Analyse des notions de « résidence habituelle » et de « résidence ordinaire » en droit de la famille dans les provinces de common law

Résidence, résidence habituelle et résidence ordinaire dans les provinces canadiennes de common law (suite)

3. (a) Le sens qui a été donné à la notion de « résidence habituelle » en vertu des conventions de la Haye était–il différent de celui qu’on retrouve dans la common law et dans les lois provinciales et territoriales?

Sauf si un texte législatif contient une définition différente ou lorsque le contexte exige une approche différente afin de respecter les objectifs stratégiques du législateur, il n’y a aucune raison de s’attendre à des interprétations fondamentalement opposées. Une mise en garde cependant : les règles au sujet du déplacement qui ont été appliquées dans les provinces de common law ne reconnaissent pas le droit d’un parent de changer unilatéralement le lieu de résidence habituelle de l’enfant même si ce parent possède un droit de garde exclusive, mais ce n’est peut–être pas le cas lorsque les droits de garde sont établis en vertu d’une loi d’un État contractant qui n’est pas une province de common law. Le cas échéant, c’est la loi étrangère qui régit le pouvoir du parent investi du droit de garde accordé par un tribunal de cet endroit de changer unilatéralement la résidence de l’enfant.

Bien qu’il semble y avoir une divergence fondamentale d’opinions quant au bien–fondé de transposer des définitions du droit interne lorsqu’on interprète la Convention, comme l’ont mentionné la juge Proudfoot dans l’affaire Chan c. Chow [82] et le juge Jenkins dans l’arrêt Medhurst c. Markle[83], tel que je l’ai indiqué précédemment, la plupart des juges ne sont même pas conscients de ce dilemme et intègrent simplement la définition de la loi uniforme à la Convention; par ailleurs, ceux qui connaissent ces divergences d’opinions souscriraient probablement plus volontiers à la décision du juge Jenkins qu’à celle de la juge Proudfoot. Ce point semble presque dénué de toute pertinence puisque la définition qui figure dans la loi uniforme reflète la jurisprudence qui s’est créée en vertu de la Convention et d’autres conventions de La Haye, comme l’ont souligné divers auteurs.

Au Manitoba, l’assemblée législative a modifié le droit en édictant la Loi sur le domicile et la résidence habituelle, où les deux expressions reçoivent le même sens juridique. En vertu de cette loi, les règles de common law concernant le domicile sont abolies, et le domicile ainsi que la résidence habituelle sont considérés être la même chose. Ainsi, le domicile et la résidence habituelle de chaque personne se trouvent dans l’état et dans une subdivision de celui–ci où l’établissement principal de cette personne est situé, et où celle–ci a l’intention de résider. Une personne est présumée avoir l’intention de résider pendant une période indéterminée dans l’état et dans une subdivision de celui–ci où son établissement principal est situé, à moins qu’une intention contraire ne soit démontrée. Le législateur redéfinit essentiellement le domicile des adultes ayant la pleine capacité juridique en fonction de la résidence habituelle, au sens où l’entendent les provinces de common law, et instaure une présomption légale d’intention. Cependant, une personne ne peut avoir qu’un domicile ou qu’une seule résidence habituelle à la fois et elle conserve son domicile et sa résidence habituelle jusqu’à ce qu’elle acquiert un nouveau domicile ou une nouvelle résidence habituelle (contrairement aux principes du droit de retour en common law). Même si le domicile de dépendance est aboli, des règles spéciales s’appliquent aux personnes inaptes et aux enfants, qui continuent d’avoir des domiciles et des résidences habituelles différents et distincts. Bien que le domicile de l’enfant soit juridiquement celui de ses parents, le lieu de résidence habituelle d’un enfant dépendra de l’endroit où il habite normalement et habituellement, ce qui est analogue au droit québécois. Cela étant dit, puisque les enfants habitent habituellement avec leurs parents, la distinction est plus théorique que réelle dans la plupart des cas.

Dans l’affaire Fareed c. Latif [84], une femme avait demandé le divorce et réclamait le partage des biens familiaux en vertu de la Loi sur les biens matrimoniaux. Son époux a demandé la suspension de l’instance ou le rejet de la requête en invoquant l’absence de compétence du tribunal manitobain. Le juge Mercier a statué que l’établissement principal de l’époux, et donc son domicile et sa résidence habituelle, était en Égypte, tandis que celui de son épouse se trouvait au Manitoba. Par conséquent, le tribunal avait la compétence voulue pour rendre une ordonnance alimentaire s’il choisissait de le faire, bien qu’il puisse y avoir des problèmes d’exécution. La Loi sur les biens matrimoniaux s’appliquait si le dernier lieu de résidence habituelle commun des conjoints se trouvait au Manitoba. Selon le juge Mercier, le dernier lieu de résidence habituelle commun des parties était une question de fait qu’il ne pouvait pas trancher sur la foi des affidavits contradictoires, et il a renvoyé la question au juge de première instance. Pour décider de la compétence du tribunal manitobain en vertu de la Loi sur le divorce, le juge Mercier s’est fondé sur la jurisprudence mentionnée plus haut en ne précisant pas toutefois si la Loi sur le domicile et la résidence habituelle avait un effet quelconque sur la résidence habituelle.

Dans l’affaire L. (TI) c. F. (JL) [85], il fallait déterminer si un tribunal manitobain avait compétence pour entendre une requête en adoption. Les parents adoptifs étaient tous les deux nés au Manitoba et y avaient vécu toute leur vie; ils voulaient adopter un enfant né au Dakota du Nord. La mère biologique avait accepté de leur confier son enfant et, trois jours après la naissance de l’enfant, c’est ce qu’elle a fait. La demande a été rejetée parce que l’enfant n’avait pas résidé au Manitoba, comme l’exigeaient les dispositions locales en matière d’adoption. Même si l’enfant avait son domicile et sa résidence habituelle au Dakota du Nord en vertu de l’art. 4 de la Loi sur le domicile et la résidence habituelle, puisque ses parents biologiques y résidaient et qu’il y était né, la question du domicile et de la résidence habituelle n’était pas pertinente en vertu des dispositions sur l’adoption. Il suffisait simplement que l’enfant réside au Manitoba avant son adoption, ce qui est arrivé après que la mère l’a placé dans cette province. Le fait que le père biologique n’ait pas donné son consentement ou n’ait même pas été informé n’avait aucune pertinence au regard de la simple résidence.

Par contre, dans l’arrêt Moggey c. Lawler [86], le juge Clearwater a semblé établir une corrélation entre la résidence ordinaire et la résidence habituelle, contrairement à ce qui semblait être le libellé clair de la loi. Les parents avaient vécu ensemble au Dakota du Nord sans se marier pendant deux ans et demi, jusqu’à ce que leur enfant ait 14 mois. Les parents ont signé une entente qui accordait la garde au père et réservait des droits d’accès à la mère. Six mois après la séparation, la mère s’est mariée et a déménagé au Manitoba avec l’enfant. Elle a demandé la garde au Manitoba, tandis que le père a revendiqué la garde au Dakota du Nord. Bien que la mère et l’enfant aient eu la citoyenneté américaine, la mère a demandé la résidence permanente au Canada pour elle et son enfant. Le juge Clearwater a statué que le Manitoba avait compétence pour entendre une demande de garde d’enfants ayant leur résidence ordinaire au Manitoba, puis a souligné qu’en vertu de la Loi sur le domicile et la résidence habituelle, nul ne peut avoir plus d’un domicile ou plus d’une résidence habituelle. Cependant, le tribunal devait exercer cette compétence seulement s’il existait des liens véritables et étroits avec les questions en litige. Le juge Clearwater a fait valoir qu’indépendamment des modalités de l’entente intervenue entre les parties ou du fait que le père s’était chargé des soins de l’enfant pendant de longues périodes, jusqu’à ce qu’il soit appelé en service actif dans l’armée, la fillette avait été confiée aux soins de la mère pendant la majeure partie de sa vie et pour des périodes prolongées avec la connaissance et l’assentiment du père. Elle n’avait pas été sortie clandestinement du Dakota du Nord et possédait des liens véritables et étroits avec le Manitoba compte tenu de la durée de son séjour dans cette province. Le juge Clearwater semblait se satisfaire de fonder la résidence ordinaire sur les faits en l’espèce sans tenir compte de la personne qui avait la garde légale. Cette situation reflète mon interprétation de la position judiciaire qui prédomine au Québec, pour ce qui est de se prononcer sur la résidence habituelle, mais pas nécessairement celle des provinces de common law au sujet de la résidence ordinaire ou de la résidence habituelle.