retracer l'origine de quelques questions concernant le lien entre la justice réparatrice et le système de justice pénale conventionnel dans le débat entre les « droits » et les « besoins » dont nous avons parlé au chapitre 2. Selon Van Ness (1993, p. 259), l'objectif de la justice réparatrice est de satisfaire au besoin d'édifier des collectivités sûres et au besoin de régler des crimes particuliers. Par conséquent, même si Van Ness ne souhaite pas se débarrasser complètement des cours criminelles, il est évident qu'il veut qu'on accorde une plus grande priorité à la « réconciliation » qu'à la « répression ». Pour sa part, Ashworth (1993) établit une distinction entre la fonction de la justice pénale et celle de la justice civile, cette dernière étant le recours indiqué pour les réclamations relatives à des préjudices. Il établit aussi une distinction entre le droit des victimes d'obtenir des services (comme la restitution et une meilleure communication) et leur droit à intervenir dans les procédures pénales. Ce dernier droit peut fausser les objectifs de la justice pénale, comme l'équité (c'est-à-dire l'homogénéité) de la détermination de la peine en imposant une sanction plus sévère à un délinquant dont la victime a éprouvé un préjudice plus grand, par opposition à un autre délinquant dont la victime a éprouvé un préjudice moins grand par suite du même crime. Sans une compréhension claire des principes de la justice réparatrice - et vu l'hésitation à les appliquer à tout ce qui est différent dans le système conventionnel -, le système conventionnel pourrait subsumer les « nouvelles » approches sous ses propres fins ce qui aurait pour effet, entre autres conséquences, de resserrer le contrôle et les sanctions imposés au délinquant (Kurki, 2000, p. 287-88).

La documentation spécialisée sur la justice réparatrice ne fait en grande partie que glisser sur les écarts de pouvoir entre les victimes et les délinquants ou entre certains délinquants, de même que sur la mesure dans laquelle les médiateurs ou les animateurs peuvent exercer des pressions sur les victimes et les délinquants, surtout les jeunes (Kurki, 2000, p. 286). Dans un volet de la justice réparatrice du moins, l'accent mis sur la réconciliation et le pardon fait passer ces différences sous silence. Le fait d'exiger le pardon peut faire en sorte que la pression de pardonner l'emporte sur le besoin de la victime de réaffirmer son moi diminué par le crime qu'elle a subi (Ammar, 2000, p. 1586; Delgado, 2000), étant donné que lorsque quelqu'un pardonne, le point de mire est avant tout sur l'autre personne et non sur soi (Enright et Kittle, 2000, p. 1630). En fait, Garvey (1999, p. 1828) soutient que c'est un signe d'échec moral lorsque des victimes refusent sans raison valable leur pardon à des délinquants qui ont fait tout ce qu'ils peuvent pour expier leur culpabilité; le pardon est quelque chose que les victimes devraient donner même si elles ne sont pas obligées de le faire. Cette pression exercée sur les victimes fausse la relation entre la victime et le délinquant d'une manière qui rappelle la revictimisation de la victime d'une agression sexuelle dans le système pénal conventionnel.

Par ailleurs, la justice réparatrice semble souvent « apolitique » puisqu'elle ne prend pas en compte l'inégalité structurelle ni les déséquilibres de pouvoir entre les victimes et les délinquants. Par exemple, Mika (1992, p. 561, 563) pense que la réconciliation entre la victime et le délinquant révèle un « parti pris astructurel » manifeste dans l'hypothèse que la relation entre la victime et le délinquant « transcende » la relation socio-structurelle et ignore le contexte social. Braithwaite et Parker (1999, p. 107) sont d'avis que les conférences courent le risque de rendre trop peu de justice avec trop peu d'équité, même s'ils croient possible de faire face à ce danger. Des infractions (comme la violence conjugale) peuvent parfois être le reflet d'une relation durable de domination et de subordination entre la victime et le délinquant mais dans d'autres cas, les délinquants peuvent être pauvres ou autrement défavorisés comparativement à une victime de la classe moyenne, et ce sera le délinquant qui aura besoin d'une meilleure éducation, d'une formation professionnelle accrue et d'un meilleur milieu de vie (Delgado, 2000). Llewellyn et Howse (1998) répondent à ces préoccupations à propos des déséquilibres du pouvoir en proposant que les parties établissent les règles de base, même si cela semble plus susceptible de renforcer le déséquilibre du pouvoir que de démanteler des hiérarchies systémiques.

Des tenants de la justice réparatrice affirment qu'on ne devrait pas s'attendre à ce qu'elle règle les injustices structurelles profondes à l'origine de problèmes comme l'itinérance ou la faim (Braithwaite et Parker, 1999, p. 108), mais comme nous l'avons mentionné dans le chapitre 3, d'autres secteurs de la justice réparatrice sont en faveur de la gouvernance réparatrice plus ambitieuse. Néanmoins, Braithwaite et Parker (1999, p. 109) laissent entendre que trois « solutions républicaines » peuvent répondre aux questions que posent les programmes de justice réparatrice : la règle du droit prévaut, avec pour conséquence que le procéduralisme formel joue un rôle de supervision pour contrer les excès de l'informalisme; la « désindividualisation » du processus en utilisant des conférences communautaires plus souvent que la médiation entre la victime et le délinquant; et peut-être, de façon plus idéaliste, «[trad. libre] une politique de mouvement social vivante qui filtre jusque dans les délibérations des conférences, défend les minorités contre les tyrannies de la majorité et relie les considérations privées à des campagnes en faveur d'une transformation publique ». La politique du mouvement social sert à freiner les abus de l'État et de la collectivité (Braithwaite et Parker, 1999, p. 111).

L'inégalité peut aussi être passée sous silence - ou même illustrée - dans le genre de réparation auquel un délinquant peut être tenu. Les délinquants favorisés du point de vue économique peuvent facilement payer les réparations financières, ce qui sera difficile pour d'autres (Roach 2000). Les « travaux » communautaires peuvent constituer une version subalterne contemporaine du châtiment exécuté par l'équipe de travail de prisonniers (Delgado, 2000, p. 769). Il n'est pas négligeable qu'une des mesures de succès qu'utilise un défenseur d'une cour communautaire à Hartford au Connecticut consiste en quelques 43 000 heures de « travaux communautaires » exécutés par des délinquants dont la ville a « bénéficié ». Ce service prend la forme du ramassage de déchets dans les parcs et les terrains vacants, du chargement de camions dans les soupes populaires (cet auteur ne se demande pas s'il existe un lien entre la nécessité des soupes populaires et le sort d'au moins une partie des délinquants) et du déblaiement de la neige des bords de trottoirs accessibles aux handicapés (Kaas, 2000). De prime abord, quelques activités seraient considérées comme des exemples désintéressés de services communautaires volontaires. Dans le contexte des sanctions communautaires, il faut toutefois se demander quel montant la main-d'ouvre fournie sans frais par les délinquants permet aux municipalités d'économiser pour fournir les services qu'on attend d'elle. Young (1999, p. 275) préfère l'expression « restitution communautaire » à « travaux communautaires » pour la distinguer de la répression et du service volontaire, même si Garvey (1999) estime qu'on devrait y voir un châtiment puisque c'est le seul moyen dont le délinquant dispose pour se racheter et dont la société dispose pour condamner les actes du délinquant du point de vue moral. Quoi qu'il en soit, on peut voir facilement comment les peines de travaux communautaires peuvent constituer une forme d'humiliation dégradante. Van Ness (1999, p. 267) reconnaît que l'humiliation peut être dégradante, mais il pense que les lignes directrices du programme de même que la formation des médiateurs et des animateurs doivent garantir que l'humiliation est réintégrative plutôt que stigmatisante. Selon Roach (2000) toutefois, quelques tenants de ces programmes favorisent l'imposition de peines stigmatisantes ou humiliantes parce qu'elles contribueront à obtenir l'appui du public à l'égard de solutions de rechange à l'emprisonnement.

La méconnaissance de l'impact des écarts systémiques de pouvoir (illustré dans les rapports entre certaines victimes et certains délinquants au micro-niveau) est évidente d'une autre façon. L'enthousiasme de quelques tenant de la justice réparatrice les pousse à conclure que rares sont les catégories de délits qui ne se prêtent pas à ces procédures. Pourtant, d'autres auteurs se demandent si la médiation peut ne pas convenir à certains crimes, pour diverses raisons. Par exemple, des cas de violence conjugale ne se prêtent peut-être pas à la médiation (Joseph, 1996) à la lumière de l'objectif de réparation de la relation. Dans le contexte de la violence conjugale et des agressions sexuelles, ces procédures peuvent ressembler trop au conseil de « rentrez chez vous et réglez vos problèmes » qui était trop souvent, jusqu'à récemment, la réaction aux accusations de violence conjugale. Par ailleurs, les collectivités n'ont peut-être pas toutes acquis la même préoccupation à l'égard de l'agression sexuelle ou la violence conjugale que même le système de justice pénale conventionnel a acquise (Zellerer, 1999, p. 354; Griffiths et Hamilton, 1996, p. 188). Quelques auteurs proposent d'employer la médiation entre la victime et le délinquant dans les crimes graves, notamment le meurtre, mais ils avertissent également qu'il faudra faire plus de recherche pour déterminer si elle risque d'avoir des conséquences négatives imprévues, notamment la revictimisation importante de la victime (Umbreit, Bradshaw et Coates, 1999, p. 340).

La relation entre les mesures de justice réparatrice et le système juridique conventionnel reste à définir. De nombreux programmes qu'on qualifie de justice réparatrice ne sont que des annexes de la procédure conventionnelle et ils sont régis par les règles de cette dernière. Roach (2000) demande : « [trad. libre] si la justice réparatrice et la justice autochtone représentent le pluralisme juridique et une solution de rechange au droit pénal centré sur l'État, leur intégration dans les programmes de déjudiciarisation officiels et plus particulièrement dans la détermination de la peine par le juge les faussera-t-elle au-delà de toute reconnaissance ». Au fond, on a constaté que même si la justice réparatrice remet en question le sens du mot « crime », la plupart des programmes « sont axés sur le comportement criminel plutôt que sur la notion de conflit, criminel ou non » (Commission du droit du Canada, 1999; Field, 1999, p. 38). Llewellyn et Howse (1998) sont d'avis que les modèles de justice réparatrice ne peuvent pas être mis en ouvre en conjonction avec le système actuel et ils attirent l'attention sur le pouvoir du système punitif de dicter le cours de la justice réparatrice.

Une grande partie des critiques visant le système conventionnel concerne sa dépendance vis-à-vis des règles. Par contraste, les projets de justice réparatrice reposent habituellement moins sur des procédures formelles que sur des procédures informelles. (Voir Joseph, 1996, p. 216, pour un résumé concis des différences entre les valeurs et les hypothèses « conventionnelles » et « réparatrices ».) C'est souvent souhaitable, mais en même temps, il est important de prendre conscience que les procédures formelles protègent souvent à la fois le délinquant et la victime (Marshall, 1998; Nova Scotia Department of Justice, 1998; Delgado, 2000, p. 760, bien qu'il affirme plus loin, p. 772, que le système de justice pénale des États-Unis est peut-être la seule institution dans laquelle les procédures officielles sont plus racistes que les pratiques informelles des citoyens). Quelles que soient les faiblesses du procès, par exemple, il est fondé sur des pratiques bien établies visant les droits du prévenu et il protège dans une certaine mesure la victime d'un contact direct avec le délinquant. Voilà les pratiques mêmes qui sont mises de côté dans les programmes de justice réparatrice. Le délinquant peut renoncer à ces droits en faveur d'une peine ou d'une issue différente en plaidant coupable. Par contre, on peut soutenir qu'il n'y a là rien de bien différent de la négociation de plaidoyers et d'autres mécanismes sur lesquels le système actuel repose (Van Ness, 1999, p. 268). Pour sa part, la victime peut se sentir pressée de participer à un programme de justice réparatrice, même si elle préférerait ne pas avoir directement affaire avec le délinquant et souhaiterait peut-être tirer un trait sur l'expérience (Gaudreault, 1999, p. 6).

À mesure que les programmes de justice réparatrice perdent l'attrait de la nouveauté, le risque existe qu'ils deviennent symboliques ou que les praticiens en viennent à se contenter de respecter des critères minimums ou à simplifier les choses parce qu'ils auront perdu le feu sacré (Umbreit, 1999, p. 226). Le même résultat pourrait être tributaire de ressources insuffisantes; même si des ressources suffisantes étaient octroyées au départ, une fois que la première euphorie que provoque la justice réparatrice se sera dissipée, les niveaux de financement nécessaires seront-ils maintenus? Par ailleurs, il y a aussi le risque que des cyniques, notamment des délinquants, se contentent d'apprendre ce qu'il faut faire pour éviter l'emprisonnement ou pour conclure l'accord de restitution le moins contraignant possible (Delgado, 2000, p. 766).

4.2 Orientations futures

Tout au long de cette évaluation des nouvelles approches de l'accès à la justice pénale, nous avons mentionné les préoccupations que des auteurs ont exprimées à propos de ces programmes ou de leur mise en ouvre dans le système de justice pénale actuel. Dans la section précédente, nous avons « réfléchi » à quelques-uns des points soulevés par les principes et les processus de la justice réparatrice. Nous nous concentrons ici sur l'évaluation et l'égalité.

Nous avons vu dans le chapitre 3 que les études portant sur les mesures de justice réparatrice - surtout la médiation entre la victime et le délinquant - font état de niveaux de satisfaction élevés chez les victimes et les délinquants. Nous avons aussi mentionné une partie des préoccupations concernant l'absence de rigueur méthodologique de nombreuses études. L'évaluation rigoureuse et pertinente reste à faire. Bazemore et Umbreit (1999) estiment que les modèles de justice réparatrice potentiels devraient être évalués selon qu'ils créent ou renforcent des relations positives, qu'ils rendent la collectivité plus apte à régler des problèmes et des différends de façon constructive et qu'ils rehaussent l'idée que la collectivité se fait de sa capacité de régler des problèmes, qu'ils sensibilisent les citoyens au bien commun et obtiennent leur engagement et qu'ils créent des systèmes de soutien informels et des filets de sécurité pour les victimes et les délinquants. Il peut s'agir d'objectifs louables, mais ils sont aussi difficiles à mesurer. L'évaluation est difficile et nécessite des mesures distinctes, étant donné que les objectifs de la justice réparatrice peuvent englober des éléments relevant du macro-niveau, comme la revitalisation culturelle et communautaire et l'autonomisation, de même que la guérison communautaire, familiale et individuelle (Griffiths et Corrado, 1999, p. 252).

Nous avons vu dans le chapitre 3 que des études de la médiation entre la victime et le délinquant et de la conférence familiale révèlent des niveaux de satisfaction élevés chez les victimes et les délinquants ainsi que des taux de récidive plus bas que ceux dans le système conventionnel, de même que des taux de respect des accords de restitution supérieurs à ceux des ordonnances de restitution. Après avoir examiné les évaluations de plusieurs projets faisant état de taux de satisfaction des victimes généralement élevés, Immarigeon (1999, p. 321) conclut qu'elles ne font qu'effleurer la multitude des préoccupations et des sujets d'intérêt pour les victimes d'actes criminels et qu'elles n'évaluent pas l'impact que la participation peut avoir à long terme sur les attitudes des victimes à l'égard de la criminalité et d'elles-mêmes. Schiff (1999) constate elle aussi que la recherche montre des résultats « encourageants » en ce qui a trait à la participation des délinquants aux mesures de justice réparatrice, mais elle avertit qu'il est important de déterminer quand les mesures de justice réparatrice sont assorties de sanctions punitives qualifiées de « réparatrices » et, de façon plus générale, la mesure dans laquelle un programme est vraiment de nature réparatrice et non simplement une approche punitive déguisée. Elle souligne de plus le risque de discrimination dans le choix des délinquants orientés vers des mesures réparatrices et d'élargissement du filet (Schiff, 1999, p. 344). Bonta et coll. (1998) signale un manque d'homogénéité pour ce qui est de l'impact apparent des mesures de justice réparatrice sur la récidive, ainsi que des problèmes méthodologiques touchant les évaluations des programmes. Quelques études ont montré que la récidive n'est que retardée (Kurki, 2000, p. 272).

Il est important d'évaluer les projets de justice réparatrice au moyen de critères qui reflètent les objectifs qui lui sont propres, tant par rapport au processus qu'au résultat. Bazemore et Umbreit (1999) concluent que l'évaluation de nombreux programmes de justice réparatrice a été inadéquate, surtout dans le domaine de la justice applicable aux jeunes. Il souligne que l'évaluation comporte des critères différents de ceux des taux de récidive employés habituellement pour évaluer le système conventionnel; ces critères comprennent les résultats en fait d'autonomisation et de solidarité de la collectivité, les intérêts de la victime et la prévention du crime. Braithwaite (1999, p. 1749) soutient que la science de la prévention du crime fondée sur des données objectives et employée pour guider la justice réparatrice doit être rigoureuse et solide du point de vue statistique, au moyen d'épreuves contrôlées aléatoires si possible (de pair avec un engagement ethnographique riche à l'égard du phénomène). Kurki (2000, p. 285) se plaint qu'on a fait trop peu d'efforts pour évaluer des mesures traditionnelles, comme les taux de récidive, de criminalité et de victimisation et pour créer de nouvelles mesures afin d'évaluer la participation publique, l'autonomisation et la prévention du crime.

Une recension des écrits révèle que de nombreux aspects de la justice réparatrice doivent être évalués. Les données disponibles sont insuffisantes pour expliquer pourquoi les victimes choisissent de participer ou de ne pas participer et quels sont les effets à long terme sur les victimes; ou à quel point une rencontre en personne est importante comparativement à une médiation indirecte (Marshall, 1998). Marshall (1998) soutient aussi qu'il est important de savoir si la médiation représente une affaire nettement meilleure pour les victimes afin de justifier le coût de la médiation entre la victime et le délinquant, par exemple.

Dans le chapitre 1, nous avons indiqué que l'une des questions importantes est de déterminer la mesure dans laquelle les approches actuelles et « nouvelles » satisfont aux principes d'égalité ou les bonifient. La discussion de la justice réparatrice a une lacune sérieuse au niveau de la mesure dans laquelle elle améliore ou diminue en fait l'égalité. Nous avons peu d'indications qui nous permettraient de déterminer si l'égalité est davantage présente dans les programmes de justice réparatrice, tant pour les délinquants que pour les victimes, que dans d'autres pratiques. Si nous savions que ces pratiques sont « plus équitables » que les procès criminels, nous pourrions peut-être employer l'information sur les mécanismes de justice réparatrice pour rendre les procès criminels plus équitables (Braithwaite, 1999, p. 1750). Mis à part cette possibilité, nous devrions nous attendre à ce que les mesures de justice réparatrice aient un impact positif sur le développement de l'égalité. Tandis que le débat théorique se poursuit à ce sujet (bien qu'il n'en soit pas beaucoup question dans les principaux écrits sur le système de justice réparatrice), nous n'avons presque aucune évaluation sur la façon dont les pratiques répondent aux attentes à cet égard. Les chercheurs ne rapportent habituellement pas leurs conclusions sur des aspects de l'égalité (Kurki, 2000, p. 268). Par conséquent, nous proposons trois études qui pourraient aider à obtenir une analyse empirique sur ce point.

La possibilité qui s'offre à des collectivités autochtones de raviver ces pratiques si elles font partie de leur tradition (et comme nous l'avons souligné, ces pratiques n'existaient pas dans toutes les collectivités autochtones) est l'un des grands attraits de l'adoption des principes de la justice réparatrice dans le système conventionnel. Par contre, un des défis importants que doit relever la justice réparatrice est de veiller à ce qu'elle tienne sa promesse; on ne dispose pas d'évaluation adéquate pour déterminer si c'est le cas. La meilleure façon de procéder serait d'effectuer une étude ethnographique de l'application des pratiques de la justice réparatrice dans plusieurs collectivités autochtones où la justice réparatrice existe depuis plus longtemps afin d'évaluer, entre autres, les valeurs qui se reflètent dans l'application des pratiques, le traitement des participants (par exemple, exerce-t-on des pressions sur les victimes pour qu'elles participent?), l'efficacité de la surveillance des sanctions imposées au délinquant et l'impact à long terme de ces pratiques sur les participants (par exemple, le délinquant est-il réinséré avec succès dans la collectivité?). Il faut aussi établir définitivement les conséquences de l'intervention ou de l'absence d'intervention des représentants de l'État dans les cercles, selon que les représentants sont (ou peuvent être) bien formés pour participer. Le rôle des cercles et d'autres pratiques dans les collectivités autochtones en guise de forme d'autonomie gouvernementale ou de variation sur les pratiques du système conventionnel repose sur l'information concernant l'efficacité et d'autres effets des programmes, de même que sur la nature du financement et la responsabilisation à cet égard.

De façon générale, on n'a pas accordé assez d'attention aux implications du sexe sur les pratiques de justice réparatrice. Par conséquent, un projet pilote comparant les attitudes et les comportements de femmes victimes et d'hommes délinquants qui ont commis des actes criminels ayant des femmes pour victimes (comme des agressions sexuelles et des actes de violence conjugale) et les attitudes et comportements des femmes victimes et des hommes délinquants qui ont commis d'autres actes criminels (comme des entrées par effraction et du vandalisme) serait utile pour déterminer la pertinence des programmes de justice réparatrice aux crimes d'ordre sexuel ou les « protections » que les victimes doivent avoir dans de telles causes. Nous voulons dire clairement que nous avons des doutes quant à l'utilisation de pratiques de justice réparatrice pour des crimes comme l'agression sexuelle et la violence conjugale et nous pensons qu'il serait préférable de recenser les projets en cours qui incluent déjà ces actes criminels, en plus d'établir un projet distinct qui comporte une protection soigneusement élaborée pour les victimes.

Un troisième point soulevé par rapport à l'égalité concerne la déjudiciarisation de délinquants vers le système de justice pénale privatisé : quels délinquants sont plus susceptibles d'être déjudiciarisés, et avec quelles conséquences? Par exemple, il est très différent de déjudiciariser un délinquant pauvre et de lui demander d'exécuter des travaux pour une collectivité ou une victime qu'un délinquant favorisé et capable de verser une compensation ou de faire restitution en guise de sanction principale. Une étude portant sur plusieurs programmes en cours et cherchant à déterminer les caractéristiques propres aux délinquants, les raisons pour lesquelles ils acceptent de participer à des mesures de justice réparatrice, la sanction imposée, si le délinquant ne s'est pas conformé à la sanction et les conséquences du non-respect de l'accord aiderait à montrer si la justice réparatrice est bénéfique pour les délinquants défavorisés et appartenant à une minorité. Comme nous l'avons vu, une étude de la condamnation avec sursis a déjà révélé qu'un nombre disproportionné de délinquants autochtones sont incarcérés pour bris de conditions. Nous devons déterminer si des tendances similaires découlent de l'application étendue de mesures de justice réparatrice.

[61] Dans ce contexte, la « collectivité » est susceptible d'être définie, par exemple, comme un district judiciaire ou une municipalité, une collectivité ou une réserve autochtone. La collectivité est susceptible d'être définie en fonction de ce qui est pratique pour instaurer des programmes publics.