Analyse des notions de « résidence habituelle » et de « résidence ordinaire » en droit de la famille dans les provinces de common law

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Notes

• [1]   LRM 1987, ch. D 96.
• [2]   LRO 1990, ch. C-12, art. 22.
• [3]   P. ex., Children’s Law Act 1997 SS 1997, ch. C-8.2, art. 15.
• [4]   LRC 1985, ch. D- 3, art. 3, 4 et 5.
• [5]   Whicker c. Hume (1858) 7 H.L. Cas. 124, à la p. 160.
• [6]   LRO 1990, ch. F-3.
• [7]   Voir Gordon c. Goertz, [1996], 2 RCS 27.
• [8]   C.f. Brooks c. Brooks (1998) 39 RFL (4th) 187 (CAO).
• [9]   P. ex., Woodhouse c. Woodhouse (1996) 20 RFL (4th) 337 (CAO).
• [10]   Bedard c. Bedard 2004 CarswellSask 494 (CAS) (le juge de première instance avait conclu que le père, par ses gestes, avait acquiescé au déplacement; la Cour d’appel n’était pas d’accord mais a statué qu’il n’y avait eu aucun acquiescement clair); Hunter c. Hunter 2005 CBRS 93 (CBRS) (le père avait acquiescé ou donné son consentement implicite).
• [11]   Pour connaître la jurisprudence sur ce point, voir McLeod and Mamo Annual Review of Family Law 2004 (Carswell), aux pp. 72-83.
• [12]   Macrae c. Macrae [1949] P. 397, à la p. 403; Lewis c. Lewis [1956] 1 WLR 200; Cullen c. Cullen (1969) 9 DLR (3d) 610 (NÉ, 1ère inst.); Nowlan c. Nowlan (1971) 2 RFL 67 (NÉ, 1ère inst.).
• [13]   [1990] 2 AC 562 (Chambre des lords).
• [14]   Voir Hardy c. Hardy (1969) 7 DLR (3d) 307 (HCO); Marsellus c. Marsellus (1970) 13 DLR (3d) 383 (CSCB); Norton c. Norton (1970) 14 DLR (3d) 639 (CSNÉ); Cuzner c. Cuzner (1971) 15 RFL (3d) 511 (CSNÉ) — concept impliquant la présence physique et une certaine habitude. Voir aussi Mendes da Costa. « Some Comments on the Divorce Act », (1968) 46 R. du B. Can. 252 — présence physique régulière nécessaire.
• [15]   Voir Droit de la famille — 360, 1987 Carswell Que 927 (CSQ) (le tribunal s’est fondé sur les jugements rendus en common law interprétant « ordinarily resident » pour établir le sens des termes « réside habituellement ».)
• [16]   P. ex., Thomson c. MNR [1946] 2 DTC 812, à la p. 817; Levene c. Inland Revenue Commrs [1928] A.C. 217 (Chambre des lords).
• [17]   Helman c. Brown (1969) 2 DLR (3d) 715, 718-719 (CSCB); Blackwell c. England (1857) 120 ER 202, 204.
• [18]   Re Walker and Walker (1970) 3 OR 771 (HCJ).
• [19]   Voir Hernadi and Minister of Health (1986) 34 DLR (4th) 145 (CACB); Adderson c. Adderson (1987) 36 DLR (4th) 631 (CAA).
• [20]   Mendes da Costa, « Some Comments on the Divorce Act », (1968) 46 R. du B. Can. 252, à la p. 272. Voir aussi Stransky c. Stransky [1954] 2 All ER 536; Hopkins c. Hopkins [1950] 2 All ER 1035 — présence physique non nécessaire durant les périodes de « résidence » ou de « résidence ordinaire ».
• [21]   C.f. Re Koo [1993] 1 C.F. 286 — la résidence est distinguée du séjour et de la visite.
• [22]   Ibid.
• [23]   LRC 1985, ch. C-29, al. 5(1)c).
• [24]   (1987) 36 DLR (4th) 631 (CAA). Voir aussi Collins, Dicey and Morris on the Conflict of Laws, 13e éd. (2000), à p. 149.
• [25]   Re J. (un mineur enlèvement) [1990] 2 AC 562; M. c. M. (enlèvement : Angleterre et Écosse) [1997] 2 FLR 263 (CA); Re A. (enlèvement : résidence habituelle) [1998] 1 FLR 497.
• [26]   Re M. (mineurs) (ordonnance sur la résidence : compétence) [1993] 1 FLR 495 (CA).
• [27]   [1998] AC 750 (Chambre des lords).
• [28]   Précité à la note 7.
• [29]   [1991] 2 AC 476 (Chambre des lords), à la p. 578.
• [30]   [1990] 2 AC 562 (Chambre des lords).
• [31]   LRO 1990, ch. C-12, par. 22(2) (compétence en matière de garde fondée sur la résidence habituelle). Voir aussi Children’s Law Act SS 1997 par. 15(2) (compétence en matière de garde).
• [32]   LRO 1990, ch. 15 (distribution des biens régie par la dernière résidence habituelle commune).
• [33]   Cruse c. Chittum [1974] 2 All E.R. 940 (CBR) (le qualificatif « habituelle » renvoie davantage à la qualité qu’à la durée de la résidence).
• [34]   Ibid. Voir aussi Adderson c. Adderson (1987) 36 DLR (4th) 631 (CAA), où le juge Laycraft a souscrit aux commentaires du juge Lane.
• [35]   P. ex., Dicey et Morris, The Conflict of Laws, 10e éd., (1980), aux pp. 144 et 145; Cheshire et North, Private International Law, 10e éd. (1979), à la p. 187; McLeod, Conflict of Laws (1983), à la p. 180; Graveson, Conflict of Laws, 7e éd., à la p. 194, Castel, Canadian Conflict of Laws, 4e éd., à la p. 110.
• [36]   Précité à la note 14.
• [37]   Cheshire et North, Private International Law, 12e éd. (1992).
• [38]   L. Collins, AV Dicey et JHC Morris, Dicey and Morris on the Conflict of Laws, 12e éd. (1993).
• [39]   [1991] RCF 632 (infirmé sur les faits [1992] 1 RCF 541 (CAF)).
• [40]   C.f. Haig c. Canada; Haig c. Canada (Directeur général des élections) [1993] 2 RCS 995, juge Cory — interprétation de la notion de résidence en ce qui a trait au droit de vote.
• [41]   CCSM, ch. D96.
• [42]   The Law of Domicile (Law Com. 168), par. 3.5-3.8.
• [43]   C.f. Hack c. Hack (1976) 6 Fam. Law 177; Re J (un mineur) (enlèvement) [1990] 2 AC 562; W. and B. c. H. (enlèvement d’enfant : maternité par substitution) [2002] 1 FLR 1008 (HC) — (dans des cas exceptionnels, même l’enfant ne pourrait avoir de résidence habituelle).
• [44]   Commissioner, Western Australia Police c. Dorman (1997) FLC 92-766. Malgré tout, la plupart des tribunaux rejettent la notion qu’un enfant puisse avoir plus d’une résidence habituelle à la fois aux fins de la garde, mais ils acceptent qu’il puisse avoir des résidences par alternance si les parents partagent le temps de garde en périodes à peu près équivalentes : Re A. (enlèvement : résidence habituelle) [1998] 1 FLR 497 (Chambre des lords).
• [45]   P. ex., dans l’arrêt Cameron c. Cameron 1996 C.S. 17, le tribunal a énoncé clairement que la Convention de La Haye sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants se fondait sur le principe qu’un enfant pouvait avoir une seule résidence habituelle à la fois.
• [46]   Voir Re S. [1998] AC 750; Re J. [1990] 2 AC 562; Hunter c. Hunter 2005 SKQB 93 (CBRS); Bedard c. Bedard 2004 SKCA 101 (CAS); Brooks c. Brooks (1998) RFL (4th) (CAO).
• [47]   Voir Krisko c. Krisko, ci-après.
• [48]   27 janvier 2000, doc. Simcoe 4216/99 (Ont., div. gén.); appel rejeté (2000) 137 OAC 7 (CA). Voir aussi Baker c. Arthurs (1994) 124 Nfld & PEIR 69 (CATN) : les enfants avaient leur résidence habituelle en Ontario aux fins de l’exercice de la compétence en vertu de la Children’s Law Reform Act de Terre-Neuve parce qu’ils vivaient avec leurs parents et que ces derniers avaient l’intention de vivre indéfiniment en Ontario avant la séparation.
• [49]   LRCB 1996, ch. 128.
• [50]   Cette loi intègre les dispositions de la loi uniforme sur la garde adoptée par bon nombre de provinces de common law.
• [51]   P. ex., Petnehazi c. Kresz [1999] BCJ No. 1238 (CS) et Hewstan c. Hewstan 2001 BCSC 368.
• [52]   Comparer avec Medhurst c. Markle (1995) 26 O.R. (3d) 178 (Ont., div. gén.) (le juge a rejeté l’opinion selon laquelle il y a différentes interprétations de la résidence habituelle selon les dispositions internes sur la garde et la Convention de La Haye).
• [53]   [1994] 3 RCS 551, à la p. 603.
• [54]   LRM 1987, ch. 360.
• [55]   Comparer avec Re S. [1998] AC 750, où la Chambre des lords a décidé que l’enfant avait sa résidence habituelle en Angleterre en vertu des dispositions internes sur la garde puis a ordonné le retour de l’enfant en vertu de la Convention parce que l’enfant avait été illicitement retenu en Irlande à l’extérieur de son lieu de résidence habituelle.
• [56]   Voir les commentaires de lord Slynn dans Re S. (garde : résidence habituelle) [1998] AC 750 (Chambre des lords), qui est parvenu à une conclusion semblable dans le cadre d’une instance fondée sur la Convention, où l’enfant avait été emmené par sa grand-mère de l’Angleterre jusqu’en Irlande.
• [57]   2004 SKCA 101 (CAS).
• [58]   Cette loi intégrait la loi uniforme comme en Colombie-Britannique et en Ontario.
• [59]   22 novembre 2004, doc 667/03 (CSJO).
• [60]   Dicey and Morris on the Conflict of Laws, Collins, dir., 13e éd. (2000), p. 149.
• [61]   Voir R.(B) c. C. (LRS) 2001 CarswellBC 1161 (CACB) (le tribunal passe en revue les notions de résidence habituelle et de déplacement illicite).
• [62]   Gordon c. Goertz, [1996] 2 RCS 27.
• [63]   Thomson c. Thomson (1994) 3 RCS 551 (CSC).
• [64]   Voir les arrêts commentés par McLeod et Mamo, Annual Review of Family Law 2004 (Carswell), aux pp. 23 et 24.
• [65]   P. ex., Re J. (un mineur) (enlèvement : droits de garde) [1990] 2 AC 562 (Chambre des lords).
• [66]   C. (DM) c.W. (DL) (2001) 15 RFL (5th) 35 (CACB) (la mère ayant la garde partagée a reçu l’ordre de ramener l’enfant).
• [67]   Il est clair que si un tribunal local était saisi d’une ordonnance rendue par un tribunal d’un autre pays, il lui faudrait examiner la loi étrangère pour savoir si l’entente de garde partagée s’assortit du droit de participer au choix du lieu de résidence de l’enfant; cependant, il ne devrait pas présumer qu’il existe un droit de changer unilatéralement le lieu de résidence.
• [68]   Précité à la note 57.
• [69]   Thorne c. Dryden-Hall (1997) 28 RFL (4th) 297 (CACB).
• [70]   Voir Thomson c.Thomson, précité, où la Cour suprême a laissé entendre que la situation était différente selon que cette restriction faisait partie d’une mesure provisoire ou d’une ordonnance finale.
• [71]   Comparer les résultats avec les faits de l’arrêt Bedard c. Bedard 2004 SKCA 101 (CAS) et de l’affaire Hunter c.Hunter 2005 SKQB 93 (CBRS) appliquant la même analyse du droit.
• [72]   Voir Brooks c. Brooks (1998) 39 RFL (4th) 187 (CAO) (le tribunal n’avait pas la compétence pour entendre la cause à l’égard d’un enfant emmené du Manitoba jusqu’en Ontario); Bedard c. Bedard, précité (aucune preuve claire et convaincante d’une entente ou d’un assentiment).
• [73]   (2001) 21 RFL (5th) 247 (CSJO).
• [74]   2001 CACB 276 (CACB).
• [75]   Cour d’appel du Neuvième circuit des États-Unis, le 9 janvier 2001.
• [76]   À la partie III de ses motifs, le juge Kozinski cite des arrêts et des ouvrages britanniques.
• [77]   [1996] RDF 512 (CSQ) (les enfants avaient vécu sans interruption avec les deux parents et fréquenté une école en Californie pendant trois ans).
• [78]   2004 ABQB 74 (CBRA). Voir aussi Proia c. Proia 2003 ABQB 576 (CBRA), où le juge Rooke a déclaré que les parents et les enfants ont acquis la résidence habituelle en Alberta après la vente de leur maison en France et leur déménagement en Alberta, où ils avaient signé un bail résidentiel. La séparation des parents peu de temps après et le retour du père en France ne modifiaient en rien la résidence habituelle. Là encore, le tribunal a semblé convaincu que les parents et les enfants avaient acquis leur résidence habituelle en Alberta dès leur arrivée, en raison de la décision des parents de déménager.
• [79]   2001 CACB 276 (CACB).
• [80]   22 novembre 2004 doc 667/03 (CSJO).
• [81]   Il s’agit du même argument, quoique énoncé plus formellement, que la CACB avait accepté dans Chan c. Chow, précité.
• [82]   2001 CACB 276 (CACB).
• [83]   (1995) 26 OR (3d) 178 (Ont., div. gén.).
• [84]   (1991) 31 RFL (3d) 354 (CBRM).
• [85]   (2001) 16 RFL (5th) 173 (CAM).
• [86]   2004 MBQB 198 (CAM).
• [87]   LL.D., Professeur titulaire, Faculté de droit, Université de Montréal.
• [88]   C.f. Droit de la famille — 3713 [2000] QJ Np. 2967 (CAQ) commenté par M. Goldstein.
• [89]   Loi sur le domicile et la résidence habituelle, par. 9(2). J’ai pu trouver un seul arrêt qui mentionnait le par. 9(2) de la loi manitobaine : L. (TI) c. F. (JL) (2001) 16 RFL (5th) 173 (CAM), où le tribunal était d’avis que le critère s’appliquait en vertu des dispositions provinciales, mais sans donner d’autres précisions.
• [90]   Voir Re Gutierrez; Ex parte Gutierrez (1879) 11 Ch. D. 298 (CA); Re Hacquard; Ex parte Hacquard (1889) 24 QBD 71 (CA); Re Akt. Robersfors & Societé anonyme des Papeteries de l’Aa [1910] 2 KB 727.
• [91]   Hardy c. Hardy (1969) 7 DLR (3d) 307 (HCO); Girardin c. Girardin (1974) 42 DLR (3d) 294 (CBRS). (1971) 16 DLR (3d) 33 (HCO).
• [92]   [1951] 2 DLR 657 (CP). Voir également Lussier c. Lussier (1977) 3 RFL (2d) 335 (ODC).
• [93]   P. ex., Firestone c. Firestone, (1978) 7 RFL (2d) 93 (ODC); Harnish c. Harnish (1977) 4 RFL (2d) 105 (CBRS).
• [94]   P. ex., Hardy c. Hardy [1969] 2 OR 875 (HCJ); Marsellus c. Marsellus (1970) 13 DLR (3d) 383 (CSCB); Davies c. Davies (1980) 29 NBR (2d) 207 (CBR); Stransky c. Stransky [1954] P. 428, à la p. 437.
• [95]   Voir Hopkins c. Hopkins [1951] P. 116, à la p. 122, où le juge Picher a émis l’opinion qu’une personne ne pouvait résider ordinairement à deux endroits en même temps.
• [96]   P. ex., Nowlan c. Nowlan (1971) 2 RFL 67 (NÉ, 1ère inst.); Marsellus c. Marsellus (1970) 13 DLR (3d) 383 (CSCB).
• [97]   Voir Girardin c. Girardin et al (1974) 2 WWR 180 (CBRS); Penner c. Penner (1986) 39 Man. R. (2d) 237 (CBR).
• [98]   Re Chester (1975) 62 DLR (3d) 367 (CSCB); Re Landry and Lavers (1985) 17 DLR (4th) 190 (CAO).
• [99]   Nielsen c. Nielsen (1970) 16 DLR (3d) 33, 37-39(HCJO); Re Ritchie and Ritchie (1974) 5 OR (2d) 520 (CA); Re Firestone and Firestone (1978) 90 DLR (3d) 742 (ODC); Harnish c. Harnish (1977) 4 RFL (2d) 105 (CBR).
• [100]   [1965] Ch. 568, aux pp. 585 et 586 (CA). Le point de vue de lord Denning sur le droit a été accepté dans Re Walker and Walker [1970] 3 OR 771, aux pp. 774 et 775; Nielsen c. Nielsen [1971] 1 OR 541, à la p. 546; Harnish c. Harnish, précité; Manning c. Warford (1979) 9 RFL (2d) 153.
• [101]   Doucet c. Doucet (1974) 47 DLR (3d) 22 (HCO); Hardy c. Hardy, précité; Nowlan c. Nowlan, précité; Bryn c. Mackin (1983) 32 RFL (2d) 207 (CSQ).
• [102]   Hardy c. Hardy, précité; Wood c. Wood, (1969) 2 DLR (3d) 527 (CBRM); Doucet c. Doucet (1974) 47 DLR (3d) 22 (OCC).
• [103]   Krisko c. Krisko, précité; Marsellus c. Marsellus, précité; Zoldester c. Zoldsester (1974) 42 DLR(3d) 316 (CSCB); Graves c. Graves (1973) 36 DLR (3d) 637 (NÉ, 1ère inst.). Comparer avec Nowlan c. Nowlan, précité, où l’intention de retourner était plus concrète.
• [104]   P. ex., Thomson c. MNR [1946] RCS 209; Schujhan c. MNR [1962] Ex. CR 328.
• [105]   P. ex., Stransky c. Stransky, précité; Hopkins c. Hopkins, précité.
• [106]   MacPherson c. MacPherson (1976) 28 RFL 106 (CAO); Trotter c. Trotter (1992) 40 RFL (3d) 68 (Ont., div. gén.).
• [107]   Wood c. Wood (1987) 4 RFL M(2d) 182 (ÎPÉ, 1ère inst.); Jablonowski c. Jablonowski (1972) 8 RFL 36 (CSO).
• [108]   Moggey c. Lawler 2004 MBQB 198 (CBRM).
• [109]   Hardy c. Hardy, précité; Wood c. Wood, précité; Marsellus c. Marsellus, précité.
• [110]   Voir Marsellus c. Marsellus (1970) 2 RFL 53 (CSCB); Byrn c. Mackin (1983) 32 RFL (2d) 207 (CSQ).
• [111]   Krisko c. Krisko, précité; Milles c. Butt (1990) 82 Nfld. & PEIR 42 (TUF,TN).
• [112]   MacPherson c. MacPherson (1976) 28 RFL 106 (CAO).
• [113]   Voir Wood c. Wood (1987) 4 RFL 2d) 182 (ÎPÉ, 1ère inst.); Jablonowski c. Jablonowski (1972) 8 RFL 36 (CSJO).
• [114]   1998 ABQB 476 (CBRA).
• [115]   [1996] O.J. No. 2601 (Ont., div. gén.).
• [116]   [1946] RCS 209.
• [117]   [1969] 2 OR 875 (HC).
• [118]   (1976) 28 RFL 106 (CAO).
• [119]   (1982) 30 RFL (2d) 107 (CBRA).
• [120]   [1990] BCJ No. 50 (CSCB).
• [121]   (1990) 30 RFL (3d) 293 (CBRNB).
• [122]   [1996] AJ No. 696 (CBRA).
• [123]   1987 CarswellQue 927 (CSQ).
• [124]   Voir Cruse c. Chittum [1974] 2 All ER 940 (CBR).
• [125]   En raison de l’adoption du critère utilisé en vertu de la Loi de l’impôt sur le revenu dans des affaires comme Thomson c. MNR [1946] RCS 209, Hardy c. Hardy [1969] 2 OR 875 et Marsellus c. Marsellus (1970) 13 DLR 383 (CSCB).
• [126]   Le juge Clearwater a semblé considérer que ces termes étaient interchangeables dans Moggey c. Lawler 2004 MBQB 198 (CBRM).
• [127]   Par exemple, dans Hunter c. Hunter 2005 SKQB 93 (CBRS), le juge Wright a statué que l’enfant avait sa résidence habituelle dans la province en vertu des lois provinciales et que la mère avait sa résidence ordinaire dans la province en vertu de la Loi sur le divorce, comme si la résidence ordinaire et la résidence habituelle étaient toutes deux la même notion.
• [128]   Sauf au Manitoba, où la Loi sur le domicile et la résidence habituelle, LRM 1987, ch. D 96 traite les deux expressions comme si elles désignaient la même notion, et la nouvelle définition contenue dans cette loi est légèrement différente de celle qui avait pris forme dans la jurisprudence.

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