Analyse des notions de « résidence habituelle » et de « résidence ordinaire » en droit de la famille dans les provinces de common law

Résidence, résidence habituelle et résidence ordinaire dans les provinces canadiennes de common law (suite)

4. Qu’est–ce que la notion de résidence ordinaire signifie dans les contextes suivants :

(a) en common law

Les termes « résidence ordinaire » ne peuvent être définis avec précision[90]. Dans sa forme la plus simple, la résidence ordinaire ne peut découler de la simple présence temporaire d’une personne à un endroit. Elle désigne le lieu ou la vie d’une personne est centralisée et où la personne retourne régulièrement si sa présence n’y est pas continue[91].

Les tribunaux ont commencé à recourir à la notion de résidence ordinaire dans les instances de garde après la décision rendue par le Conseil privé dans l’affaire McKee c. McKee [92] afin de structurer leur pouvoir discrétionnaire d’assumer la compétence dans des dossiers où un enfant avait été déplacé unilatéralement par un parent jusqu’à un endroit où le parent revendiquait alors la garde. En conjuguant les décisions du Conseil privé, selon lesquelles un tribunal local n’était pas lié par une ordonnance de garde rendue à l’étranger et pouvait assumer la compétence si la personne était présente sur son territoire, on risquait de provoquer une épidémie d’enlèvements d’enfants et de se retrouver dans la situation embarrassante où deux tribunaux assumeraient la compétence et rendraient des ordonnances contradictoires sur la base des mêmes faits. Par conséquent, les tribunaux canadiens ont adopté une démarche, totalement dénuée de fondement législatif, par laquelle ils refusaient d’exercer leur compétence en vertu des dispositions provinciales sur la garde si l’enfant n’avait pas sa résidence ordinaire dans la province[93]. Lorsque les dispositions sur la garde ont été révisées afin d’énoncer des exigences relatives à l’exercice de la compétence, certains tribunaux ont adopté la notion de « résidence ordinaire » comme point de départ. Alors que certains autres tribunaux déterminaient la compétence en fonction des liens véritables et étroits, quelques–uns se sont contentés de fonder leur compétence sur la simple présence physique, indépendamment de la façon dont l’enfant était arrivé dans la province ou le territoire en question.

Selon la plupart des tribunaux de common law, la résidence ordinaire désigne l’endroit où une personne réside dans le cours normal de sa vie quotidienne. Si l’analyse s’effectue en fonction du foyer réel d’une personne, comme bon nombre de tribunaux l’ont laissé entendre [94], une personne n’aura habituellement qu’un seul lieu de résidence ordinaire[95], indépendamment des arrêts sur lesquels les tribunaux de la famille s’étaient appuyés, au début, qui avaient été rendus dans le contexte de l’impôt sur le revenu et énonçaient qu’une personne pouvait avoir plus d’une résidence[96].

Le lieu de résidence ordinaire d’un adulte dépendra de sa présence physique à un endroit pendant une période prolongée et de façon régulière ainsi que de son intention d’y vivre sur une base plus ou moins régulière[97]; le lieu de résidence ordinaire d’un enfant mineur est l’endroit où il a vécu pour la dernière fois avec ses parents dans un cadre familial, et il change en fonction de la résidence ordinaire des parents. Si les parents se séparent, en principe, le lieu de résidence ordinaire de l’enfant devrait rester celui du parent qui a la garde[98]. Cependant, comme nous l’avons vu plus tôt, les tribunaux ne permettront pas à un parent de changer unilatéralement le lieu de résidence ordinaire de l’enfant[99].

Dans l’affaire Re P.[100], lord Denning MR s’est exprimé comme suit :

[Traduction] « La Couronne protège chaque enfant qui possède son foyer, ici et le protégera à l’égard de son foyer. Elle ne permettra à personne de le kidnapper et de le faire sortir du royaume. Ni même son père ou sa mère ne peut le faire sans le consentement de l’autre. L’auteur de l’enlèvement ne peut échapper à la compétence du tribunal par un tel stratagème. Si c’est le père qui s’enfuit avec l’enfant, comme c’est le cas ici, la mère n’est pas obligée de le suivre à l’étranger. Elle peut intenter une procédure contre lui en Angleterre ». Par conséquent, les tribunaux en sont venus à accepter unanimement qu’un parent ne pouvait changer unilatéralement après la séparation le lieu de résidence ordinaire de l’enfant, tel qu’il existait lorsque les membres de la famille vivaient ensemble; il doit y avoir une ordonnance judiciaire approuvant le déplacement ou encore le consentement ou l’assentiment de l’autre parent.

Contrairement à la résidence véritable, la résidence ordinaire n’exige pas une présence physique continue à un endroit durant la période visée par la résidence ordinaire. Le fait qu’une personne ait un lieu fixe de résidence à un endroit est une considération importante, mais pas une condition légale, en vue d’établir et de maintenir la résidence ordinaire en un endroit[101]. Une personne ne perd pas sa résidence ordinaire lorsqu’elle quitte un lieu temporairement[102]. Cependant, elle la perdra si elle voyage à l’étranger pour y vivre et y travailler pendant une période indéterminée, même si elle a l’intention de revenir à son foyer précédent[103].

(b) dans les dispositions législatives provinciales ou territoriales qui utilisent cette expression

Le Parlement a intégré le concept de la résidence ordinaire en tant qu’un des éléments déterminant la compétence dans la Loi sur le divorce de 1968 et dans la version de 1985. Fait intéressant, la version française de la loi de 1968 contenait les termes « a ordinairement résidé », qui ont été changés pour « réside habituellement » en 1985. La notion de résidence ordinaire se retrouve également dans diverses lois fédérales et provinciales, dans le Code criminel et dans les dispositions sur l’exécution réciproque des ordonnances alimentaires. De plus en plus, les lois portant sur la garde renvoient à la notion de résidence habituelle au lieu de la résidence ordinaire, probablement sous l’influence des conventions de La Haye. Il existe des différences contextuelles qui peuvent entraîner de légères différences, particulièrement dans divers codes provinciaux de procédure civile, qui sont limités à la compétence intraprovinciale ou territoriale, mais en bout de ligne la plupart des tribunaux ont eu recours à une analyse semblable à celle que nous avons décrite plus haut dans leur interprétation du concept en droit de la famille.

En matière d’impôt sur le revenu, les tribunaux semblent accepter qu’une personne puisse avoir plus d’une résidence ordinaire[104]. Une interprétation semblable est possible en vertu de la Loi sur la saisie–arrêt et la distraction de pensions (loi fédérale), compte tenu de la nature corrective des dispositions et de leur objectif, qui est de faciliter l’exécution des ordonnances en droit de la famille.

Récemment, certains tribunaux semblent avoir évolué de manière à présumer qu’une personne peut n’avoir qu’une résidence ordinaire à la fois dans des circonstances normales[105], mais la plupart ne sont pas allés jusqu’à statuer qu’une personne ne peut, en droit, avoir plus d’un lieu de résidence ordinaire. Cependant, des décisions portent que l’intention de s’établir à un endroit n’entraînera pas un changement de résidence ordinaire si la personne n’est pas présente physiquement à cet endroit[106]. Bien que la raison de la présence d’une personne à un endroit soit pertinente, une personne y aura habituellement sa résidence ordinaire même si elle s’y trouve illégalement[107].