GROUPES DE RÉFLEXION SUR DES QUESTIONS DE DROIT DE LA FAMILLE RELIÉES À LA GARDE ET AU DROIT DE VISITE DES ENFANTS

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PRINCIPALES CONCLUSIONS (suite)

DÉFINIR LE MEILLEUR INTÉRÊT DE L'ENFANT

Les participants ont reçu des documents contenant l'information et les directives suivantes :

QUESTION : COMMENT LA LOI PEUT-ELLE DÉTERMINER CE QUI EST DANS LE « MEILLEUR INTÉRÊT DE L'ENFANT »?

Situation actuelle

À l'heure actuelle, la Loi sur le divorce, prévoit que les juges doivent tenir compte du « meilleur intérêt des enfants » lorsqu'ils prennent des décisions au sujet des ententes parentales à l'issue du divorce.  De plus, la Convention des Nations Unies relative aux droits de l'enfant prévoit que le meilleur intérêt de l'enfant est la principale considération dont il convient de tenir compte dans toutes les mesures prises concernant les enfants.  Par conséquent, les juges peuvent décider avec qui les enfants vivront et qui prendra les décisions importantes au sujet de leur santé, de leur éducation, etc.

Toutefois, la Loi sur le divorce ne prévoit pas les critères sur lesquels les juges doivent faire reposer leurs décisions concernant ce qui est dans le meilleur intérêt de l'enfant.

Ce que nous vous demandons de faire

La page suivante donne une liste des critères sur lesquels les juges pourraient faire reposer leurs décisions.  Veuillez tout d'abord lire la liste des critères applicables pour déterminer le « meilleur intérêt de l'enfant ».

Ensuite, pourriez-vous nous indiquer quels devraient être, à votre avis, les critères :

1. les plus importants sur lesquels les juges pourraient faire reposer leurs décisions au sujet    des ententes parentales
2. assez importants  
3. moins importants, par rapport aux autres critères

Vous devez placer ces 15 critères dans l'une des 3 catégories mentionnées ci-dessus, et vous devez placer les 5 critères dans chacune des catégories.

Critères

1. L'occasion pour l'enfant de maintenir une relation solide et stable avec les deux parents
2. L'occasion pour l'enfant de maintenir une relation solide et stable avec les autres membres de sa famille
3. L'opinion et les souhaits exprimés par l'enfant
4. La capacité du ou des parents de guider l'enfant, de lui donner une éducation et de combler ses besoins fondamentaux et ses autres besoins spéciaux
5. Les antécédents culturels et religieux de l'enfant
6. La capacité des parents à collaborer et à communiquer au sujet des questions importantes ayant trait à l'enfant
7. La capacité de l'enfant à s'adapter à l'entente parentale
8. La volonté de chaque parent de favoriser une relation étroite entre l'enfant et l'autre parent
9. Des antécédents prouvés de violence familiale
10. Veiller à ce qu'il n'y ait aucune préférence pour l'un des parents en raison de son sexe
11. La qualité de la relation entre l'enfant et le ou les parents
12. Les ententes qui favorisent la croissance émotionnelle de l'enfant, sa santé, sa stabilité et ses soins physiques à chaque étape de son développement
13. Protéger l'enfant des conflits constants entre ses parents
14. La personnalité, le caractère et les besoins émotionnels de l'enfant
15. Le rôle de dispensateur de soins exercé par chaque parent avant l'éclatement de la famille

Avant d'aborder le classement des critères, on a posé les questions suivantes aux participants :

• Est-ce que vous êtes d'avis que le meilleur intérêt de l'enfant est une méthode raisonnable pour fixer les conditions des ententes de garde?
  
  
• Le fait que le meilleur intérêt de l'enfant soit le seul critère pris en compte par les tribunaux pour fixer les conditions des ententes de garde vous préoccupe-t-il?

Nous allons traiter en premier des réponses des participants à ces deux questions.

LE MEILLEUR INTÉRÊT DE L'ENFANT EST-IL UN CRITÈRE RAISONNABLE?

Tout les participants ont convenu que le meilleur intérêt de l'enfant est un critère raisonnable pour fixer les conditions des ententes de garde car :

• lors de situations conflictuelles, les parents ne sont pas toujours objectifs ni capables de juger des meilleures décisions à prendre concernant les responsabilités parentales.
  
  
• cette approche place les intérêts de l'enfant au-dessus de tous les autres.  Les tribunaux agissent donc au nom des enfants, qui n'ont aucun pouvoir ni rien à dire au sujet de la séparation de leurs parents.
  
  
• cette approche décisionnelle offre la plus grande possibilité de stabilité pour les enfants et leur offre un environnement sûr et favorable à leur développement émotif et physique.
  
  
• Il s'agit d'une approche neutre, qui ne donne pas la préférence à l'un ou l'autre parent.

CRAIGNEZ-VOUS QUE LE MEILLEUR INTÉRÊT DE L'ENFANT SOIT LE SEUL CRITÈRE DONT LES TRIBUNAUX TIENNENT COMPTE POUR FIXER LES CONDITIONS D'ENTENTES PARENTALES?

Personne n'a exprimé spontanément de préoccupations au sujet de l'application de ce principe par les juges et les tribunaux.  Tous les participants ont convenu que les besoins de l'enfant doivent primer en cas de rupture d'un mariage et lorsque les parents ne peuvent pas s'entendre, même si ces parents ont le meilleur intérêt de l'enfant à cœur.

En insistant, quelques participants ont exprimé des préoccupations sur le fait que les besoins des parents sont secondaires.  Mais il est dans le meilleur intérêt des enfants que les tribunaux tiennent compte de l'incidence des décisions sur la mère et sur le père, ainsi que sur les autres membres de la famille.

CRITÈRES APPLICABLES À LA DÉTERMINATION DU MEILLEUR INTÉRÊT DE L'ENFANT

Le tableau suivant présente les critères par ordre d'importance tels que les participants les ont classés.  Il est à noter que le choix des cinq critères les plus importants est le même pour les hommes et pour les femmes.

Critères	Classement
12. Les ententes qui favorisent la croissance émotionnelle de l'enfant, sa santé, sa stabilité et ses soins physiques à chaque étape de son développement	1
9. Des antécédents prouvés de violence familiale	2
1. L'occasion pour l'enfant de maintenir une relation solide et stable avec les deux parents	3
4. La capacité du ou des parents à guider l'enfant, à lui donner une éducation et à combler ses besoins fondamentaux et ses autres besoins spéciaux	4
6. La capacité des parents à collaborer et à communiquer au sujet des questions importantes ayant trait à l'enfant	5
14. La personnalité, le caractère et les besoins émotionnels de l'enfant	6
13. Protéger l'enfant des conflits constants entre ses parents	7
11. La qualité de la relation entre l'enfant et le ou les parents	8
8. La volonté de chaque parent de favoriser une relation étroite entre l'enfant et l'autre parent	9
3. L'opinion et les souhaits exprimés par l'enfant	10
2. L'occasion pour l'enfant de maintenir une relation solide et stable avec les autres membres de sa famille	11
7. La capacité de l'enfant à s'adapter à l'entente parentale	12
10. Veiller à ce qu'il n'y ait aucune préférence pour l'un des parents en raison de son sexe	13
15. Le rôle de dispensateur de soins exercé par chaque parent avant l'éclatement de la famille	14
5. Les antécédents culturels et religieux de l'enfant	15

Avant d'aborder chaque critère en détail, voici quelques observations générales sur le classement.

Premièrement, bon nombre des participants ont dit qu'ils avaient de la difficulté à attribuer différents niveaux d'importance aux critères car ils ont estimé que les 15 critères sont importants lors de la prise de décisions sur les ententes parentales.

La liste comprend différents types de critères - certains ont un sens large et général, tandis que d'autres sont plus précis et concernent uniquement un ou deux aspects d'une question reliée aux ententes parentales ou aux enfants.  En général, les participants ont dit avoir tendance à donner plus d'importance aux critères plus larges qu'aux critères plus spécifiques car ces derniers sont déjà compris dans le critère le plus large sans qu'il ne soit précisé.  Ce raisonnement a fait baisser le classement des critères plus précis dans chaque cas.

Voici des exemples de liens entre les différents critères.

• Le critère n^o 12 s'est classé premier tandis que le critère n^o 5 s'est classé dernier.

  La plupart des participants ont estimé que les ententes mentionnées au critère n^o 12 comprennent les éléments contenus dans le critère n^o 5 comme les antécédents culturels et religieux.

• Le critère n^o 1 s'est classé troisième tandis que le critère n^o 2 s'est classé onzième.

  L'occasion pour l'enfant de maintenir une relation avec les membres de sa famille élargie (critère n^o 2) était important pour bon nombre de participants.  Par contre, ces derniers ont estimé que si l'enfant est en contact régulier avec les deux parents (critère n^o 1), les autres membres de la famille feront également partie de sa vie.

  Certains participants ont également établi un lien avec le critère n^o 5 : si l'enfant a l'occasion de maintenir une relation solide avec les deux parents et les autres membres de la famille, il aura également des liens étroits avec sa culture et sa religion.

• Le critère n^o 6 s'est classé cinquième tandis que le critère n^o 8 s'est classé neuvième.

  La plupart des participants ont estimé que si les parents collaborent et communiquent entre eux pour les questions qui touchent l'enfant (critère n^o 6), ils favorisent de ce fait même une relation entre l'enfant et l'autre parent (critère n^o 8).

  Certains ont également établi un lien avec le critère n^o 13, qui s'est classé septième : si les parents réussissent à s'entendre, il n'y a donc pas de conflits constants entre eux.

• Le critère n^o 12 s'est classé premier et le critère n^o 14, sixième.

  Puisque les ententes doivent tenir compte du bien-être physique et émotionnel de l'enfant, les participants ont jugé qu'elles tiendront également compte des besoins de l'enfant (critère 14).

• Le critère n^o 14 s'est classé sixième et le critère n^o 7, douzième.

  La raison de ce classement est que les parents ayant déjà tenu compte de la personnalité, du caractère et des besoins émotionnels de l'enfant (critère n^o 14), ils auront également fait de leur mieux pour déterminer la capacité de l'enfant à s'adapter à la nouvelle situation (critère n^o 7).

  De plus, on a estimé que ces deux critères sont des composantes intégrales du critère n^o 12 puisque les ententes prévues par les parents devront être axées sur l'enfant.

Les participants ont jugé que les critères n^os  12 et 4 sont complémentaires et qu'ils vont de pair même s'ils traitent de deux aspects un peu différents des responsabilités parentales que nous aborderons plus en détail plus loin dans ce chapitre.  En général, les participants ont estimé que les ententes parentales doivent montrer en premier lieu que ce qu'ils proposent pour l'enfant tient compte de tous les aspects de sa vie aujourd'hui et à l'avenir (critère n^o12) et comment ils entendent mettre cette entente en pratique (critère n^o 4).

Deux critères traitent du sexe des parents : le premier de façon explicite (le critère n^o 10) et le deuxième de façon implicite (le critère n^o 15).  Les deux critères se sont classés parmi les critères les moins importants : le critère n^o 10 s'est classé treizième et le critère n^o 15 s'est classé quatorzième.

Ce classement dissimule le fait que la plupart des participants avaient de fortes opinions sur ces deux critères et sur le rôle que chacun devrait ou ne devrait pas jouer dans la prise de décisions sur les ententes parentales.

• En ce qui concerne le critère n^o 10, la plupart des participants ont estimé que le statu quo favorise injustement les mères au moment de décider des ententes parentales.
  
  
• En ce qui concerne le critère n^o 15, la plupart des participants ont jugé que les tribunaux insistent beaucoup sur le rôle de dispensateur de soins de chaque parent pendant le mariage.  On a estimé également que cela favorise les femmes, puisqu'un plus grand nombre d'entre elles restent à la maison avec les enfants.  Selon les participants, à la suite de l'éclatement de la famille, le rôle de chacun des parents change et le modèle qui existait auparavant n'est plus pertinent.

En fait, les participants ont insisté sur le fait que le préjugé en faveur des femmes en ce qui concerne les ententes parentales doit être éliminé.  Ils ont expliqué le classement plus bas de ce critère de la façon suivante : beaucoup ont classé les critères n^os 12 et 4, qui portent sur les ententes parentales et la capacité des parents à les appliquer, parmi les plus importants.  Ces deux critères établissent des règles du jeu équitables et éliminent la présomption qu'un parent est meilleur que l'autre en fonction de son sexe ou du rôle qu'il a joué dans le passé.

LES CRITÈRES INDIVIDUELS POUR DÉTERMINER LE MEILLEUR INTÉRÊT DE L'ENFANT

Nous allons maintenant traiter de chaque critère dans l'ordre de classement en insistant sur les points suivants :

• les aspects importants dans chacun des critères du point de vue des participants,
  
  
• les questions ou les préoccupations des participants qui ont influencé leur classement relatif de l'importance.

• Critère n^o 12 :Les ententes qui favorisent la croissance émotionnelle de l'enfant, sa santé, sa stabilité et ses soins physiques à chaque étape de son développement

  Bon nombre des participants ont dit que ce critère incarnait le principe du meilleur intérêt de l'enfant : il traite des mesures que les parents doivent prendre pour combler les besoins des enfants à court et à long terme.  On a donc estimé qu'il définissait au minimum les besoins de tous les enfants et les rôles et les responsabilités de chaque parent envers les enfants.

  Bon nombre de participants ont estimé que ce critère, de façon implicite :

  • prévoit un rôle pour chaque parent (le mot « ententes » sous-entend que le père et la mère ont prévu les détails de l'entente pour assurer le bien-être des enfants) car les parents ont chacun un rôle et des responsabilités et chaque parent apporte quelque chose de différent et d'important à la vie de l'enfant, ce qu'il faut reconnaître.
    
    
  • concerne le bien-être des enfants.

  Tous les facteurs compris dans ce critère feront en sorte que l'enfant deviendra un adulte bien équilibré.  Les éléments qui contribuent à cet objectif sont :

  • les mots « croissance émotionnelle » et « stabilité »;
    
    
  • l'expression « à chaque étape du développement de l'enfant », qui reconnaît que la vie d'un enfant n'est pas statique et que les ententes devront être modifiées à différentes étapes de sa croissance.

  Bon nombre considèrent que ce critère est analogue au critère n^o 4 ou qu'il va de pair avec lui (la capacité du ou des parents à guider l'enfant, à lui donner une éducation et à combler ses besoins fondamentaux et ses autres besoins spéciaux).  Les légères distinctions entre les deux sont que :

  • le critère n^o 4 tient compte de la « capacité » des parents tandis que le critère n^o 12 traite des arrangements ou des ententes entre les parents au sujet des besoins de l'enfant.
    
    
  • le critère n^o 12 est axé davantage sur les besoins émotionnels des enfants par rapport à leurs autres besoins fondamentaux.

• Critère n^o 9 :   Des antécédents prouvés de violence familiale

  Discussion générale

  Puisque ce critère s'est classé deuxième, il est évident que la majorité des participants l'ont considéré comme un aspect important des relations familiales qui doit être pris en compte dans les ententes parentales.  Par contre, les participants on interprété ce critère différemment pour en arriver à cette conclusion.

  Certains y ont vu une violence physique à l'encontre de l'autre parent et de l'enfant ou de l'enfant seulement.  Ceux qui l'ont interprété de cette façon ont estimé que l'enfant était en danger et devrait être éloigné du parent « violent » car :

  • chaque enfant a le droit de vivre sans peur et sans souffrance.
    
    
  • la violence engendre la violence.  Un enfant élevé dans un environnement familial violent risque lui-même de devenir violent, lorsqu'il est encore enfant et plus tard à l'âge adulte.
    
    
  • la violence envers les enfants coûte cher à la société.  Elle se manifeste de différentes façons : pendant l'enfance, elle mène au mépris de soi, à la délinquance, à l'incapacité de faire face à la vie, à l'école et aux amis, et, plus tard, elle produit des adultes dysfonctionnels.

  Par contre, les participants n'étaient pas tous d'accord sur le rôle que devrait jouer le parent « violent » dans la vie de l'enfant.  Certains ont jugé que ce parent a perdu le « droit » de faire partie de la vie de ses enfants tandis que d'autres ont estimé que ce parent ne devrait pas être banni de la vie de l'enfant (il devrait quand même avoir le droit de participer à la prise de décisions qui touchent le bien-être de l'enfant et de le voir, mais dans des conditions de supervision strictes).

  D'autres ont estimé que ce critère traitait de la violence entre les parents et non envers l'enfant.  En fonction de cette interprétation, les points de vue ont divergé au sujet de l'impact sur les ententes parentales.

  • La plupart ont estimé que, même si la violence ne vise pas les enfants, ceux-ci sont tout aussi touchés par les conséquences psychologiques d'un milieu « empoisonné » sur le plan émotionnel et sont autant à risque que le parent qui est la cible de la violence.  Ces personnes partageaient donc le point de vue de ceux qui ont interprété ce critère comme traitant de la violence contre les enfants.
    
    
  • Tout en reconnaissant que la violence entre les parents ne crée pas le meilleur contexte pour les enfants, les participants ont jugé que ce critère ne devrait pas avoir autant de poids que dans le cas où l'enfant lui-même est la cible de la violence.
    
    
  • Certains ont jugé par ailleurs qu'au moment de la rupture d'un mariage, les esprits s'échauffent et les parents perdent pied car leur vie se désintègre.  Pour que ce critère soit utilisé, il faut insister sur le mot antécédent  :
    • il faut montrer que la violence est généralisée et non ce que certains participants ont considéré comme étant un aspect regrettable de la rupture du mariage.
    • il faut montrer qu'il existe des raisons de croire que la violence se poursuivra lorsque les parents seront séparés (certains ont dit que les personnes changent après la séparation et avec le temps.)

  En plus de la façon dont certains participants ont interprété le mot antécédent, il y a eu d'autres interprétations qui ont donné lieu à des opinions divergentes concernant ce critère :

  • Quelques participants ont craint que ce critère ne permette, dans le cadre d'ententes parentales, de faire valoir le passé de personnes qui auraient pu avoir ce type de comportement dans un passé lointain (mais non dans les dernières années).  Par exemple, comment ce critère s'appliquerait-il si ce comportement datait de 20 ans?
    
    
  • D'autres se sont dit préoccupés par le fait que ce critère ne semble pas tenir compte des facteurs qui ont mené à la violence (p. ex., la drogue ou l'alcool) ni du fait de savoir si les causes de la violence ont déjà été traitées.  Les participants n'approuvaient pas la violence, mais ont estimé que l'on devait tenir compte des circonstances atténuantes qui peuvent y mener.
    
    
  • Quelques participants, qui ont estimé que ce critère englobait la famille élargie, ont mis en doute le bien-fondé d'inclure cet aspect dans la prise de décisions sur les ententes parentales.

  Par contre, bon nombre des participants (la majorité de ceux qui ont interprété ce critère comme se limitant à la famille nucléaire) ont soutenu que s'il y a des contacts réguliers entre les enfants et un membre de la famille élargie ayant des antécédents de violence, on devrait en tenir compte.

  Qu'est-ce que la violence familiale?

  Les participants avaient des opinions divergentes sur ce que constitue la violence familiale.

  • Comme nous l'avons vu, certains pensent automatiquement que ce critère concerne la violence contre un conjoint seulement, tandis que d'autres l'interprètent comme étant contre le conjoint et les enfants ou les enfants seulement, cette dernière interprétation s'expliquant par le contexte (meilleur intérêt des enfants.)
    
    
  • La plupart des participants ont jugé que la violence peut avoir plusieurs formes autres que physique (p. ex., la violence émotionnelle et psychologique) et que ces autres formes de violence peuvent être tout aussi néfastes pour l'équilibre de l'enfant.  Mais, certains ont dit que, tel qu'il est rédigé actuellement, ce critère ne vise que la violence physique car on aurait appelé ces autres formes « abus » plutôt que violence.

  Les antécédents de violence familiale doivent-ils être prouvés? Les différents types de preuves.

  La majorité des hommes et des femmes ont estimé que les antécédents de violence familiale doivent être prouvés pour que les tribunaux en tiennent compte pour décider des ententes parentales.  Ils étaient fermement convaincus que l'on ne peut pas se fier à un des parents car :

  • il est facile pour un parent ou l'autre de faire des fausses accusations lors des procédures de divorce, surtout dans les cas de divorces acrimonieux.
    
    
  • certains parents (surtout les femmes) et leurs avocats peuvent porter des fausses accusations contre l'autre parent (surtout les hommes) pour obtenir la garde des enfants et pour augmenter les règlements financiers et les pensions alimentaires payées aux mères et les frais d'avocats.
    
    
  • dans le système actuel, le parent qui porte de fausses accusations ne subit aucune répercussion.  Même si les accusations sont ensuite retirées ou s'il est prouvé qu'elles sont fausses, aucune accusation n'est portée contre le parent (plus souvent la mère) qui a fait de fausses accusations.
    
    
  • les participants ont estimé que le parent accusé (plus souvent le père) sort perdant de ces situations même si les fausses accusations sont retirées ou s'il est reconnu non coupable.  Le coût émotionnel et financier que subit le parent qui doit se défendre est élevé, mais il n'a pas le choix s'il veut voir ses enfants et faire partie de leur vie.  Les participants ont estimé également que même les pères qui réussissent à prouver que les accusations sont fausses, ont non seulement de la difficulté à se remettre de cette dure épreuve mais en sortent souvent comme des perdants aux yeux de la société et, selon les craintes de certains, aux yeux de leurs enfants.

  Certains participants, une minorité seulement, ont dit que le juge doit tenir compte même d'un soupçon de violence familiale lorsqu'il décide d'une entente parentale.  À noter que ce groupe est constitué d'une part égale d'hommes et de femmes.

  On trouvera en détail ci-dessous ce que les participants ont estimé être une « preuve » d'antécédent de violence familiale, ainsi que les arguments que les participants ont avancés pour expliquer leurs préoccupations au sujet de ce type de preuve.  Les participants ne se sont pas mis d'accord sur ce que les tribunaux doivent accepter comme preuve.  Voici les exemples donnés :

  • ce sont les tribunaux qui doivent trancher (ils doivent déterminer les normes acceptables devant un tribunal);
    
    
  • une condamnation pour violence familiale;
    
    
  • les rapports de police et les casiers judiciaires;
    
    
  • les rapports des travailleurs sociaux;
    
    
  • les dossiers médicaux;
    
    
  • les dossiers de refuges;
    
    
  • les témoignages de plusieurs personnes (p. ex., des voisins);
    
    
  • le témoignage d'un enfant lorsqu'il est donné en présence d'un professionnel tel qu'un psychologue ou un éducateur spécialisé.

  Les participants ont exprimé un certain nombre de réserves sur ces types de preuves, notamment sur la difficulté à les obtenir pour les raisons suivantes :

  • la violence familiale a souvent lieu en privé et il y a rarement des témoins;
    
    
  • certaines personnes hésitent à rapporter des cas de violence familiale de façon officielle ou non;
    
    
  • il existe une perception de  parti pris dans le système judiciaire qui favorise les femmes lors de disputes domestiques.

  Ces points sont analysés plus en détail dans les paragraphes qui suivent.

  • Les participants ont estimé que certaines femmes qui sont victimes de violence conjugale ne le rapportent pas ou ne le font que lorsque les incidents de violence durent depuis longtemps. De plus, parce que ces femmes se blâment elles-mêmes ou parce qu'elles on honte de la situation,  elles n'en parlent pas avec des professionnels, leur famille, leurs amis ou leurs voisins.  Cette observation a par ailleurs été également faite au sujet des hommes qui sont victimes de violence conjugale.

    Par conséquent, les participants ont soutenu que dans bon nombre de cas, les preuves de violence familiale sont limitées et que les antécédents prouvés de violence familiale sont encore plus rares.  Certains ont donc estimé qu'il n'est pas raisonnable d'exiger une condamnation comme preuve de violence familiale.

  • Les participants ont jugé que les hommes et les femmes seraient désavantagés si on utilisait les rapports de police comme preuve :
    
    • les femmes et les mères, car elles ne signalent pas les incidents à la police;
    • les hommes et les pères, car dans les cas de disputes familiales, les policiers acceptent automatiquement la version de la femme et portent des accusations contre l'homme.  La présomption de culpabilité et le rapport de police précèdent l'enquête sur les accusations.

• Critère n^o 1 :   L'occasion pour l'enfant de maintenir une relation solide et stable avec les deux parents

  La plupart des participants ont estimé qu'il est important de donner à l'enfant l'occasion de maintenir une relation avec ses deux parents.

  • Ce sont les parents qui se séparent ou qui divorcent, et non l'enfant, et les participants ont jugé important que l'enfant comprenne que la fin du mariage ne veut pas dire la fin de la relation entre l'enfant et ses parents et leurs responsabilités envers lui.
    
    
  • Bien que l'on considère qu'une famille avec deux parents vivant sous le même toit constitue le meilleur environnement pour l'enfant, une relation avec les deux parents, même s'ils ne vivent plus ensemble, est la meilleure solution de rechange.

  Selon les participants, un enfant a le droit de maintenir une relation solide et stable avec les deux parents et d'avoir l'occasion de les connaître.  Bon nombre ont estimé que son bien-être en dépend car :

  • il est préférable qu'un enfant se sente aimé de ses deux parents.
    
    
  • un enfant a besoin de modèles et des caractéristiques, points de vue et capacités différents qu'apporte chaque parent à tous les stades de son enfance.  Les hommes et les femmes offrent à l'enfant des points de vue différents mais tout aussi importants et il est bon pour les enfants d'avoir un équilibre entre les deux.
    
    
  • on considère qu'une relation stable avec ses deux parents peut ancrer l'enfant et l'aider à se  préparer à devenir un adulte et à assumer un rôle responsable au sein de la société.

  Certains participants ont estimé également qu'une relation stable comprend  les éléments suivants :

  • L'enfant voit régulièrement ses deux parents et habite avec l'un ou l'autre pendant différentes périodes.
    
    
  • Les parents imposent les mêmes règles afin que l'enfant sache comment se comporter lorsqu'il passe du temps avec le père ou la mère, ou lorsqu'il vit avec l'un ou l'autre de ses parents.

  Les participants ont estimé que ce critère est important pour les parents parce qu'il indique explicitement que les deux parents ont un rôle à jouer dans la vie de l'enfant et qu'ils ont des responsabilités envers lui.  Les hommes et les femmes ont jugé favorablement cet énoncé pour les raisons suivantes :

  • on tient rarement compte des sentiments des pères dans les décisions sur les ententes parentales, ce qui jugé injuste.
    
    
  • les mères savent ainsi qu'il faut tenir compte des pères et qu'ils sont également responsables de combler les besoins de l'enfant.

• Critère n^o 4 :   La capacité du ou des parents à guider l'enfant, à lui donner une éducation et à combler ses besoins fondamentaux et ses autres besoins spéciaux

  La plupart des participants ont jugé ce critère important car, tout comme le critère n^o 12, il tient compte des besoins fondamentaux de l'enfant ainsi que du rôle et des responsabilités des parents visant à satisfaire ces besoins.

  Mais ce critère a fait l'objet de nombreuses interprétations différentes.

  1. Pour certains, ce critère est axé essentiellement sur les besoins de l'enfant : orientation, éducation, besoins fondamentaux et autres besoins spéciaux.  Pour d'autres, il est axé sur la capacité des parents de subvenir à ces besoins importants.  Il importe de noter que ceux qui ont estimé qu'il était axé sur les besoins de l'enfant étaient plus susceptibles de le classer dans la catégorie « très important » que ceux qui pensaient qu'il était axé sur les parents.
     
     
  2. Dans le cadre de ce critère, les participants ont donné des sens différents au mot « capacité » 
     • la plupart des participants ont estimé que ce mot faisait référence aux ressources financières requises pour combler les besoins fondamentaux de l'enfant : logement, nourriture et éducation.
       
       
     • certains ont estimé que ce terme avait trait à la volonté des parents d'assumer leurs responsabilités envers leurs enfants.
     • un certain nombre lui ont donné le sens de « capacités », « talents » ou « ensemble de compétences » des parents.

  Un nombre un peu plus élevé de femmes que d'hommes ont estimé que le terme capacité renvoyait aux ressources financières.  Certaines femmes (une minorité seulement) étaient donc moins susceptibles de juger ce critère « très important ».  Tout en reconnaissant que l'argent est nécessaire pour combler les besoins fondamentaux de l'enfant, elles étaient préoccupées par cette interprétation du terme « capacité » pour deux raisons :

  • elles ont estimé que cette interprétation crée un déséquilibre entre les parents devant les tribunaux car un des parents (le plus souvent le père) peut avoir plus de ressources financières.  Les femmes seraient donc désavantagées.
    
    
  • l'aspect financier de l'éducation d'un enfant éclipserait les capacités des parents et embrouillerait la question plus importante de savoir qui est le meilleur parent dans une situation donnée.

  D'autres, hommes et femmes, qui considéraient les moyens financiers comme un préalable et qui interprétaient également la capacité comme étant à propos des autres éléments que nous avons mentionnés, ont estimé qu'il s'agissait d'un facteur raisonnable et nécessaire à prendre en compte dans les décisions concernant les ententes parentales.  De plus, ils ont avancé que l'approche est équitable puisqu'elle offre aux pères et aux mères la même possibilité de démontrer comment, individuellement et ensemble, ils mettent en pratique les ententes qu'ils auront mises de l'avant et qui sont mentionnées au critère n^o 12.

  Certains participants ont affirmé que le critère n^o 4 donnait beaucoup de latitude aux tribunaux pour prendre des décisions en raison des différents types de besoins des enfants compris dans ce critère.  (Cet argument a été avancé en partie pour montrer qu'il n'y avait pas de parti pris évident dans ce critère.) Par exemple :

  • la capacité de guider l'enfant a été perçue comme de nature éthique, alors que les besoins fondamentaux ont été jugés comme un aspect monétaire.
    
    
  • un parent pourrait être perçu comme ayant une meilleure capacité à guider tandis que l'autre pourrait être perçu comme ayant une meilleure capacité à combler les besoins fondamentaux de l'enfant.
    
    
  • on pourrait percevoir qu'un parent a des liens émotifs plus forts avec l'enfant tandis que l'autre a les moyens financiers sans avoir les liens émotifs.

  Bien qu'un grand nombre de participants aient estimé que ce critère traite de concepts importants, surtout parce qu'il est le seul qui mentionne explicitement la capacité de guider l'enfant, d'autres se sont dits préoccupés par le critère tel qu'il est énoncé.  Ils ont exprimé les réserves suivantes :

  • il doit énoncer plus clairement les critères sur lesquels reposeront les décisions des juges en la matière.
    
    
  • certains participants ont exprimé des réserves sur le bien-fondé de permettre aux tribunaux de décider :
    
    • quel parent peut inculquer des principes plus éthiques ou moraux à l'enfant;
    • qu'un parent n'a pas assez d'argent pour avoir des droits sur ses enfants.

• Critère n^o 6 :   La capacité des parents à collaborer et à communiquer au sujet des questions importantes ayant trait à l'enfant

  Les participants étaient fermement convaincus qu'en l'absence de collaboration ou de communication entre les parents, les enfants souffrent invariablement.  La séparation et le divorce représentent déjà une épreuve pour l'enfant sans lui faire subir le stress additionnel de parents qui ne peuvent pas s'entendre.

  Un certain nombre de participants ont fait remarquer que les tribunaux devraient vérifier avec soin la capacité d'un parent à collaborer sur toutes les questions qui touchent le meilleur intérêt de l'enfant.

  • Il est important pour l'enfant de sentir que ses deux parents partagent le même point de vue en ce qui concerne les décisions qui le concernent.
    
    
  • L'enfant doit avoir les mêmes règles à suivre avec ses deux parents pour réduire les risques de confusion.
    
    
  • Il est plus facile pour l'enfant d'obtenir l'appui dont il a besoin de ses deux parents lorsque ces derniers s'entendent assez bien sur les questions qui concernent son éducation.

  Les participants ont convenu généralement que la capacité des parents à bien communiquer est une première étape nécessaire pour être un parent à la suite d'une séparation ou d'un divorce.  Mais certains ont souligné que la raison principale pour laquelle les parents se séparent est qu'ils ne peuvent pas communiquer; il est donc très difficile de concevoir qu'ils seront capables de mieux communiquer après une séparation ou un divorce.  À cet égard, bon nombre de participants ont jugé que la médiation a un rôle à jouer pour aider les parents après le divorce et pendant les périodes de transition.

• Critère n^o 14 :La personnalité, le caractère et les besoins émotionnels de l'enfant

  Selon les participants, tous les enfants sont différents et on doit donc tenir compte des trois aspects de ce critère pour décider de ce qui est dans leur meilleur intérêt.

  Les participants ont estimé qu'à la suite de la séparation ou du divorce de ses parents, un enfant peut être mieux adapté pour vivre avec un parent plutôt qu'avec l'autre, même si le parent qui n'a pas la garde continue à participer à son développement et à offrir un support émotif.  Bien qu'ensemble les parents puissent aider l'enfant à atteindre son plein potentiel et assurer son bien-être psychologique, les participants ont estimé que l'enfant peut avoir un lien émotionnel plus étroit avec un parent en particulier et que, de ce fait, ce dernier devrait assumer le rôle primaire dans la vie de l'enfant, tout au moins au début.

  Les participants ont estimé que l'on doit également tenir compte d'un autre aspect dans les décisions concernant le logement de l'enfant : dans certaines situations, quelles qu'en soient les raisons, il existe un conflit de personnalité entre un parent et un enfant qui ne permet pas une relation harmonieuse entre les deux.

  Bon nombre de participants ont mis en doute la capacité des tribunaux d'évaluer ce critère de façon objective, à moins d'obtenir une analyse psychologique de l'enfant.  On pourrait tenir compte du point de vue de l'enfant et de celui des parents, mais les participants ont estimé que ces deux points de vue sont peu fiables pour les raisons suivantes :

  • En raison du jeune âge ou du manque de maturité d'un enfant, il peut être manipulé par ses parents.  (On traite de ce point en détail au critère n^o 3 plus loin dans cette même section.)
    
    
  • l'objectivité des parents qui sont en conflit à la suite d'une séparation ou pendant les procédures de divorce est douteuse.

• Critère n^o 13 :Protéger l'enfant des conflits constants entre ses parents

  La plupart des participants ont estimé que l'exposition des enfants à des conflits constants entre les parents crée un environnement instable dans lequel ils ne se sentent pas en sécurité.

  • Cette situation nuit à son bien-être psychologique et a une incidence sur sa capacité à grandir et à devenir un adulte bien adapté.
    
    
  • Cette situation oblige l'enfant à prendre le parti d'un parent ou de l'autre ou crée une situation dans laquelle l'enfant ne sait pas comment réagir et est constamment dans le désarroi.
    
    
  • Certains ont estimé que l'exposition à ce genre de situation peut inciter l'enfant à imiter ce comportement (l'enfant imite ce qu'il voit).

  Certains participants (une minorité seulement) ont estimé que ce genre de comportement est comparable à la violence familiale.  Ils pensaient que le fait d'exposer un enfant aux disputes des parents peut être tout aussi néfaste que de l'exposer à la violence physique.  Ces mêmes participants ont estimé également que le conflit constant peut empirer et se transformer en violence physique.

  Mais la plupart n'ont pas placé la « violence familiale » et les « disputes » dans la même catégorie.  Ils ont estimé que :

  • Les disputes sont des discussions ou des désaccords entre deux personnes et, étant uniquement « verbales », ne menacent pas la sécurité de l'enfant.
    
    
  • il y a toujours des désaccords entre les parents, cela est donc naturel en temps normal et à plus forte raison après une séparation ou un divorce.  « On ne se sépare pas parce qu'on s'entend bien. »
    
    
  • la dispute n'est pas nécessairement une mauvaise chose puisque :
    
    • la réaction de l'enfant aux conflits entre les parents peut varier considérablement selon la personnalité de chaque enfant;
    • l'enfant peut tirer des leçons du conflit et acquérir des compétences importantes qui le préparent à faire face à la vie.  À noter que cet argument a été utilisé pour contrer les arguments de ceux qui estimaient que l'exposition à ce genre de situation nuit à l'enfant.
  • Lorsqu'ils sont séparés, ne vivent plus ensemble physiquement, les parents ne se disputent plus autant que pendant le mariage et ne continuent pas à être en désaccord devant leurs enfants même s'ils continuent à avoir des différends.

• Critère n^o 11 :La qualité de la relation entre l'enfant et le ou les parents

  Les réponses des participants montrent clairement que ce critère a un sens trop général et qu'il se prête à plusieurs interprétations (que signifie qualité et comment l'évalue-t-on?)

  • Certains participants pensaient que ce critère faisait référence au lien entre l'enfant et l'un ou l'autre des parents.  Ils ont donc estimé que la poursuite de ce lien devrait être le principal facteur pour déterminer le meilleur intérêt de l'enfant.
    
    
  • D'autres ont estimé que ce critère renvoie à la qualité du rôle parental, la qualité du temps consacré par un parent à son enfant, ce qui a conduit à un classement plus bas.
    
    
  • Une minorité a jugé que ce critère faisait référence au temps consacré aux tâches parentales dans le passé Le temps qu'un parent a passé auparavant avec son enfant pourrait indiquer si l'enfant sera à l'aise avec ce parent ou bien adapté si celui-ci devient le principal dispensateur de soins.  Cette interprétation a également mené à un classement plus bas.

• Critère n^o 8 :   La volonté de chaque parent de favoriser une relation étroite entre l'enfant et l'autre parent

  La plupart des participants ont estimé que, à quelques exceptions près, les enfants aiment leurs deux parents.  Et les parents qui n'encouragent pas les enfants à maintenir des liens étroits avec l'autre compromettent le développement émotionnel de l'enfant et son bien-être.

  • On a estimé important que l'enfant sache que ses deux parents l'aiment.
    
    
  • Certains ont dit que, d'après leur expérience, les enfants ont souvent l'impression qu'ils ont joué un rôle dans l'éclatement du mariage.  La collaboration entre les parents à cet égard contribuerait à réduire le sentiment de culpabilité de l'enfant.
    
    
  • La collaboration entre les parents élimine les sentiments d'hostilité entre eux et permet aux enfants d'aimer les deux parents et de maintenir des liens avec chacun d'eux.  Cette collaboration évite également que l'enfant soit obligé à prendre le parti de l'un ou de l'autre.

  Un grand nombre de participants étaient d'avis que l'on ne devrait pas utiliser les enfants comme des armes pour se venger de l'autre parent.  Quelques-uns ont estimé qu'en raison de l'importance de ne pas utiliser les enfants de cette façon, les tribunaux devraient réprimander sévèrement les parents qui ne peuvent ou ne veulent pas collaborer en adultes.

• Critère n^o 3 :   L'opinion et les souhaits exprimés par l'enfant

  Ce critère a suscité la controverse dans les groupes car la plupart des participants ont pensé qu'il faisait référence à la participation de l'enfant aux décisions concernant son logement.

  De nombreux participants ont convenu qu'en général, l'importance attribuée au point de vue et à l'opinion de l'enfant dépend de son âge et de son niveau de maturité, ce dernier étant le plus important.  Cela dit, il n'y a pas eu de consensus sur la façon d'évaluer le niveau de maturité.  Certains ont proposé ce qui suit :

  • l'enfant devrait avoir au moins 10 ans;
    
    
  • l'âge devrait être le même que celui auquel l'enfant peut choisir le parent avec qui il veut vivre (14 ou 15 ans).

  Par contre, un grand nombre de participants ont jugé que l'on ne devait pas imposer à un enfant de choisir entre deux parents, quel que soit son âge ou son niveau de maturité.

  Bien que la plupart des participants ont convenu que l'on devrait tenir compte des désirs des enfants, ils n'étaient pas tous d'accord.

  Un groupe croyait fermement que l'on devrait écouter les enfants pour les raisons suivantes :

  • puisque c'est l'avenir de l'enfant qui est en jeu, on devrait lui permettre d'exprimer son point de vue et de représenter ses intérêts dans ce type de procédure;
    
    
  • les parents sont parfois pris dans un tourbillon émotif à la suite de la rupture du mariage et ne savant pas ce que leurs enfants veulent ou ce dont ils ont besoin;
    
    
  • Voici d'autres arguments avancés :
    
    • les enfants sont plus intelligents qu'on ne le pense;
    • les enfants ne mentent pas;
    • les enfants savent qui les aime, où se trouve leur chez eux et qui est le meilleur parent;
    • trop souvent, les enfants sont exclus des procédures de divorce;  si on les écoutait, ils auraient l'impression d'avoir leur mot à dire sur leur avenir.
  • Certains ont souligné que le fait de savoir ce que ressentent les enfants par rapport au logement peut influencer la façon dont les parent se divisent ou affectent les responsabilités.  Autrement dit, ils ne voyaient aucune raison de placer l'enfant dans une situation dans laquelle il serait malheureux.

  Un deuxième groupe, représentant de nombreux participants, n'étaient pas d'accord pour demander l'avis des enfants dans une situation conflictuelle, tant en raison de la situation difficile que cela crée pour l'enfant que de la valeur douteuse de son opinion sur des décisions qui touchent son bien-être.

  • Lorsque les parents se battent pour leurs enfants devant les tribunaux, le fait de demander l'opinion des enfants leur donne une énorme responsabilité et crée un stress supplémentaire.  Les participants ont estimé que les enfants aimaient leurs deux parents quelles que soient les circonstances et qu'ils ne voulaient blesser ni l'un ni l'autre.
    
    
  • Les participants ont estimé également qu'un enfant peut être manipulé ou indûment influencé par un parent, surtout lorsqu'il est très jeune.
    
    
  • Beaucoup ont jugé que les décisions concernant les enfants sont des décisions d'adultes et qu'un enfant est incapable de prendre ce type de décision car :
    
    • l'enfant est motivé par son propre l'intérêt, ce qui n'a rien à voir avec son meilleur intérêt.  Par exemple, si un enfant est obligé de choisir entre ses deux parents, il aura tendance à aller vers celui qui est le mois sévère, qui lui offrira plus de liberté et de plaisir; ou celui qui est plus matérialiste, qui lui offre des récompenses immédiates, surtout si l'enfant est jeune.
    • ce que les enfants veulent n'est pas toujours ce qu'il y a de mieux pour eux; c'est une décision que le parent doit prendre.
    • puisque le père et la mère offrent différentes choses à leurs enfants, certains jours ils veulent leur mère et d'autres leur père.  Comment peuvent-ils alors choisir entre les deux?
    • l'enfant peut-il donner des réponses rationnelles dans ce type de situation?  L'enfant, tout comme ses parents, est aux prises avec les émotions de sa situation.  Il fait également partie de la controverse qui oppose ses parents.

  De nombreux participants ont noté que les tribunaux n'ont pas autant besoin de tenir compte de l'opinion des enfants quand les parents s'entendent assez bien et peuvent se mettre d'accord sur les principales questions qui touchent l'enfant.

  Certains participants ont estimé que, si l'on doit demander à l'enfant son opinion, on ne devrait pas le faire devant les parents afin qu'il se sente libre d'exprimer son opinion.

• Critère n^o 2 :   L'occasion pour l'enfant de maintenir une relation solide et stable avec les autres membres de sa famille

  Les participants ont estimé important que l'enfant reste en contact avec les membres de sa famille élargie, c'est-à-dire avec les grand-parents, les tantes et les oncles, les cousins, etc.  Ces relations donnent à l'enfant un sens d'identité.  Mais encore plus important, ces relations offrent amour, sécurité et stabilité à l'enfant en général, et a fortiori à la suite d'une séparation ou d'un divorce.

  Le fait de permettre ou d'encourager un enfant à interagir avec les autres membres de sa famille renforce l'idée que, même si les parents sont séparés, ils n'éloignent pas l'enfant de la famille et de l'amour familial.

• Critère n^o 7 :   La capacité de l'enfant à s'adapter à l'entente parentale

  Tout en jugeant ce critère important et intéressant les parents, la plupart des participants ont estimé que cette question est déjà comprise en grande partie dans le critère n^o 12 qui concerne les ententes qui favorisent la croissance émotionnelle de l'enfant, sa santé, sa stabilité et ses soins physiques.

  De plus, bon nombre de participants ont fait valoir que cela malheureusement n'était plus pertinent.  La situation a déjà changé et l'enfant n'a donc pas d'autre choix que de s'adapter.

  Certains ont noté que les enfants ont du ressort et sont adaptables.  Ils ont simplement besoin d'un peu de temps.

  Un certain nombre de participants ont estimé également qu'il serait difficile de prévoir comment l'enfant s'adapterait aux dispositions concernant son logement avant qu'il ne le vive concrètement.  Ils ont estimé qu'il était beaucoup plus important de prévoir des mécanismes qui permettront d'ajuster les ententes au cas où l'enfant aurait des problèmes.

• Critère n^o 10 :Veiller à ce qu'il n'y ait aucune préférence pour l'un des parents en raison de son sexe

  La plupart des participants ont estimé que la discrimination fondée sur le sexe du parent est inacceptable et que c'est un droit fondamental que de s'assurer qu'il n'y ait pas de préférence fondée sur le sexe du parent.  Certains ont fait remarquer que ce critère n'avait rien à voir en soi avec les droits ou les intérêts des enfants.

  De nombreux participants ont considéré que la discrimination est un problème car, en vertu de la Loi sur le divorce actuelle, les femmes sont favorisées et les hommes sont trop souvent victimes de discrimination dans les affaires de garde des enfants.  Les participants en ont conclu que le sexe des parents ne devrait pas entrer en ligne de compte et que l'on ne devrait pas présumer de la qualité des soins donnés par un parent en vertu de son sexe.

  Selon la grande majorité des participants dans chaque groupe, si les tribunaux adoptaient l'approche 3 pour déterminer les ententes parentales et insistaient sur les critères 12 et 4 (concernant les ententes parentales et la façon dont ces ententes seraient mises en œuvre), les règles du jeu seraient équitables et les partis pris et stéréotypes actuels fondés sur le sexe qui existe dans les tribunaux disparaîtraient.

• Critère n^o 15 :Le rôle de dispensateur de soins exercé par chaque parent pendant la vie de l'enfant

  La majorité des participants ont estimé que ce critère devrait se classer parmi les moins importants pour la prise de décisions sur les ententes parentales par les tribunaux.

  • Le divorce entraîne des changements considérables dans le style de vie des deux parents.  Il n'y a donc guère d'intérêt à examiner ce qu'ils faisaient avant.  Une rupture implique inévitablement une nouvelle définition des objectifs et, peu importe quel était le parent qui dispensait les soins auparavant, cela va changer.
    
    
  • Dans la plupart des familles à deux parents, la mère et le père ont tendance à assumer des rôles différents, ce qui ne veut pas dire qu'un parent est incapable d'assumer le rôle de l'autre.

  Selon les participants, la séparation et le divorce constituent essentiellement un nouveau départ pour les deux parents et ni l'un ni l'autre ne devrait être favorisé ou écarté à cause du rôle qu'il a joué dans la vie de ses enfants dans le passé.

  En ce qui concerne le parti pris fondé sur le sexe qu'implique ce critère, les participants ont fait remarquer que ce sont normalement les femmes qui restent à la maison avec les enfants et qu'elles ont donc été favorisées par les tribunaux comme le parent le plus apte à continuer de s'occuper des enfants.  Les participants ont avancé que cela ne veut pas nécessairement dire que la mère est le meilleur parent et, même si elle restait à la maison avant, il est fort probable qu'elle ne puisse plus y rester après le divorce.

  Comme pour le critère n^o 10, les participants étaient convaincus que les ententes parentales et la capacité démontrée par chacun des parents de les mettre en œuvre doivent avoir beaucoup plus de poids que le rôle de fournisseur de soins assumé par chacun des parents.

• Critère n^o 5 :   Les antécédents culturels et religieux de l'enfant

  La plupart des participants ont estimé que ce critère est moins important parce qu'il est déjà compris implicitement dans les critères suivants :

  • le critère n^o 12, qui concerne les ententes favorisant la croissance émotionnelle de l'enfant, sa santé, sa stabilité, etc.

  • le critère n^o 4, la capacité du ou des parents de guider l'enfant, etc.

  De plus, beaucoup ont estimé que le maintien des liens avec les deux parents et la famille élargie permet à l'enfant d'être exposé à sa culture et à sa religion et d'y participer.

  Selon certains participants, ce critère n'était pas important pour les raisons suivantes :

  • c'est une question que l'on peut résoudre après toutes les autres, qui sont plus importantes car elles concernent les besoins fondamentaux de l'enfant.

  • à moins qu'il s'agisse d'une relation interraciale ou interculturelle, la vie suivra son cours et aucune mesure spéciale ne serait nécessaire.

  • l'enfant devrait pouvoir choisir ses propres croyances religieuses lorsqu'il sera plus vieux et choisir d'aller à l'église plutôt que d'y être forcé.

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