Analyse des options concernant la modification de la réglementation légale de la garde et du droit de visite des enfant

2001-FCY-2E

DEUXIÈME OPTION : LA RESPONSABILITÉ PARENTALE ET LES ORDONNANCES PARENTALES (suite)

LES ORDONNANCES PARENTALES (suite)

La violence, les situations conflictuelles et l'exercice inadéquat des responsabilités parentales

Compte tenu des orientations et des objectifs visant à protéger les enfants contre la violence, les situations conflictuelles et l'exercice inadéquat des responsabilités parentales, les critères applicables aux ordonnances parentales doivent également répondre aux besoins particuliers des enfants qui connaissent ces difficultés. Les besoins des enfants qui ont connu la violence, les situations conflictuelles ou l'exercice inadéquat des responsabilités parentales sont certes uniques et la terminologie légale doit expressément tenir compte de ces besoins, mais les motifs d'intérêt général qui exigent que la loi fasse référence à la violence, aux situations conflictuelles et à l'exercice inadéquat des responsabilités parentales sont semblables.

Tout d'abord, les critères applicables aux ordonnances parentales devraient faire référence à la violence, aux situations conflictuelles et à l'exercice inadéquat des responsabilités parentales. Ces éléments pourraient être soit mentionnés dans une liste générale des éléments légaux permettant de déterminer l'intérêt de l'enfant ou à titre d'aspects ou de restrictions particulières dont il faut tenir compte pour attribuer certaines composantes spéciales de la responsabilité parentale. Deuxièmement, et nous en avons discuté dans la section portant sur la première option, la Loi sur le divorce pourrait comprendre des dispositions spéciales imposant des restrictions au droit de visite lorsqu'il y a violence, situation conflictuelle ou exercice inadéquat des responsabilités parentales. Troisièmement, aspect qui a également été analysé dans la section traitant de la première option, la Loi sur le divorce pourrait comprendre des dispositions spéciales en matière de violence pour ce qui est des ententes parentales et des services reliés au divorce.

Critères applicables aux ordonnances parentales

La Loi sur le divorce pourrait mentionner la violence, les situations conflictuelles et l'exercice inadéquat des responsabilités parentales soit dans une liste générale des éléments légaux permettant de déterminer l'intérêt de l'enfant ou à titre d'éléments particuliers applicables à des ordonnances parentales particulières.

Liste générale d'éléments légaux

Selon la première méthode, la violence, les situations conflictuelles et l'exercice inadéquat des responsabilités parentales pourraient être incorporées dans une liste des éléments à prendre en considération pour déterminer l'intérêt de l'enfant. Les tribunaux tiendraient compte de cette liste générale et légale des éléments à prendre en considération pour répartir la responsabilité parentale dans le cadre des ordonnances parentales(271).

La violence

Un certain nombre de pays ont inclus la violence et la maltraitance dans les éléments à prendre en considération pour déterminer l'intérêt de l'enfant(272). Comme nous en avons discuté ci-dessus, la Family Law Act de l'Australie inclut, par exemple, les facteurs suivants :

  • (g) la nécessité de protéger l'enfant contre les préjudices physiques ou psychologiques qui peuvent découler du fait
    • (1) qu'il est l'objet de sévices, de mauvais traitements ou d'autres comportements, ou qu'il y est exposé; ou
    • (2) qu'il est exposé directement ou indirectement à des sévices, des mauvais traitements, de la violence ou à d'autres comportements dirigés contre une autre personne ou ayant des effets sur elle;…
  • (i) les actes de violence familiale visant l'enfant ou un membre de sa famille;
  • (j) toute ordonnance sur la violence familiale qui concerne l'enfant ou un membre de sa famille(273)

La loi de l'État du Maine prévoit de la même façon que lorsque le tribunal doit attribuer des droits et responsabilités parentaux, il doit tenir compte de l'intérêt de l'enfant, ce qui comprend :

  • (L) les actes de violence commis par les parents, antérieurement ou dans le présent, et comment cette violence touche :
    • (1) l'enfant sur le plan affectif;
    • (2) sur le plan physique;
  • (M) les antécédents des parents en matière d'agression d'enfants;
  • (N) tous les autres éléments qui peuvent influencer la santé physique et psychologique de l'enfant(274)

La Loi sur le divorce pourrait être modifiée de façon à inclure des références semblables à la violence dans la définition générale de l'intérêt de l'enfant.

Situations conflictuelles

Le cas unique des familles en situation conflictuelle pourrait être mentionné dans une liste générale des éléments à prendre en considération. Il n'existe pas de précédent législatif pour inclure une référence aux situations conflictuelles dans la définition générale de l'intérêt de l'enfant, mais la Loi sur le divorce pourrait contenir un énoncé général indiquant qu'il n'est pas dans l'intérêt de l'enfant de vivre dans une situation conflictuelle.

Exercice inadéquat des responsabilités parentales

Là encore, il n'y a pas de précédent législatif pour inclure une référence à l'exercice inadéquat des responsabilités parentales dans une disposition concernant l'intérêt de l'enfant(275), mais la Loi sur le divorce pourrait mentionner les problèmes associés à l'exercice inadéquat des responsabilités parentales comme constituant un élément à prendre en considération pour déterminer l'intérêt de l'enfant. Cette loi pourrait comprendre, à titre d'énoncé général de principe, une affirmation selon laquelle il n'est pas dans l'intérêt de l'enfant d'être exposé à l'exercice inadéquat des responsabilités parentales. En s'inspirant de la Parenting Act de l'État de Washington, on pourrait définir l'exercice inadéquat des responsabilités parentales comme étant, par exemple :

  • a) le délaissement d'un enfant ou l'inexécution, de la part des parents, de leurs fonctions parentales,
  • b) un handicap affectif ou physique durable empêchant l'exécution des fonctions parentales, et
  • c) un handicap durable causé par la toxicomanie et empêchant l'exécution des fonctions parentales(276)
Facteurs particuliers applicables aux ordonnances spéciales

Une deuxième approche consisterait à faire référence à la violence, aux situations conflictuelles et à l'exercice inadéquat des responsabilités parentales parmi les éléments particuliers qui doivent être pris en considération pour attribuer des composantes particulières de la responsabilité parentale lorsqu'il s'agit de prononcer certains types d'ordonnances parentales.

La violence

La violence pourrait figurer parmi les facteurs particuliers dont il faut tenir compte pour attribuer les composantes de la responsabilité parentale et pour prononcer certains types d'ordonnances parentales. Il pourrait être prévu qu'elle constitue un élément dont le tribunal doit tenir compte pour fixer le calendrier de séjour de l'enfant (pour les ordonnances de résidence et de contact, les ordonnances fixant le calendrier de séjour et attribuant la responsabilité parentale) et dans l'octroi d'un pouvoir décisionnel (pour les ordonnances spéciales ou les ordonnances sur les mesures interdites, les ordonnances attribuant un pouvoir décisionnel ou les ordonnances attribuant la responsabilité parentale).

Pour ce qui est du calendrier de séjour, la Loi sur le divorce pourrait énoncer une présomption selon laquelle la résidence ou le droit à des contacts ne peut être attribué à l'auteur d'actes de violence familiale. Elle pourrait également réduire la durée du séjour de l'enfant chez cette personne. La Parenting Act de l'État de Washington, par exemple, stipule que la durée du séjour de l'enfant chez le parent devra être limitée s'il est établi que celui-ci a agressé un enfant physiquement, sexuellement, psychologiquement, a commis antérieurement des actes de violence familiale, des voies de fait ou une agression sexuelle ayant causé des lésions corporelles graves ou la crainte d'un tel préjudice(277). La Loi sur le divorce pourrait également permettre que l'enfant ne réside ou n'ait des contacts avec une telle personne que si cela est dans l'intérêt de l'enfant, et qu'il soit possible d'assurer sa sécurité et celle du parent(278). La loi pourrait aussi prévoir une réduction de la durée du séjour de l'enfant chez une telle personne. Ces différentes possibilités ne diffèrent qu'en ce qui concerne le niveau de sécurité prévu, et le degré selon lequel le cadre législatif estime que la durée du séjour de l'enfant devrait ou pourrait être limitée en fonction d'un constat de violence.

On pourrait avoir recours à la même gamme d'options pour ce qui est de l'attribution d'un pouvoir décisionnel. La Loi pourrait prévoir une présomption contre l'attribution d'un pouvoir décisionnel à l'auteur d'actes de violence. Elle pourrait également créer dans ce cas une présomption contre le partage du pouvoir décisionnel. La Loi de l'État de Washington, par exemple, stipule que les tribunaux ne doivent pas attribuer un pouvoir de décision conjoint lorsque l'un des parents a agressé physiquement, sexuellement ou affectivement un enfant, ou possède des antécédents de violence familiale, ou d'agressions sexuelles graves causant des lésions corporelles graves ou que l'on craint qu'un tel préjudice soit causé(279). La Loi sur le divorce pourrait exiger des tribunaux qu'ils tiennent compte des antécédents de violence pour attribuer le pouvoir décisionnel, et les autoriser à limiter l'attribution d'un pouvoir décisionnel au père ou à la mère qui a commis des actes de violence familiale ou, le cas échéant, aux deux parents. Là encore, ces options diffèrent quant au niveau de protection considéré comme étant approprié et la mesure dans laquelle le cadre législatif adopte l'idée qu'il y a lieu de limiter le pouvoir décisionnel d'un des parents lorsqu'il y a eu violence.

Situations conflictuelles.

Les situations conflictuelles pourraient également figurer dans la liste à titre d'éléments spécifiques à prendre en considération pour répartir la responsabilité parentale dans le cadre des ordonnances parentales.

L'éventail des options qui peuvent être retenues pour cet élément sont semblables à celles qui peuvent l'être pour la violence. Par exemple, pour ce qui est de la résidence, la Loi sur le divorce pourrait créer une présomption contre l'alternance de la résidence de l'enfant lorsqu'il existe une situation très conflictuelle entre les parents. Elle pourrait également limiter le temps passé par un enfant auprès de son père ou de sa mère lorsqu'il existe une situation conflictuelle, et permettre l'interdiction de tout contact entre l'enfant et l'un des parents.

Pour ce qui est du pouvoir décisionnel, la Loi pourrait de la même façon créer une présomption contre le partage du pouvoir décisionnel dans les situations conflictuelles. Par exemple, la Parenting Act de l'État de Washington prévoit que les tribunaux ne doivent pas ordonner le partage du pouvoir décisionnel lorsque le comportement d'un des parents cause un préjudice à l'enfant, notamment [Traduction] « lorsque le parent fait un usage abusif de la situation conflictuelle, ce qui risque d'entraver gravement le développement psychologique de l'enfant(280). » De la même façon, la Loi sur le divorce pourrait être modifiée pour y insérer une disposition interdisant aux tribunaux d'attribuer un pouvoir décisionnel conjoint ou mutuel lorsqu'un des parents a fait un usage abusif de la situation conflictuelle. Il serait également possible d'utiliser un critère légèrement moins exigeant, interdisant aux tribunaux d'ordonner le partage du pouvoir décisionnel lorsque les parents ont montré une incapacité grave à collaborer et à communiquer.

La gravité de la situation conflictuelle pourrait également constituer un facteur à prendre en considération pour l'attribution du pouvoir décisionnel. Là encore, la Parenting Act de l'État de Washington stipule que lorsqu'un tribunal s'apprête à prononcer une ordonnance prévoyant un pouvoir décisionnel conjoint dans une entente parentale, il doit déterminer si les parents ont montré qu'ils avaient la capacité et la volonté de collaborer l'un avec l'autre pour prendre les décisions concernant l'enfant. La Loi sur le divorce pourrait être modifiée dans le même sens pour exiger que les parents démontrent leur capacité de collaborer, ce qui serait un facteur qui influencerait l'attribution du pouvoir décisionnel dans une ordonnance parentale.

L'exercice inadéquat des responsabilités parentales

La Loi sur le divorce pourrait inclure l'exercice inadéquat des responsabilités parentales parmi les éléments à prendre en considération pour attribuer la responsabilité parentale dans le cadre d'une ordonnance parentale. L'exercice inadéquat des responsabilités parentales pourrait être un élément à prendre en considération pour la fixation du calendrier de séjour de l'enfant et le pouvoir décisionnel.

Pour ce qui est de la résidence, en s'inspirant du régime de l'État de Washington, la Loi sur le divorce pourrait prévoir que la durée du séjour d'un enfant avec un des parents sera restreinte si ce dernier a adopté un des comportements suivants : a) « abandon délibéré pendant une période prolongée ou refus appréciable d'exercer les fonctions parentales(281). » La Loi pourrait également accorder aux tribunaux le pouvoir de limiter l'attribution des différentes composantes des fonctions parentales dans un certain nombre de circonstances, notamment lorsqu'il y a :

  • a) inexécution ou exécution incomplète des fonctions parentales essentielles,
  • b) un problème affectif ou physique durable qui nuit à l'exécution des fonctions parentales,
  • c) un problème à long terme découlant de la toxicomanie entravant l'exécution des fonctions parentales.

La Loi sur le divorce pourrait également prévoir que la durée du séjour passé par l'enfant chez un parent pourrait être réduite.

Pour ce qui est du pouvoir décisionnel, la Loi pourrait prévoir que les tribunaux ne peuvent attribuer un pouvoir décisionnel conjoint lorsqu'un des parents a adopté un des comportements figurant dans la liste ci-dessus. Elle pourrait également prévoir que le pouvoir décisionnel de ce parent pourrait être limité.

Évaluation : Éléments généraux ou spéciaux?

Toute référence à la violence, aux situations conflictuelles et à l'exercice inadéquat des responsabilités parentales dans la Loi sur le divorce constituerait une amélioration importante, mais la méthode consistant à inclure ces éléments dans le critère de l'intérêt de l'enfant n'est peut-être pas la méthode la plus efficace pour assurer la protection des enfants. Cette méthode a pour désavantage de ne pas préciser la façon dont il convient de tenir compte de la violence, des situations conflictuelles et de l'exercice inadéquat des responsabilités parentales. Cette méthode aurait pour effet de confier aux tribunaux la question de l'importance à accorder à ces aspects pour l'attribution de la responsabilité parentale et le prononcé des ordonnances parentales.

L'avantage qu'offre la seconde méthode est qu'elle ne se contente pas de déclarer que la violence, les situations conflictuelles et l'exercice inadéquat des responsabilités parentales sont des éléments qui touchent la répartition de la responsabilité parentale et qu'elle précise davantage la façon dont il convient de tenir compte de ces aspects. Quel que soit le type particulier d'ordonnance parentale adoptée, cette méthode aurait l'avantage de préciser les cas dans lesquels il est approprié de limiter la durée du séjour de l'enfant et les contacts. Il serait très utile, pour réaliser l'objectif consistant à protéger les enfants, que le régime législatif retenu précise que la résidence et les contacts pourraient en fait être limités, voire interdits, en cas de violence, de situations conflictuelles et d'exercice inadéquat des responsabilités parentales. Par exemple, la Loi pourrait attribuer aux tribunaux le pouvoir de refuser les contacts entre un enfant et ses parents, plutôt que présumer qu'il est toujours dans l'intérêt de l'enfant d'avoir des contacts avec ses parents, même si l'un d'entre eux est violent, agressif ou s'acquitte mal de ses responsabilités.

Il conviendrait de préciser clairement la façon dont la violence, les situations conflictuelles et l'exercice inadéquat des responsabilités parentales devraient influencer la répartition de la responsabilité parentale. Un régime légal qui fournirait des directives détaillées à ce sujet contribuerait très efficacement à la protection des enfants.

La violence est un élément qui devrait influer sur la répartition du séjour de l'enfant, les contacts et le pouvoir décisionnel. La méthode qui protégerait le mieux les enfants consisterait à déclarer, à titre de présomption ou de principe, qu'il n'est pas dans l'intérêt de l'enfant d'être exposé à des actes de violence familiale, et qu'il est possible de limiter la durée du séjour de l'enfant, les contacts et le pouvoir décisionnel d'un parent violent. La Loi devrait reconnaître la possibilité de refuser tout contact entre l'enfant et ce parent, à moins qu'il ne soit possible d'éviter que l'enfant en subisse un préjudice. Elle devrait également contenir une liste des mesures de protection dont pourraient être assortis les contacts parents-enfant.

La Loi devrait également mentionner que les situations conflictuelles sont préjudiciables aux enfants. En outre, les tribunaux ne devraient pas inviter les parents à collaborer lorsque la situation familiale est très conflictuelle et, en règle générale, ils ne devraient pas ordonner dans ce genre de situation le partage de l'autorité décisionnelle. La Loi devrait reconnaître la possibilité de restreindre le pouvoir décisionnel en cas de situation conflictuelle.

La Loi devrait également reconnaître que l'exercice inadéquat des responsabilités parentales de la part de l'un ou l'autre des parents est un élément qui permet de limiter le temps passé par l'enfant avec lui, les contacts avec lui et son pouvoir décisionnel.

L'encadrement des contacts

La Loi sur le divorce pourrait également prévoir que l'ordonnance de contact prononcée dans un cas de violence familiale ou d'exercice inadéquat des responsabilités parentales doit être assortie de mesures de protection pour l'enfant et pour le parent(282). Comme nous en avons discuté dans la première option, la Loi pourrait énumérer une série de mesures de protection dont pourraient être assorties les ordonnances de contact. Par exemple, la Domestic Relations Act de l'État du Maine décrit en détail les conditions dont peuvent être assortis les contacts entre l'enfant et ses parents dans les cas de violence familiale et autorise le recours à un large éventail de mesures de protection. Cette Loi autorise notamment les tribunaux à ordonner que l'enfant soit remis par un parent à l'autre dans un lieu protégé, à prévoir des services de counselling obligatoires, des droits de visite supervisés, à répartir les coûts entraînés par les visites supervisées et à fixer les modalités de l'exercice d'un droit de visite supervisé, lorsque la surveillance est assurée par un membre de la famille(283).

L'élaboration d'une liste du genre de mesures de protection qui pourraient être prises dans les cas de violence, de situations conflictuelles ou d'exercice inadéquat des responsabilités parentales pourrait renforcer l'aspect formateur de la réforme. Une telle liste de conditions pourrait aider les tribunaux à examiner des mesures de protection qui n'auraient peut-être pas été envisagées autrement et les inviter à adapter soigneusement l'ordonnance prononcée aux besoins particuliers de l'enfant concerné.

Les ententes parentales et les services de divorce

Comme nous en avons discuté dans la première option, la Loi sur le divorce pourrait également préciser l'effet de la violence, des situations conflictuelles et de l'exercice inadéquat des responsabilités parentales sur les ententes parentales et les services de divorce. Si cette Loi était modifiée pour faire référence aux ententes parentales et aux services de divorce, il serait important qu'elle indique dans quelle mesure la violence, les situations conflictuelles et l'exercice inadéquat des responsabilités parentales peuvent justifier une exception à la règle générale qui vise à encourager les parents à résoudre eux-mêmes leurs différends par le biais des ententes parentales, de l'éducation parentale et de la médiation.

La modification des ordonnances parentales

À l'heure actuelle, le paragraphe 17(4) de la Loi sur le divorce prévoit la modification des ordonnances de garde ou d'accès lorsqu'il s'est produit un changement « dans les ressources, les besoins ou, d'une façon générale, dans la situation de l'enfant à charge », et lorsque cette modification est dans l'intérêt de l'enfant. La plupart des États américains utilisent un critère comparable qui permet de modifier l'ordonnance de garde lorsqu'il est survenu un changement important dans la situation de l'enfant et que la modification est dans l'intérêt de ce dernier(284). Aucune raison déterminante ne pousse à modifier cette norme; celle-ci ne pose apparemment aucun problème particulier et il est toujours souhaitable de préserver une norme bien établie et raisonnablement prévisible.