Le lien #44 … mai 2017

Jurisprudence

Rectification refusée par la Cour suprême dans des appels  provenant de l’Ontario et du Québec

En décembre dernier, la Cour suprême du Canada a refusé les demandes en rectification dans deux affaires, une provenant de Québec, l’autre de l’Ontario. Les juges Abella et Côté étaient dissidentes dans les deux jugements.

L’arrêt Le Groupe Jean Coutu (PJC) inc. c Canada (Procureur général du Canada), 2016 CSC 55, portait sur une série de transactions entreprises pour palier l’effet des fluctuations du taux de change qui ont résulté en des conséquences fiscales indésirables reliées au revenu étranger accumulé d’une filiale contrôlée à l’étranger.

La Cour supérieure du Québec^{Note de bas de page 1} a accueilli la demande visant à modifier l’entente entre les parties afin d’ajouter certaines transactions et ainsi régler le problème fiscal. La Cour d’appel du Québec a infirmé cette décision, étant d’avis que Jean Coutu proposait de réécrire l’histoire fiscale des transactions^{Note de bas de page 2}. La Cour suprême du Canada était du même avis.

L’article 1425 du Code civil du Québec fournit le fondement juridique pour une demande en rectification au Québec. On y établit que, dans l’interprétation d’un contrat, la commune intention des parties prévaut sur le sens littéral des termes utilisés. Tenant compte de règles du Code civil sur les obligations et sur la formation des contrats, la Cour suprême a énoncé le critère suivant, applicable aux demandes en rectification de contrats afin d’éviter des conséquences fiscales inattendues :

[24] À mon avis, lorsqu’un contrat, dont l’effet voulu est, en tout ou en partie, d’éviter, de reporter ou de minimiser l’impôt payable, produit des conséquences fiscales indésirables, l’expression de l’entente ne pourra être modifiée sur le fondement de l’art. 1425 C.c.Q. qu’à deux conditions. Premièrement, si les parties à l’entente cherchaient expressément au départ à éviter ces conséquences fiscales au moyen d’obligations suffisamment précises dont les objets, soit les prestations à exécuter, sont déterminés ou déterminables; et, deuxièmement, si les obligations, dans la mesure où elles avaient été correctement exprimées, et les prestations correspondantes, dans la mesure où elles avaient été correctement exécutées, avaient eu l’effet recherché. Il en est ainsi parce que l’interprétation des contrats est axée sur ce que les parties contractantes ont vraiment convenu de faire, et non sur les raisons qu’elles avaient de conclure le contrat ou sur les conséquences qu’elles voulaient que ce contrat produise.

(nous soulignons)

La Cour suprême a conclu que les parties n’avaient qu’une intention générale de neutralité fiscale^{Note de bas de page 3}.

Dans Canada (Procureur général du Canada) c Fairmont Hotels Inc., 2016 CSC 56, la Cour suprême devait examiner les conséquences fiscales imprévues d’un rachat d’actions fait en 2007. Afin d’éviter ces conséquences, le contribuable voulait remplacer l’opération de rachat par un emprunt. La Cour suprême a accueilli l’appel de la Couronne, infirmant les décisions des tribunaux inférieurs ainsi que la décision Juliar, de 2000^{Note de bas de page 4}.

Écrivant pour la majorité, le juge Brown rappelait « que la rectification se fait uniquement dans les cas où un instrument écrit a consigné incorrectement l’entente antérieure entre les parties » (para [13]). Il exprimait aussi son désaccord avec l’arrêt Juliar, étant d’avis que, danscette décision, on avait erronément accordé la rectification pour corriger une erreur de jugement ^{Note de bas de page 5}.

La Cour suprême a identifié les conditions suivantes pour établir un droit à rectification en common law :

[38] En résumé, la rectification est une réparation en equity visant à corriger les erreurs dans la consignation de modalités dans des instruments juridiques écrits. Lorsqu’on allègue que l’erreur découle d’une erreur commune à toutes les parties à l’entente, le tribunal peut accorder la rectification s’il est convaincu que, selon la prépondérance des probabilités, il y avait une entente antérieure dont les modalités sont déterminées et déterminables, que l’entente était toujours en vigueur au moment de la signature de l’instrument, que l’instrument ne consigne pas correctement l’entente et que l’instrument, s’il est rectifié, exécuterait l’entente antérieure des parties. Dans le cas d’une erreur unilatérale, la partie qui sollicite la rectification doit également démontrer que l’autre partie connaissait ou aurait dû connaître l’existence de l’erreur et que le fait de permettre à l’autre partie de tirer profit de cette entente mal rédigée constituerait une fraude ou l’équivalent d’une fraude.

[39] Une application pure et simple de ces principes au présent pourvoi mène inévitablement à la conclusion que la demande de rectification des intimées aurait dû être rejetée, puisqu’elles n’ont pu démontrer qu’elles avaient conclu une entente antérieure dont les modalités étaient déterminées et déterminables. …

Dissociation limitée par la Charte : le secret professionnel protégé

Le Parlement peut se dissocier des lois provinciales dans l’exercice de ses pouvoirs législatifs. Cependant, deux décisions de la Cour suprême de 2016 affirment clairement que les tentatives de dissociation ne pourront porter atteinte aux droits garantis par la Charte canadienne des droits et libertés, sans justification.

Le paragraphe 232(1) de la Loi de l’impôt sur le revenu^{Note de bas de page 6} définit le  « privilège des communications entre client et avocat » comme étant le « [d]roit qu’une personne peut posséder, devant une cour supérieure de la province où la question a pris naissance ». Le paragraphe prévoit aussi toutefois que les relevés comptables d’un avocat^{Note de bas de page 7}, y compris toute pièce justificative et tout chèque, ne seront pas considérés comme des communications entre client et avocat. En termes de bijuridisme, le paragraphe 232(1) comporte des éléments de complémentarité (application des règles provinciales) et de dissociation (exclusion de tout privilège qui pourrait s’appliquer aux relevés comptables).

Dans Canada (Procureur général) c Chambre des notaires du Québec, 2016 CSC 20^{Note de bas de page 8} et Canada (Ministre du Revenu national) c Duncan Thompson, 2016 CSC 21^{Note de bas de page 9}, la Cour suprême a conclu que l’exclusion des relevés comptables du privilège au paragraphe 232(1) était inconstitutionnelle. Dans Chambre des notaires, la Cour s’est exprimée de la sorte :

[6] Une demande péremptoire sous le régime de la LIR constitue une saisie au sens de l’art. 8 de la Charte. Or, les saisies effectuées en l’espèce sont abusives et violent cet article, car le régime des demandes péremptoires et l’exception relative aux relevés comptables ne protègent pas adéquatement le secret professionnel du notaire et de l’avocat. En effet, la procédure prévue par la LIR n’exige pas que le client, détenteur du privilège, soit informé de la demande péremptoire ou de tout recours entrepris par l’ARC pour obtenir une ordonnance de production. De plus, cette procédure fait reposer tout le poids de la protection du privilège sur les épaules du notaire ou de l’avocat. Enfin, le PGC et l’ARC n’établissent pas qu’il y a ici nécessité absolue de porter atteinte à ce secret professionnel. Les dispositions attaquées ne constituant pas une atteinte minimale au droit au secret professionnel, elles ne peuvent par ailleurs être sauvegardées en application de l’article premier. …

Deux autres décisions de la Cour suprême en 2016 sont d’intérêt dans ce contexte. Dans Lizotte c Aviva, Compagnie d’assurance du Canada, 2016 CSC 52, la Cour affirmait qu’au Québec (comme dans les autres provinces) :

[71] Le privilège relatif au litige est un privilège générique, distinct du secret professionnel de l’avocat, et sujet à quelques exceptions circonscrites qui ne s’appliquent pas ici. En l’absence de termes clairs, explicites et non équivoques dans le libellé de la LDPSF prévoyant sa mise à l’écart, ce privilège est opposable à la syndique, …

Dans Alberta (Information and Privacy Commissioner) c University of Calgary, 2016 CSC 53, la Cour suprême a décidé que le libellé législatif enjoignant la production des documents « [m]algré […] tout privilège que reconnaît le droit de la preuve » (traduction de la Cour^{Note de bas de page 10}) n’était pas suffisant pour écarter le secret professionnel de l’avocat :

[2] … Il est bien établi que ce dernier n’est plus seulement un privilège du droit de la preuve, mais qu’il constitue une protection relevant du droit substantiel. …

Même si ces décisions établissent un seuil élevé pour les législateurs désirant écarter la protection offerte par le secret professionnel, nous notons en terminant la décision Iggillis Holdings Inc. v Canada (Minister of National Revenue), 2016 FC 1352. Dans cette décision, la Cour fédérale a conclu que le advisory common interest privilege n’est pas une des manifestations du secret professionnel. Cette décision a été portée en appel (A-465-16).

Le Code civil et le délai pour réclamer un remboursement de taxe de vente du Québec

Dans  ARQ c Larocque, 2016 QCCA 556^{Note de bas de page 11}, la Cour d’appel du Québec a confirmé que le délai de prescription prévu dans le Code civil du Québec ne proroge pas le délai de deux ans fixé par la Loi sur la taxe de vente du Québec^{Note de bas de page 12} pour la réclamation des remboursements.

La Cour d’appel du Québec a rejeté les arguments du contribuable quant au rôle supplétif du Code civil dans les circonstances de l’espèce :

[50] En l’espèce, le juge de première instance décide qu’en présence d’une loi provinciale, il y a lieu d’avoir recours aux dispositions du Code civil du Québec qui prévoient la possibilité de suspendre un délai de prescription lorsque l’impossibilité en fait d’agir est démontrée.

[51] Il a raison de dire qu’il est possible d’avoir recours au Code civil du Québec pour interpréter les lois fiscales québécoises. D’abord, la disposition préliminaire du Code civil du Québecédicte le droit commun, lequel ne se limite pas au droit privé. Le Code civil du Québec est d’application générale et supplétive et il constitue, à ce titre, un complément normatif et un réservoir conceptuel pour les lois particulières.

(…)

[57] Dans un tel contexte, je conçois mal qu’il faille faire appel aux dispositions du Code civil du Québec pour permettre au contribuable d’invoquer la suspension du délai de production de la demande de remboursement de taxe pour cause d’impossibilité en fait d’agir, alors que le législateur n’a pas cru opportun de le prévoir. Le Code civil du Québec joue un rôle supplétif en matière fiscale, mais il ne s’applique que dans la mesure où il est nécessaire de suppléer à la loi. Il ne peut servir à créer des avantages fiscaux ou à innover au-delà de la volonté du législateur.

[58] À mon avis, les tribunaux doivent favoriser une interprétation cohérente des lois fiscales et tenir compte des efforts d’harmonisation en matière de taxes à la consommation, considérant par ailleurs le rôle du gouvernement du Québec en matière de perception de la TPS au Québec.

(…)

[61] Aussi, il m’apparaît contraire à ce souci de cohérence de permettre qu’un contribuable puisse invoquer l’impossibilité en fait d’agir pour justifier une demande de remboursement tardive de la taxe de vente à l’ARQ sans pouvoir soulever ce même moyen à l’égard d’une demande de remboursement de TPS. En effet, les lois fédérale et provinciale qui servent de fondement à ces demandes de remboursement de taxes forment chacune un ensemble de dispositions complet et cohérent.

Les observations de la Cour quant à l’avantage de règles cohérentes dans l’application de la taxe sur les produits et services fédérale et la taxe de vente du Québec, les deux étant gérées par l’Agence du revenu du Québec, sont intéressantes.

Le rôle de la Cour canadienne de l’impôt en matière de droit privé

Les décisions dans l’affaire Durocher c La Reine, 2016 CAF 299, conf 2015 CCI 297 délimitent la juridiction de la Cour canadienne de l’impôt face aux questions de droit privé. Elles affirment aussi que les dispositions déterminatives dans la Loi de l’impôt sur le revenu n’ont en général aucun rôle dans l’interprétation de la législation provinciale.

La question centrale de l’affaire Durocher était la validité d’une convention unanime d’actionnaires. Dans l’affirmative, les actions de Gestion RJCG Inc. (« Gestion RJCG ») n’étaient pas des actions admissibles de petite entreprise^{Note de bas de page 13} au moment de leur disposition par les fiducies familiales le 28 avril 2006. En particulier, certaines des options accordées à Aviva Canada Inc. par la convention unanime d’actionnaires auraient entraîné la perte par Gestion RJCG de son statut de société privée sous contrôle canadien^{Note de bas de page 14}.

Les contribuables (bénéficiaires des fiducies familiales qui ont vendu les actions) prétendaient que les options accordées par la convention unanime d’actionnaires étaient nulles parce qu’elles contrevenaient à l’article 148 de la Loi sur la distribution de produits et services financiers^{Note de bas de page 15} du Québec (la LDPSF). Les options étant nulles, il n’y a pas de fondement pour attribuer la propriété des actions à des non-résidents en vertu de l’alinéa 251(5)b) de la Loi et ainsi emporter la perte de statut de société privée sous contrôle canadien.

À la Cour canadienne de l’impôt, le juge Rip a reconnu que seule la Cour supérieure du Québec a le pouvoir de déclarer nul un contrat. Toutefois, il expliquait qu’un juge de la  Cour canadienne de l’impôt « doit tenir compte de la bonne foi des contrats, notamment de la validité d’un contrat et de l’ensemble de ses clauses »^{Note de bas de page 16}. La Cour d’appel fédérale partageait son avis :

[41] … Comme le juge de la CCI l’explique aux paragraphes 45 et 46 de ses motifs, il aurait été appelé à constater la nullité de l’option aux seules fins de déterminer la validité des cotisations sous appel.

[42] Ainsi donc, le rôle de la CCI, lorsque confrontée à un argument basé sur la nullité dans le cadre d’un appel en vertu de la LIR, n’est pas assimilable à celui de la Cour supérieure qui elle a le pouvoir de « déclarer » la nullité d’un contrat à toutes fins que (sic) de droit en vertu des articles 33, 35 et 142 du Code de procédure civile, L.R.Q. c. C-25.01 (voir à titre comparatif Markou v. The Queen, 2016 TCC 137, paras. 7-21 où la CCI a été confrontée à une problématique semblable dans le cadre d’un litige issu d’une province de common law soulevant un problème de même nature).

La Cour canadienne de l’impôt a conclu que les options étaient valides selon la LDPSF. En particulier, elle a conclu que les règles fédérales en matière d’impôt sur le revenu qui attribuent la propriété des actions régies par des options non-exercées ne s’appliquent pas pour établir s’il y a eu contravention à l’article 148 de la LDPSF. De plus, la LDPSF prévoit ses propres sanctions en cas de contravention, sanctions qui ne comprennent pas la nullité. La Cour d’appel fédérale a ajouté ses propres observations sur la portée limitée des dispositions déterminatives :

[48] Je débute l’analyse en insistant sur le caractère particulier d’une disposition déterminative. Comme l’a souligné la Cour suprême dans R. c. Verrette, [1978] 2 R.C.S. 838, à la page 845, « [u]ne disposition déterminative est une fiction légale; elle reconnaît implicitement qu’une chose n’est pas ce qu’elle est censée être, mais décrète qu’à des fins particulières, elle sera considérée comme étant ce qu’elle n’est pas ou ne semble pas être ». …. Toutefois, là où une fiction juridique ne s’étend pas, la réalité subsiste. Aux fins de la LDPSF, la réalité était et demeurait qu’Aviva n’avait pas exercé son option.

Définir « créance » dans un contexte bijuridique

Dans Barejo Holdings ULC c La Reine, 2015 CCI 274, la Cour canadienne de l’impôt s’est prononcée  sur la question de savoir si deux contrats (des « billets ») émis et garantis par des affiliées de deux banques canadiennes constituaient des « créances » aux fins de la Loi. Le juge Boyle a répondu dans l’affirmative. La Cour d’appel fédérale a confirmé cette décision.^{Note de bas de page 17}

Sont plus particulièrement d’intérêt, en contexte bijuridique, les commentaires du juge Boyle sur les défis d’interprétation :

[6] La principale réserve ou restriction relative à la capacité de la Cour de répondre à la question telle que posée dans le renvoi est la suivante : il faut établir si les billets constituent une créance aux fins de la Loi.

[7] Premièrement, pour répondre à une question si générale, il faudrait supposer ou être convaincu que le terme « debt » [« créance »] et d’autres mots semblables, comme « indebtedness » [« dette »], « debtor » [« débiteur »] et « debt obligation » [« créance »], ont le même sens dans chacune des nombreuses dispositions de la Loi où ils sont utilisés sans être définis. Ce n’est pas nécessairement le cas. Il est bien sûr possible qu’il existe des différences dans le sens que le terme prend, selon le libellé et le contexte général d’une disposition ou d’un régime de la Loi. La Cour ne propose pas ici d’exclure cette possibilité.

[8] Deuxièmement, il est à noter, à titre de principe général, que les dispositions de la Loi s’appliquent à des opérations, des contrats et des relations qui relèvent le plus souvent de lois provinciales. La qualification des liens commerciaux, contractuels, administratifs, professionnels ou familiaux aux fins de l’application de la Loi fédérale doit donc, de façon générale, être établie conformément aux lois provinciales applicables à ces relations ou opérations, ou du moins après examen de ces lois.

[9] Le fait que le Canada est un pays bijuridique de common law et de droit civil et que, dans la présente affaire, l’appelante a certains liens directs ou indirects avec la province de Québec, confère un poids accru à cette réserve.

[10] Il n’est pas clair si le concept de créance comporte un sens que lui aurait donné le gouvernement fédéral, et aucune des deux parties n’a demandé que la Cour en adopte un. On constate sans aucun doute dans l’arrêt de la Cour suprême du Canada Vancouver Society of Immigrant and Visible Minority Women c. M.R.N.[1999] 1 RCS 10 un appui à la proposition qu’un terme de common law utilisé dans la Loi, le terme « organisme de bienfaisance » dans cette affaire, pourrait ou devrait peut-être être réputé avoir un sens fédéral uniforme ne correspondant parfois pas exactement au sens qui lui est donné dans les provinces. On ne m’a pas demandé de suivre cette avenue et je ne me propose pas de le faire dans la présente procédure de renvoi.

[11] La réponse de la Cour à la question n’exclut donc pas la possibilité que dans des circonstances différentes ou particulières, la qualification d’une obligation ou d’une relation débiteur-créancier pourrait être influencée par une loi provinciale applicable.

[12] Cette dernière réserve pourrait être encore plus accentuée par le fait que, dans l’affaire qui nous intéresse, les billets proprement dits doivent être expressément régis, interprétés et mis en application conformément au droit anglais, tout comme les deux conventions d’achat des billets. Aucun témoignage d’expert n’a été produit devant la Cour au sujet du droit anglais applicable aux billets ou autres conventions, ou de leur interprétation ou application. Cela veut dire, de façon générale, que la Cour supposera que le droit anglais est le même que le droit canadien.

[13] En bref, dans la présente affaire, la Cour répond de son mieux à la question précise qui lui a été déférée. Le sens général conféré ici au terme « debt » [« créance »] ne s’appliquera pas nécessairement dans toutes les affaires. En effet, à l’audition d’une autre affaire, la Cour pourrait donner à ce terme un sens différent ou nuancé, en fonction du libellé et du contexte d’une disposition précise ou d’un régime de la Loi, en fonction de lois provinciales précises ou d’autres lois applicables qui seraient pertinentes pour l’interprétation d’un contrat ou la qualification d’une relation ou, enfin, en fonction de la pertinence potentielle du but, de l’objectif ou de l’intention pour l’application de la disposition ou l’interprétation ou la qualification du contrat ou de la relation, entre autres choses.

Mise à jour — Groupe Sutton-Royal inc.

La Cour suprême du Canada a rejeté la demande d’autorisation d’appel dans l’affaire  Groupe Sutton-Royal inc. (Syndic de), 2015 QCCA 1069^{Note de bas de page 18}. La Cour d’appel du Québec a souligné la vocation bijuridique de la législation fédérale et a confirmé que le droit civil du Québec n’a pas d’équivalents aux notions de fiducie constructoire et de fiducie implicite qui, dans les provinces common law,  auraient pu servir à protéger les droits des courtiers^{Note de bas de page 19}.

Mise à jour — French

Dans French v The Queen, 2016 FCA 64, inf 2015 CCI 35, la Cour d’appel fédérale a accueilli l’appel du contribuable et rejeté la demande de la Couronne de radier l’argument du contribuable selon lequel l’intention du Parlement était d’appliquer une notion uniforme de « don », conforme au droit civil et applicable partout au Canada (para [1]).

La décision de la Cour d’appel fait en sorte  que le sens de « don » dans le contexte des règles fédérales sur les dons de bienfaisance sera examiné pleinement en première instance. La Cour avait aussi ce commentaire sur la recherche d’uniformité dans l’application de la législation fédérale :

(notre traduction)

[43] Finalement, le juge de la Cour canadienne de l’impôt a conclu que la recherche d’uniformité dans l’application de la législation fédérale n’est pas, en soi, une raison suffisante pour ignorer le droit privé applicable. Je suis d’accord.  L’objectif des articles 8.1 et 8.2 de la Loi d’interprétation, à savoir de reconnaître le rôle du droit civil et de la common law dans l’application de la législation fédérale,  implique nécessairement la possibilité de résultats divergents^{Note de bas de page 20}.

Législation

Nouvelles propositions d’harmonisation – la consultation publique a pris fin le 1er mai

Le 1er février, le ministère de la Justice du Canada a lancé une consultation publique, sollicitant des commentaires au sujet de la Quatrième série de propositions visant à harmoniser le droit fédéral avec le droit civil de la province de Québec et modifiant certaines lois pour que chaque version linguistique tienne compte du droit civil et de la common law. Les propositions touchent 51 lois fédérales. Les modifications les plus importantes et nombreuses touchent les lois régissant les institutions financières (la Loi sur le banques, la Loi sur les associations coopératives de crédit, la Loi sur les sociétés d’assurances et la Loi sur les sociétés de fiducie et de prêt).

Modifications à la version anglaise du Code civil du Québec

La Loi visant à assurer une meilleure concordance entre les textes français et anglais du Code civil, LQ 2016, c 4, a été sanctionnée et est entrée en vigueur le 6 avril 2016. Les modifications touchent plus de 360 articles du Code civil (surtout dans la version anglaise).

Publications

Au sujet des hypothèques sur les créances pécuniaires et de la ratification législative

Voir les articles récents de Michel Deschamps, « Les sûretés sur les dépôts bancaires et autres créances pécuniaires » (2016) 75 Revue du Barreau 433-471, traitant du nouveau régime des hypothèques sur les créances pécuniaires, en vigueur depuis le 1er janvier 2016 et de Jeff Oldewening, Rachel A. Gold et Chris Sheridan, « Statutory Ratification » (2016) 64 :1 Revue fiscale canadienne 293-325, analysant une alternative à la rectification pour corriger des erreurs de planification fiscale.

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