Analyse des notions de « résidence habituelle » et de « résidence ordinaire » en droit de la famille dans les provinces de common law

Résidence, résidence habituelle et résidence ordinaire dans les provinces canadiennes de common law (suite)

3. (b) Principales différences entre le Québec et les provinces de common law

Bien qu’il semble que les tribunaux du Québec et des provinces de common law tranchent les litiges en vertu de la Convention et de la Loi sur le divorce de la même manière, on peut déceler plusieurs différences de principes dans la façon dont ils abordent les divers facteurs liés à la compétence. Quatre points méritent d’être signalés .

(i) Est–ce que la résidence habituelle est la même chose que la résidence ordinaire?

Puisque la notion de résidence ordinaire ne fait pas partie du droit de la famille au Québec, il semble que les tribunaux québécois, lorsque ce point a été soulevé, aient donné le même sens aux deux expressions, ce dont témoigne le fait que la version anglaise de la Loi sur le divorce énonce que la résidence ordinaire (« ordinarily resident ») est la principale considération sur le plan de la compétence, tandis que le libellé français s’appuie sur la résidence habituelle (« réside habituellement »). Les tribunaux du Québec se sont prononcés fréquemment au sujet de la compétence, en vertu des articles 3, 4 et 5 de la Loi sur le divorce, d’après le lieu de résidence habituelle, mais ils ont cité les premières décisions rendues dans les provinces de common law en fonction de la résidence « ordinaire ». Par ailleurs, si on leur posait la question, les avocats civilistes répondraient probablement que la définition traditionnelle de la résidence « ordinaire » ne correspond pas à leur définition de la résidence « habituelle ». Il est évident qu’il est inacceptable que le même article portant sur la compétence ait un sens différent au Québec par rapport au reste du pays.

Il est encore plus difficile de savoir si les deux concepts sont identiques dans les provinces de common law. En effet, la résidence habituelle est une notion qui appartient au droit civil, non pas à la common law, et lorsqu’elle a été intégrée aux règles de droit des provinces de common law, elle a reçu une signification qui se situait quelque part entre celle de la résidence « ordinaire » et celle du domicile. Bien que la résidence habituelle soit moins technique et à caractère moins juridique que le domicile et qu’elle s’appuie principalement sur une question de fait — à l’instar de la résidence ordinaire — elle suppose une intention plus importante et durable que la résidence ordinaire. Au fil des ans, les deux concepts se sont fusionnés en raison de la manière dont ils ont été appliqués par les tribunaux de common law. Même si les tribunaux et les auteurs anglais semblent accepter que les deux notions signifient désormais la même chose, ils suivent peut–être en cela davantage l’Europe continentale que le Canada, parce que je ne suis pas convaincu que ce point fait vraiment l’unanimité ici. Plus particulièrement, bon nombre d’avocats et de juges de common law au Canada rejetteraient l’idée que la même intention est nécessaire dans les deux cas, qu’une personne peut n’avoir qu’une seule résidence ordinaire ou plus d’une résidence habituelle en droit. Je soupçonne néanmoins que les juges et les avocats parviendraient généralement à la même conclusion dans la plupart des cas si on leur demandait d’identifier, en fonction d’une même série de faits, le lieu de résidence habituelle et le lieu de résidence ordinaire d’une personne.

(ii) L’intention détermine–t–elle le lieu de résidence habituelle?

Les tribunaux québécois et les tribunaux de common law sont clairement en désaccord sur ce point par principe. Le Pr Goldstein[87] est d’avis que le droit québécois n’accorde aucune importance à l’intention lorsqu’il s’agit de décider du lieu de résidence habituelle d’une personne, mais qu’elle peut accessoirement être prise en considération dans des cas inusités, notamment pour distinguer la présence permanente de la présence ou d’un séjour de durée limitée. Les avocats de common law se font tout aussi insistants lorsqu’ils affirment que l’intention est une considération importante dans la détermination du lieu de résidence habituelle d’une personne, puisqu’on ne peut acquérir une résidence habituelle à un endroit à moins d’avoir l’intention d’y résider indéfiniment.

(iii) Est–ce que le lieu de résidence habituelle de l’enfant devrait découler de ses liens avec un endroit et de son intention (en supposant qu’elle est pertinente) ou dépend–il de ses parents ou de toute autre personne qui en a la garde?

Traditionnellement, les tribunaux de common law ont lié la résidence habituelle et ordinaire d’un enfant à celle de ses parents. Le fait que de jeunes enfants n’ont pas d’intention en tant que telle et qu’ils vivent là où leurs parents les amènent explique probablement les liens qui sont énoncés au par. 22(2) de la Loi portant réforme du droit de l’enfant en Ontario. Les règles sont moins claires lorsqu’il s’agit d’enfants plus vieux, mais la common law semble exiger que, tant et aussi longtemps que les parents décident de l’endroit où l’enfant vivra, la résidence habituelle et ordinaire de ce dernier dépendra des parents ou, dans des cas inusités, de la résidence ordinaire ou habituelle d’un parent–substitut qui exerce un droit de garde en vertu d’une ordonnance judiciaire. Dans ce cas, j’estime qu’un tribunal pourrait refuser de changer le lieu de résidence habituelle de l’enfant qui vit avec cet adulte s’il n’est pas dans l’intérêt de l’enfant de le faire, et je m’appuie ici sur la jurisprudence qui concerne le domicile de dépendance d’une personne inapte; j’admets cependant n’avoir aucun jugement déterminant à citer sur ce point.

Puisque l’intention est non pertinente en droit québécois, le lieu de résidence habituelle d’un enfant est généralement vu comme une simple question de fait qui doit être tranchée à la lumière de toutes les circonstances d’une affaire indépendamment des gestes et des intentions des parents ou du gardien[88]. Voilà qui semble être fondamentalement différent de la façon dont le lieu de résidence habituelle d’un enfant est déterminé dans les provinces de common law et qui reflète probablement la manière dont les tribunaux de common law établissaient le lieu de résidence ordinaire des enfants dans le passé.

Au Manitoba[89], le lieu de résidence habituelle d’un enfant est l’état et la subdivision de cet état où l’enfant réside normalement et habituellement. Cette définition semble conforme au droit québécois puisqu’elle est centrée sur la vie quotidienne de l’enfant et non pas sur les parents et qu’elle tient compte de la réalité objective de la vie de l’enfant au lieu des intentions des parents ou de l’enfant lui–même.

(iv) La définition de la résidence habituelle dans la loi uniforme sur la garde édictée dans bon nombre de provinces reflète–t–elle la définition qui se dégage de la Convention?

Indépendamment des propos de la Cour d’appel de la Colombie–Britannique dans l’arrêt Chan c. Chow, qui affirmait que ce n’était pas le cas, la plupart des tribunaux de common law appliquent la même définition mais habituellement sans en discuter. Puisque cette définition s’appuie fortement sur l’intention et que la résidence habituelle de l’enfant y est dépendante de celle de ses parents ou d’un autre gardien légal, je serais surpris que les tribunaux québécois acceptent cette définition du lieu de résidence habituelle d’un enfant en vertu de la Convention ou d’un quelconque autre instrument.