Repenser l’accès à la justice pénal au Canada : un examen critique des besoins, des réponses et des initiatives de justice réparatrice

3. Remettre en question le courant dominant : approches pour amèliorer l'accès à la justice pénale (suite)

3.4 Programme de justice réparatrice

3.4.1 Introduction

Les administrations de nombreux pays ont adopté la justice réparatrice en guise d'approche de la justice pénale, notamment l'Angleterre, l'Écosse, la Nouvelle-Zélande, la Norvège, les États-Unis et des pays d'Europe (Warner, 1992; Wright, 1992, p. 531; Marshall, 1998; Bonta et coll., 1998; Omatsu, 1999; Bazemore et Umbreit, 1999; Kurki, 2000). Il ne faut peut-être pas s'étonner que la justice réparatrice soit un modèle important au Japon, puisque les excuses et le pardon réciproque sont des fils dominants du tissu culturel du Japon et que la restitution et la médiation sont des activités « normales » ou régulières (Haley, 1992, p. 114). À Canberra, la capitale de l'Australie, plus de 10 000 citoyens sur une population de 300 000 ont participé à une conférence[49] (Braithwaite,1999, p. 1745). Le United States Department of Justice a embrassé la médiation entre la victime et le délinquant et on compte plus de 1000 programmes de médiation (MVD) qui traitent des milliers de cas par an, quoique bon nombre d'entre eux soient des programmes communautaires privés. Il y a plus de 25 programmes au Canada et plus de 700 programmes en Europe (Bazemore et Umbreit, 1999; Bonta et coll., 1998; Umbreit, 1999, p. 213). Au Royaume-Uni, les programmes de MVD et de réparation existent au sein de quelques services de probation; on trouve aussi des médiations communautaires visant la prévention du crime dans lesquelles on traite des affaires où le délinquant et la victime sont à la fois victimes et facteurs du problème (HM Inspectorate of Probation, 2000). La Community Law Reform Commission du Territoire de la capitale australienne a recommandé qu'après un projet pilote, une reconnaissance et une protection légales soient accordés au programme de tentative de réconciliation qu'elle propose, en vertu du soutien législatif accordé à des programmes dans New South Wales et Queensland (Community Law Reform Commission, 1993).

Lesadministrations peuvent s'engager dans des processus de justice réparatrice pour de nombreuses raisons. Par exemple, le projet de justice réparatrice de la Nouvelle-Écosse avait pour objectifs principaux de réduire la récidive et d'accroître la satisfaction de la victime et pour objectifs secondaires de renforcer les collectivités et d'accroître la confiance du public à l'égard du système de justice (Nova Scotia Department of Justice, 1998). Comme nous l'avons vu ci-dessus, les mesures de justice réparatrice au Canada ont besoin de la légitimité que procure l'article 717 du Code criminel et l'article 4 de la Loi sur les jeunes contrevenants, et les initiatives du gouvernement canadien se conforment effectivement aux prescriptions législatives.

Les régimes les plus complets font une place à la justice réparatrice à tout moment au cours de la procédure pénale; cependant, ils demeurent habituellement liés à la procédure dans l'éventualité où les mesures réparatrices échoueraient. Par exemple, l'initiative de la Nouvelle-Écosse prévoit des points d'entrée à diverses étapes de la procédure pénale, les cas les plus graves (en particulier les affaires de violence conjugale) étant déjudiciarisés à des stades plus tardifs et plus publics (Nova Scotia Department of Justice, 1998); l'existence de ces points d'entrée multiples est peut-être unique, et on affirme qu'elle différencie le régime de la Nouvelle-Écosse d'une annexe à la détermination de la peine ou de mesures de rechange plus limitées ou fragmentaires (Archibald, 1999, p. 524). Le programme de la Nouvelle-Écosse s'appuie sur les mesures de rechange existantes, comme les mesures de déjudiciarisation des adultes et des jeunes, lesquelles, selon Archibald, ne sont pas réparatrices parce qu'elles ne font intervenir ni la victime ni la collectivité de façon régulière.

Le projet de la Nouvelle-Écosse a pour exigences minimales (en accord avec les prescriptions de l'article 717 du Code criminel et de l'article 4 de la Loi sur les jeunes contrevenants ) que le renvoi ne soit pas incompatible avec la sécurité publique; qu'il soit indiqué dans l'intérêt de la victime, du délinquant et de la collectivité; que le délinquant accepte la responsabilité de ses actes; que le délinquant reçoive de l'information sur le programme et consente librement et pleinement à y participer et qu'il puisse retenir les services d'un avocat; qu'il y ait suffisamment de preuves pour poursuivre et que la poursuite de l'infraction ne soit pas interdite par la loi. Suit la liste des facteurs discrétionnaires, lesquels, selon Archibald (1999, p. 528), sont analogues à ceux qu'on trouve dans les lignes directrices à l'intention des substituts du procureur général concernant la décision de mettre fin aux procédures dans l'intérêt public ou à ceux qu'on trouve dans divers programmes de mesures de rechange utilisés actuellement à travers le pays, quoique avec une grande attention aux préoccupations de la victime : le degré de coopération du délinquant; la volonté de la victime de participer; le désir de la collectivité qu'il y ait un résultat réparateur; le mobile du délinquant; la gravité de l'infraction et la planification à laquelle le délinquant s'est livré; la relation entre la victime et le délinquant et la possibilité qu'elle se poursuive; la capacité du délinquant de tirer une leçon du processus et de respecter un éventuel accord; les chances de conclure un accord valable pour la victime; le préjudice que la victime a subi; les renvois antérieurs du délinquant à des programmes similaires; le conflit avec une politique officielle ou une politique concernant les poursuites; et d'autres facteurs pertinents à propos de l'infraction, du délinquant, de la victime et de la collectivité. Si le délinquant ou un organisme communautaire croit que le forum devrait prendre fin, le délinquant peut être renvoyé à la procédure conventionnelle, l'organisme communautaire surveillera l'exécution de l'accord et les déclarations du délinquant ne seront pas admissibles en preuve contre lui.

Selon Braithwaite (1999, p. 1744), la satisfaction des participants (victime, délinquant, collectivité, police) à l'égard de ces mesures de justice réparatrice, comme la conférence, est extrêmement élevée, soit habituellement 90 % à 95 %, et encore plus élevée dans certaines études. Il indique (p. 1745) que les sources d'opposition anticipées (la police, les victimes et en particulier les femmes par rapport aux crimes de violence contre des femmes) ont soit donné leur appui ou se sont converties après avoir vécu l'expérience d'une conférence.

Après avoir étudié les principales réponses de la justice réparatrice plus en détail, nous décrivons quelques réponses « fragmentaires » aux problèmes que pose le système de justice pénale, réponses qui ont été classées parmi les « mesures réparatrices » (exception faite de l'aide juridique).

3.4.2 Réponses « fragmentaires »

3.4.2.1 Introduction

Les réponses individuelles ou « fragmentaires » comprennent l'aide juridique, les condamnations avec sursis, les tribunaux de non-juristes, les initiatives destinées à reconnaître les victimes et les initiatives visant à fournir de l'information à l'accusé et à dialoguer avec lui. Selon nous, toutes ces initiatives sont destinées à faire en sorte que le système conventionnel « fonctionne mieux » ou de façon plus équitable, mais elles ne sont pas destinées à le modifier fondamentalement. Comme nous l'avons dit dans le chapitre 1, ces réformes appartiennent à la première et à la deuxième vague, selon la nomenclature de Cappelletti et Garth (1978b, 1979). Il convient de souligner toutefois que la plupart de ces mesures peuvent être classées parmi les mesures de « justice réparatrice » par certains observateurs (Bazemore et Walgrave, 1999, p. 48; Young, 1999). Ainsi, Marshall (1998) considère que les groupes de soutien des victimes et des délinquants sont des exemples de pratiques réparatrices. Même si des approches particulières, comme les déclarations des victimes, lui semblent « marginales », il soutient que la justice réparatrice n'est pas simplement une question de nouveaux programmes autonomes. Selon lui, elle implique des principes qui peuvent guider tous les aspects du travail de tous les organismes de la justice pénale et qu'il peut y avoir des prisons réparatrices, un maintien de l'ordre réparateur, etc. De même, la Cour suprême du Canada a reconnu que les dispositions canadiennes en matière de détermination de la peine intègrent maintenant des principes réparateurs (Gladue, 1999[50]; Roach et Rudin, 2000; Llewellyn et Howse, 1998).

3.4.2.2 Aide juridique

Nous commençons par l'aide juridique, même s'il ne s'agit pas d'une initiative de justice réparatrice, parce que ce programme a été pendant de nombreuses années le moyen principal grâce auquel les délinquants pouvaient avoir « accès à la justice ». Les programmes officiels d'aide juridique font partie du système de justice pénale depuis les années 1950. Leur objectif principal (y compris les représentations juridiques financées par l'État et fournies à l'extérieur du régime d'aide juridique) a été de fournir aux prévenus indigents la représentation juridique nécessaire pour obtenir un procès équitable, idéalement à un niveau similaire à ce qu'un client payant recevrait (en grande partie, cela signifie qu'un client de l'aide juridique ne recevrait pas un niveau de représentation plus élevé qu'un client payant) (Rowbotham,1988[51]; Winters, 1999[52]). Le même principe sous-tend l'aide juridique en matière civile, même si elle n'est peut-être pas aussi facilement accessible (Mossman, 1993; Hughes, 2000 ; G.(J.), 1999[53]). Les critiques adressées au système d'aide juridique ont trait à la fois à la quantité d'aide juridique autorisée et aux catégories d'affaires pour lesquelles on accorde l'aide juridique (Mossman, 1993; McCamus, 1997; Zemans et coll., 1997). On a parfois réclamé une approche plus large ou plus holistique de l'aide juridique (Ewart, 1997), mais ces propositions demeurent généralement à l'intérieur des paramètres du système de justice pénale contradictoire. En fait, comme nous l'avons dit dans le chapitre 1, quelques auteurs croient que l'aide juridique peut même perpétuer l'injustice sociale (Young et Wall, éd., 1996, p. 25). Compte tenu de l'accès différentiel aux systèmes de justice pénale et civile dans leur forme actuelle, l'aide juridique est un outil d'accès nécessaire, mais elle ne constitue pas en soi - et est peu susceptible de devenir - un moyen par lequel nous pouvons redéfinir le sens ou la réalité de l'expression « accès à la justice ». Cela ne veut toutefois pas dire que la façon dont l'aide juridique est accordée ne pourrait pas prendre en compte l'accès équitable aux procédures ou aux initiatives découlant des nouvelles définitions de la justice (Currie, 2000); au contraire, nous croyons qu'elle pourrait et devrait le faire.

3.4.2.3 Initiatives axées sur la victime

Depuis quelques années, le système conventionnel permet à la victime de jouer un plus grand rôle (mis à part celui de témoin), mais la participation n'est pas encore grande (Van Ness, 1993; Commission du droit du Canada, 1999).

Au Canada, l'article 722 du Code criminel prévoit que les victimes ou leurs familles peuvent présenter une déclaration de la victime lors de la détermination de la peine ou lorsque la libération ou la libération conditionnelle est une possibilité, par exemple. D'une certaine façon, le juge qui détermine la peine tient compte depuis longtemps de l'impact sur la victime; les déclarations des victimes constituent un élément plus structuré de la détermination de la peine et font intervenir les propres mots de la victime dans le processus. S'inspirant largement de l'expérience canadienne jusqu'en 1990, la Community Law Reform Commission du Territoire de la capitale australienne constate dans son rapport sur les déclarations des victimes que l'emploi de ces déclarations n'a pas donné lieu à une trop grande influence de la victime sur la détermination de la peine et n'a pas trop compliqué la procédure. Il a plutôt permis aux victimes de se sentir concernées, même lorsque la déclaration n'avait pas été présentée en cour (Community Law Reform Commission, 1993). Par ailleurs, des groupes de victimes ont soutenu que l'emploi et la compréhension des déclarations des victimes sont erratiques et peuvent être censurées au point où la victime les reconnaît à peine (« Victims' Groups », 1999). Le rapport australien souligne que les déclarations des victimes étaient faites pour le bénéfice de la victime et de la cour et ne signifient pas que le délinquant prendra conscience du tort qu'il ou elle a causé (Community Law Reform Commission, 1993); cette prise de conscience est une marque de la justice réparatrice.

L'indemnisation des préjudices criminels est une autre procédure axée sur la victime qui a fait revivre l'ancienne coutume selon laquelle les délinquants payaient réparation aux victimes dans la société anglo-saxonne, coutume qui avait été graduellement déplacée par des paiements à la Couronne ou au seigneur pour la perte subie (Community Law Reform Commission, 1993). L'indemnisation des victimes d'actes criminels a été mise en ouvre en Nouvelle-Zélande en 1963, et elle existe maintenant dans plusieurs administrations, notamment le Canada où elle relève des provinces. D'une part, on a justifié l'indemnisation des victimes d'actes criminels en disant qu'il s'agit d'une contrepartie versée à la victime parce qu'elle laisse l'État s'occuper de l'acte criminel; d'autre part, on a dit qu'il s'agit d'une reconnaissance par la collectivité du tort injustement causé (Community Law ReformCommission, 1993; Llewellyn et Howse, 1998). La procédure peut cependant être contre-productive si elle est excessivement technique, formelle ou contradictoire; ou si l'État peut réclamer du délinquant des sommes payées à la victime, car, dans un tel cas, le délinquant pourrait avoir le droit de contre-interroger la victime (Community Law Reform Commission, 1993).

On a établi une charte de la victime au Royaume-Uni en 1990 (mise à jour en 1996) qui oblige le service de probation à communiquer avec les victimes pour vérifier si elles ont des points à soulever à propos des conditions de libération de délinquants qui avaient été condamnés à vie et, par la suite, à propos de la libération d'autres délinquants. Une étude subséquente a révélé que la charte avait eu des résultats mitigés mais généralement positifs, concluant que le travail de réparation ainsi accompli était impressionnant et que les éléments nouveaux concernant les victimes de violence conjugale ajoutaient une certaine profondeur au travail avec les délinquants tout en protégeant les femmes contre une nouvelle victimisation (HM Inspectorate of Probation, 2000).

Il convient de souligner qu'un grand nombre d'initiatives axées sur la victime sont apparues par suite des pressions exercées par le mouvement des droits des victimes. Ainsi, Kurki (2000, p. 266, 264) estime que la justice réparatrice, qui met l'accent sur les victimes et sur les délinquants, ne fait pas partie du mouvement des droits des victimes, même si elle est typiquement associée à celui-ci, de même qu'à d'autres mouvements sociaux. Par contraste, Joseph (1996, p. 218) pense que la croissance du mouvement des droits des victimes devrait avoir un effet positif sur la croissance des programmes de médiation entre la victime et le délinquant.

3.4.2.4 Initiatives visant le délinquant

Aucune mesure n'est en fait « centrée » sur le délinquant, puisque au minimum, on doit toujours prendre la collectivité en considération. Par conséquent, nous employons l'expression « visant le délinquant ». Les tribunaux de non-juristes et l'aide juridique, dont nous avons déjà parlé, sont des mesures visant le délinquant. D'autres mesures axées sur la capacité du délinquant à interagir avec le système conventionnel comprennent l'assistance parajudiciaire, des programmes parfois conçus explicitement pour reconnaître des caractéristiques propres à l'accusé, comme le programme d'assistance parajudiciaire aux Autochtones en Saskatchewan, et qui fournissent de l'information sur le système et peuvent assurer la liaison pendant que le prévenu parcourt la filière judiciaire (Currie, 2000).

La condamnation avec sursis est l'une des principales mesures visant les délinquants. Les critiques suscitées par le recours maladroit au Canada à l'emprisonnement comme forme de châtiment ont débouché sur les réformes de la détermination de la peine prévues dans le projet de loi C-41, promulgué en 1995. Les articles 718, 718.1 et 718.2 énoncent l'objet, les objectifs et les principes régissant la détermination de la peine. La Cour suprême du Canada a dit que l'article 718, en faisant référence aux objectifs de la détermination de la peine prévoyant réparation aux victimes ou à la collectivité, en favorisant chez les délinquants l'éveil de la conscience des responsabilités et la reconnaissance du tort causé aux victimes et à la collectivité et en contribuant à la réadaptation des délinquants, a fait des « objectifs correctifs » un point de mire de la détermination de la peine; de plus, « les objectifs correctifs ne concordent habituellement pas avec le recours à l'emprisonnement » (Gladue, 1999, par. 43). L'application des principes de la justice réparatrice est destinée à « réduire le taux d'incarcération et accroître l'efficacité du processus de détermination de la peine » (Proulx, 2000, par. 20[54]). L'article 742.1 du Code criminel prévoit une condamnation avec sursis lorsque le juge aurait condamné le délinquant à une peine d'emprisonnement inférieure à deux ans[55], la sécurité du public ne serait pas compromise et une condamnation avec sursis serait compatible avec les principes de détermination de la peine énoncés dans l'article 718 du Code. Le juge qui détermine la peine doit imposer certaines conditions « obligatoires ». Il peut aussi imposer d'autres conditions particulières et jouit d'une certaine discrétion pour imposer d'autres conditions qui peuvent être adaptées au délinquant dans le but de prévenir la récidive; cela diffère des conditions assorties à la probation dans l'article 732.1 du Code criminel, dont l'objet est de protéger la société et de faciliter la réinsertion du délinquant dans la société (Roberts et LaPrairie, 2000). Une partie au moins de ces conditions se veulent « punitives », et les conditions restreignant la liberté du délinquant « devraient être la règle plutôt que l'exception » (Proulx, 2000, par. 36).

On voulait éviter « d'élargir le filet » ou d'augmenter effectivement le nombre de personnes incarcérées en prévoyant que la condamnation avec sursis ne soit possible que si le délinquant avait autrement été condamné à une peine d'emprisonnement, mais on craint quand même que les condamnations avec sursis augmentent le nombre de personnes incarcérées (Roberts et LaPrairie, 2000; Roach et Rudin, 2000). Les condamnations avec sursis peuvent être plus longues que les peines d'emprisonnement et les délinquants qui ne respectent pas une condition risquent d'être emprisonnés pour la période la plus longue (Roach, 2000; Proulx, 2000, par. 39). Les condamnations avec sursis doivent être réalistes et proportionnelles à l'infraction; autrement, le risque que le délinquant commette un manquement mineur (comme dépasser le couvre-feu) et se retrouve en prison devient plus grand (Quigley, 1999), une préoccupation non négligeable étant donné que les délinquants autochtones ont été sujets dans une mesure disproportionnée à des infractions de nature systémique qui comprennent le bris d'une condition imposée dans le cadre d'une condamnation avec sursis (Roach et Rudin, 2000, qui citent LaPrairie, 1998, comme preuve que cela se produit). En même temps, Roberts et LaPrairie (2000) mettent en garde que les conditions doivent être bien formulées si l'on veut éviter que les condamnations avec sursis paraissent trop indulgentes à une population qui croit déjà que les peines ne sont pas assez sévères.

3.4.2.5 Mesures centrées sur la collectivité

Une façon de faire intervenir la collectivité dans le système de justice pénale consiste à « décentraliser » les institutions, les acteurs ou les procédures conventionnels. Turner (1999) soutient que la collectivité peut dans bien des cas rendre une forme de justice plus efficace que ne le peut le système de justice pénale centralisé et que cette approche reflète aussi le savoir-faire local et reconnaît que le public devrait participer à l'élaboration et à la prestation des services de justice.

Au Canada, des initiatives ponctuelles axées sur la collectivité ou mises en ouvre en partenariat avec elle comprennent la prestation d'éducation publique, des mesures de prévention du crime, la police communautaire, le soutien et la supervision des délinquants relâchés dans la collectivité et les services de soutien des victimes (Turner, 1999; Currie, 2000). Aux États-Unis par exemple, il y a eu un effort concerté pour amener les tribunaux, les services des poursuites et les équipes de la défense dans les quartiers (Bazemore et Gordon, 1999; voir aussi Harris, 1998; Young, 1999; Kaas, 2000). Les programmes de justice réparatrice et de justice communautaire semblent parfois très similaires, sinon identiques, surtout lorsqu'on les compare à des approches plus conventionnelles (Harris, 1999, p. 83), mais, en fait, les programmes de justice communautaire sont plus susceptibles de viser la prévention du crime, et le rôle des citoyens consiste souvent à aider les agents du système, comme la police, au lieu de les contester (Kurki, 2000, p. 244). On doit reconnaître de plus, comme Bazemore et Gordon (1999) le font, que ni l'élaboration de programmes ni l'amélioration de l'accès ne changeront à elles seules le rôle des résidents du quartier de celui de bénéficiaires de services à celui de décideurs ayant un enjeu dans le genre de services fournis et la façon dont ils sont fournis, ou un sentiment de propriété à leur égard; il faut plutôt définir des rôles distinctifs pour les citoyens pour ce qui est de déterminer en quoi consisteront les obligations et les conditions de responsabilisation éventuelles, de même que la façon dont ces besoins de réparation peuvent être satisfaits dans le cadre d'une sanction décisionnelle ou par la déjudiciarisation.

Les tribunaux de non-juristes, présents aux États-Unis et au Canada, font aussi intervenir la collectivité dans le système pénal (Kurki, 2000, p. 282-283). Par exemple, les conseils de réparation sont composés de citoyens qui déterminent l'issue appropriée et le mécanisme d'exécution qu'ils peuvent surveiller, après avoir entendu le jeune contrevenant (renvoyé par les cours), d'autres intervenants (comme des parents ou des amis) et parfois les victimes. Même parmi ceux qui considèrent que ces tribunaux sont une forme de justice réparatrice, on reconnaît que ces derniers représentent l'approche la plus formelle et la moins consensuelle (Bazemore et Umbreit, 1999). On trouve depuis trente ans en Écosse un système similaire faisant intervenir un tribunal composé de représentants de la collectivité, le délinquant et les parents du délinquant (Marshall, 1998, qui cite McAra et Young, 1997).

Si elles sont couronnées de succès, les initiatives décrites ci-dessus peuvent aider la victime à surmonter une partie des effets destructeurs de l'acte criminel qu'elle a subi. Elles peuvent donner à la collectivité un certain sentiment que le système juridique n'est pas toujours distant ni abstrait. Elles peuvent même rendre le système de justice pénale légèrement plus accessible ou équitable pour le délinquant. Elles ne nécessitent toutefois pas le « changement de paradigme » dont il est question ici. À cette fin, un nouveau cadre conceptuel est nécessaire. Nous nous tournons maintenant vers des réponses qui prétendent proposer un changement aussi fondamental.

3.4.3 Les trois grandes approches de la justice réparatrice

3.4.3.1 Introduction

Dans cette section, nous parlons des mesures les plus courantes destinées à servir la justice réparatrice : médiation entre la victime et le délinquant, conférence communautaire (familiale) et cercles autochtones et autres initiatives autochtones. Notre discussion ne se veut pas exhaustive, mais une indication de la façon dont ces procédures répondraient aux critiques adressées au système conventionnel et satisferaient aux besoins des victimes, des délinquants et des collectivités ou, en bref, de la façon dont ces approches refléteraient les principes de la justice réparatrice. Nous pouvons décrire des modèles « purs » ou distincts, mais ils ont commencé à agir l'un sur l'autre (Bazemore et Umbreit, 1999). Selon certains observateurs, un modèle « hybride » pourrait être mis au point, mais Bazemore et Umbreit (1999) concluent qu'il est plus réaliste d'envisager l'utilisation d'un éventail de modèles, selon les besoins propres au dossier et la nécessité de maximiser la productivité dans l'utilisation des ressources. Les facteurs qui pourraient entrer en jeu pour choisir le modèle approprié comprennent la gravité du crime, la nature du préjudice subi par la victime, les antécédents du délinquant et l'existence d'autres « complications » comme des relations dysfonctionnelles (Peachey, 1992; Marshall, 1998; Bazemore et Umbreit, 1999). Peachey dit que les diverses approches de la justice réparatrice ont des objectifs différents : la restitution et l'indemnisation se concentrent sur la victime; la rétribution se concentre sur le délinquant; le pardon implique souvent la modification de la relation entre la victime et le délinquant (1992, p. 553). Pourtant, les distinctions ne sont peut-être pas aussi claires pour les personnes concernées. Un délinquant peut voir comme un châtiment ce que la victime ou les « autorités » voient comme une restitution.

Notre dernière remarque en guise d'introduction : même si on dit que ces approches reflètent toutes les principes de la justice réparatrice, elles diffèrent selon qui intervient (la collectivité est moins susceptible d'intervenir dans la médiation entre la victime et le délinquant que dans la conférence communautaire, par exemple) et quels intérêts sont les plus importants (on peut insister davantage sur les intérêts du délinquant dans la conférence communautaire que dans la médiation entre la victime et le délinquant); par ailleurs, il est important de reconnaître et de respecter les procédures différentes que ces approches utilisent. (Par exemple, dans les cercles de détermination de la peine, chaque personne parle à tour de rôle à tous les participants et on ne doit pas l'interrompre, tandis que dans la médiation entre la victime et le délinquant, le médiateur peut encourager le délinquant et la victime à se parler directement; il pourrait être utile de faire ressortir le contraste de ces deux approches avec le conseil de réparation, auquel nous avons déjà fait allusion, dans lequel le délinquant, la victime et les autres participants s'adressent aux membres du conseil.)

3.4.3.2 La médiation entre la victime et le délinquant

La médiation entre la victime et le délinquant (MVD) est peut-être la pratique de justice réparatrice la plus répandue, même si Price (1996) soutient qu'elle n'est pas en soi réparatrice, puisqu'elle peut avoir des visées punitives. D'autres auteurs ont affirmé que la justice réparatrice ne se résume pas à la médiation (Walgrave, 1999, p. 132). On emploie d'autres termes pour décrire cette procédure, notamment « dialogue », « rencontre » ou « conférence de la victime et du délinquant », pour la distinguer de la médiation civile (Bazemore et Umbreit, 1999; Office for Victims of Crime, 2000). Selon la Community Law Reform Commission du Territoire de la capitale australienne (1993), il serait plus judicieux de parler de « processus de tentative de réconciliation », puisque cette appellation met plus directement l'accent sur le processus que sur le résultat (voir aussi Van Ness et Strong, 1997, p. 70).

La MVD peut être considérée comme une descendante des programmes de réconciliation entre la victime et le délinquant (PRVD) mis au point dans les années 1970 au Canada, mais elle constitue maintenant une branche distincte pour souligner l'attention accrue qu'on porte à la victime (Office for Victims of Crime, 2000). La terminologie différente est importante. Quand l'American Bar Association envisageait d'endosser ces programmes, le caucus des victimes a refusé d'endosser la PRVD parce que la « réconciliation » comporte une connotation de pardon et passe sous silence la colère des victimes; l'ABA a par la suite endossé la médiation entre la victime et le délinquant parce qu'elle met l'accent sur le processus plutôt que sur le résultat attendu de la médiation (Office for Victims of Crime, 2000), une caractéristique généralement propre à la justice réparatrice (Llewellyn et Howse, 1998), même si d'autres auteurs soutiennent que le processus et le résultat sont tout aussi importants l'un que l'autre (Bazemore et Walgrave, 1999, p. 48; Kurki, 2000, p. 264). L'ABA a fini par approuver l'expression « médiation et dialogue entre la victime et le délinquant » pour indiquer clairement que ni les pertes ni la culpabilité n'étaient négociables (Office for Victims of Crime, 2000).

Les avantages les plus couramment admis de la MVD comprennent une approche plus sensible aux besoins des victimes; la possibilité pour la victime et le délinquant de se voir en tant que personnes; et la possibilité qu'elle ait plus d'impact sur le délinquant que les sanctions habituelles. Pour ce qui concerne la collectivité, la MVD lance le message que la collectivité est prête à accepter de nouveau le délinquant (Marshall, 1998). En pratique, les programmes peuvent différer selon le groupe particulier de délinquants qu'ils servent, la mesure dans laquelle ils font intervenir la collectivité, la nature des crimes qu'ils acceptent ou leur affiliation ou leur source de financement (Joseph, 1996), mais des éléments et des objectifs leur sont communs : les programmes se préoccupent davantage de transformer les parties que d'obtenir restitution de la perte elle-même (Community Law Reform Commission, 1993). Nous soulignons que lorsque l'American Bar Association a endossé la MVD en 1994 en guise de pratique qui devrait être disponible dans toutes les cours des États-Unis, elle a établi treize critères que ces programmes devraient respecter (American Bar Association Endorsement, 1994; Office for Victims of Crime, 2000).

On a dit que la dynamique de la médiation entre la victime et le délinquant est différente de celle qui caractérise la médiation civile. Contrairement à une grande partie de la médiation civile, la médiation dans le contexte pénal ne comporte pas de « partie à un conflit » et la médiation ne sert pas à déterminer la faute, puisque le délinquant a admis ses torts. La participation du médiateur est donc fondée sur la reconnaissance du tort d'une personne dès le départ; le médiateur est neutre face aux participants et les respecte tous deux comme des êtres humains précieux sans favoriser l'un plus que l'autre, mais le médiateur n'est pas neutre face au tort (Price,1997). Il est important que la médiation ne détourne pas l'attention de la conduite du délinquant ni de son obligation de se racheter en examinant le rôle que la victime pourrait avoir joué dans l'acte criminel; ces complexités ne peuvent être abordées que si l'infraction a été expiée, lorsque la table de négociation est de nouveau de niveau (Marshall, 1998; Office for Victims of Crime, 2000). On a aussi décrit la médiation entre la victime et le délinquant comme un mécanisme axé sur le dialogue, comparativement à la plupart des autres formes de médiation dans les contextes civils qui sont axés sur le règlement et dans lesquels on prend peu ou pas de temps pour parler du cadre du conflit au sens large ou des sentiments des parties concernées (Bazemore et Umbreit, 1999; Office for Victims of Crime, 2000)[56]. Par conséquent, Umbreit (1997) favorise une médiation humaniste en guise de processus de guérison plutôt qu'un accent sur la conclusion d'accords, par opposition à la médiation classique centrée sur le problème; en comparant les deux, il traite la dernière de façon étroite et ne reconnaît pas que la médiation civile comporte généralement une partie des caractéristiques qu'il attribue à la médiation transformatrice humaniste ou, en fait, qu'il poursuit une partie des mêmes objectifs (Bush et Folger, 1994).

La MVD peut survenir à diverses étapes de la procédure pénale, notamment comme une mesure de déjudiciarisation de la poursuite (poursuite différée), conditionnelle au respect de l'accord, ou après une admission de culpabilité auquel cas elle constitue une condition de la probation (Marshall, 1998; Office for Victims of Crime, 2000). Elle vise le plus souvent des jeunes contrevenants, mais elle peut aussi s'appliquer aux délinquants adultes; une étude réalisée en 2000 par l'Office for Victims of Crime sur environ 250 programmes de MVD établis aux États-Unis a révélé que 45 % des programmes travaillaient exclusivement avec des jeunes contrevenants et 9 % exclusivement avec des adultes, tandis que 46 % travaillaient avec les deux (Office for Victims of Crime, 2000)[57]. Les renvois peuvent provenir de juges, d'agents de probation, de défenseurs de droits des victimes, de procureurs, d'avocats de la défense et de la police (Office for Victims of Crime, 2000).

La médiation entre la victime et le délinquant peut s'appliquer à n'importe quel crime, mais on l'emploie le plus souvent dans les cas de « petite délinquance », de crimes mineurs contre la propriété ou de voies de fait mineures et moins fréquemment pour des crimes graves contre la personne, notamment l'agression armée, les voies de fait causant des lésions corporelles, l'agression sexuelle, la violence conjugale, l'homicide par négligence, la tentative de meurtre et le meurtre (Office for Victims of Crime, 2000). Selon Marshall (1998), la médiation peut être aussi efficace pour les crimes graves, les personnes ayant des antécédents criminels et les adultes que pour les crimes mineurs, les délinquants primaires et les jeunes contrevenants, et les considérations personnelles comme la motivation et les attitudes de la victime et du délinquant sont plus importantes (voir aussi Community Law Reform Commission, 1993). Rudin (1999) croit que la justice réparatrice ne devrait pas être réservée aux infractions mineures parce que cela constitue manifestement un gaspillage d'une ressource très précieuse (voir aussi Marshall, 1998; Kurki, 2000, p. 290). Price (mars/avril 1997) présente un compte rendu de son emploi de la médiation dans des crimes de violence grave qui peut n'avoir lieu qu'après des mois ou même des années de préparation. Peachey (1992, p. 556) est d'avis que la réconciliation est la plus nécessaire lorsque le désir de rétribution est le plus grand (habituellement lorsque la victime a subi des voies de fait ou a été agressée sexuellement ou on lui a personnellement fait du tort) : [trad. libre] « Le besoin de réconciliation n'est pas très grand lorsque la perte est insignifiante ou qu'elle peut être indemnisée par un tiers (assurance ou État), mais il y a un énorme potentiel de réconciliation lorsque la douleur est profonde ». Umbreit (1999, p. 223) mentionne que la MVD commence à prendre en compte la nécessité de s'adapter pour servir les besoins plus intenses des parties concernés dans un conflit criminel sérieux et violent.

La médiation entre la victime et le délinquant nécessite des efforts considérables pour réussir. Le délinquant et la victime doivent consentir à la procédure et en comprendre la nature pour qu'elle soit efficace. On doit souvent prévoir une ou plusieurs séances avant la médiation elle-même pour préparer les intervenants principaux; ces séances préparatoires qui surviennent avant l'obtention du consentement de la victime et du délinquant à la médiation peuvent être plus importantes que la médiation elle-même pour garantir l'efficacité du processus (Bazemore et Umbreit, 1999). De même, l'exécution des accords de réparation est un aspect important de la MVD, bien qu'elle puisse se faire de nombreuses façons différentes, par l'intermédiaire du médiateur ou d'un personnel rémunéré, par exemple (Bazemore et Umbreit, 1999, qui citent Belgrave, 1995). Cependant, la MVD ne comprend pas toujours un suivi après la médiation ni le contrôle du respect de l'accord par le délinquant; cette tâche est souvent laissée à un autre organisme, bien qu'on se penche de plus en plus semble-t-il sur cette question pour lier l'exécution et les parties à la médiation (Office for Victims of Crime 2000).

La médiation entre la victime et le délinquant (par opposition aux programmes de réconciliation entre la victime et le délinquant qui se concentraient sur le délinquant) est apparue surtout pour répondre aux besoins des victimes. Des lignes directrices et des services de soutien aux victimes ont été mis en ouvre par suite d'études préliminaires effectuées au Royaume-Uni qui ont révélé que les victimes se sentaient parfois pressées de participer à la MVD ou qu'on leur faisait « répéter » l'expression de leurs émotions pour avoir plus d'impact sur le délinquant (Marshall, 1998). Le National Survey exécuté aux États-Unis en 1996 sous le parrainage de l'Office for Victims of Crime a aussi débouché sur des lignes directrices en faveur d'une MVD sensible aux besoins de la victime. Ces lignes directrices prévoient des séances préparatoires séparées pour la victime et le délinquant, un modèle de médiation humaniste axé sur le dialogue, des mesures de suivi et des recommandations relatives à l'élaboration des programmes et à la formation de médiateurs (Office for Victims of Crime, 2000).

On vante souvent l'interaction entre la victime et le délinquant comme l'aspect le plus important de la MVD. Les victimes rapportent que l'occasion de s'adresser directement au délinquant est souvent plus importantes pour elles que la restitution même issue de la médiation (Bazemore et Umbreit, 1999). Les victimes peuvent sentir qu'elles ont récupéré une partie du contrôle qu'elles avaient perdu, ce que le système conventionnel ne leur offre pas (Joseph, 1996); elles peuvent obtenir des réponses à des questions qui les ont hantées, comme « pourquoi moi? », « comment êtes-vous entré chez moi? » ou « m'observiez-vous? » et écarter certaines craintes à l'égard du retour éventuel du délinquant (Price, « Benefits »)[58]. Pourtant, une solution de rechange reconnue à la médiation en personne est la médiation indirecte, dans laquelle la victime et le délinquant ne se rencontrent pas, peut-être parce que la victime n'est pas prête à s'adresser directement au délinquant; les avantages ne seront peut-être pas aussi grands, mais cette forme de médiation est pratiquée dans le Royaume-Uni (Marshall, 1998). Les critères de l'ABA (1994) donnent à penser qu'on n'encourage que la rencontre en personne. Le groupe de discussion de victimes et de délinquants, une approche plus abstraite disponible lorsqu'une victime ou un délinquant ne veut pas participer ou que le délinquant n'a pas été identifié, réunit des victimes d'une catégorie particulière de crimes et des délinquants qui ont commis ce genre de crime (Commission du droit du Canada, 1999; Lerman, 1999). Il vaut aussi la peine de souligner que même si la médiation entre la victime et le délinquant est théoriquement fondée sur la volonté du délinquant de reconnaître le tort qu'il a causé à la victime, une enquête nationale réalisée en 1996 auprès des MVD aux États-Unis révèle que les délinquants n'étaient tenus d'admettre leur culpabilité que dans 65 % des programmes (Office for Victims of Crime, 2000).

Le souci accordé à la participation de la victime nécessite de la souplesse pour ne programmer la médiation que lorsque la victime est prête (Marshall, 1998), même s'il faut reconnaître qu'on doit aussi prendre en considération l'impact du délai sur le délinquant, tant du point de vue des « droits » du délinquant que de sa capacité de faire le lien entre la procédure et l'infraction. De même, le souci de la victime est pertinent à la détermination de la préséance : certains auteurs soutiennent que la victime a le droit d'exprimer ses sentiments à l'endroit du délinquant sans avoir à prendre en compte de quelconques excuses, mais dans certains programmes, on croit qu'il est plus facile pour la victime que le délinquant s'exprime d'abord : les victimes sont souvent « touchées » quand le délinquant présente des excuses ou manifeste son remords avant d'avoir entendu sa victime (Office for Victims of Crime, 2000). Llewellyn et Howse (1998) estiment que le fait de laisser parler l'auteur du délit en premier l'incite à accepter sa responsabilité et met la victime au cour de la procédure.

Dans l'étude nationale des MVD aux États-Unis, la définition la plus courante du rôle du médiateur est de faciliter le dialogue entre la victime et le délinquant, un peu moins souvent de mettre les parties à l'aise et en sécurité, et à peu près à égalité d'aider les parties à négocier un plan de restitution à la victime mutuellement acceptable et d'écouter activement les deux parties, même si ces dernières définitions ont suscité plus de réponses que de nombreuses autres activités typiques des médiateurs (Office for Victims of Crime, 2000). La plupart des programmes prévoient la formation des médiateurs bénévoles de la collectivité, surtout pour s'occuper d'affaires comportant des actes de violence sévère (Office for Victims of Crime, 2000). La co-médiation employée au moins à l'occasion dans 93 % des programmes serait bénéfique parce qu'elle fait une plus grande place à des bénévoles de la collectivité, comporte un contrôle de la qualité, est sensible aux différences culturelles, permet de traiter l'affaire et d'en rendre compte de façon plus complète et améliore la sécurité et le travail d'équipe (Office for Victims of Crime, 2000). Les médiateurs doivent être conscients de leurs comportements déterminés par leur culture et de leurs implications, même si ces comportements sont en soi neutres par ailleurs, ainsi que de leurs préjugés et prédispositions. Il est aussi important de savoir si ce qui a poussé un délinquant à commettre un acte criminel est d'une quelconque façon lié à la race (par exemple) et si une victime attend plus d'un délinquant pour une raison similaire (Umbreit et Coates, 2000). Les médiateurs doivent toutefois trouver un équilibre entre la sensibilité aux différences « culturelles » et une réponse fondée sur des stéréotypes ou des suppositions généralisées quant à la façon dont des personnes réagiront (Delgado, 2000, note infrapaginale 96, qui indique de nombreuses façons dont les discussions des « différences culturelles » peuvent être fondées sur des stéréotypes, mais il faut signaler que ces exemples s'inspirent largement d'un article publié en 1986 par Umbreit). Les médiateurs doivent aussi prendre en compte les visions différentes de la médiation et de la réparation au sein de communautés ethniques différentes, et les négocier (Currie et Kiefl, 1994; Llewellyn et Howse, 1998).

L'enquête nationale américaine de 1996 renfermait des entrevues avec des personnes ayant participé à la MVD. Elles ont indiqué que les programmes efficaces nécessitent l'appui de la collectivité, la volonté des groupes de soutien des victimes d'envisager des pratiques de justice réparatrice et la disponibilité de médiateurs bénévoles; quelques questions soulevées par rapport aux programmes comprennent la méconnaissance du programme au sein du personnel judiciaire, la tendance à l'abrégement ou l'élimination de la phase préparatoire par les bénévoles ou à cause d'un manque de fonds et d'effectifs bénévoles changeants, les demandes de médiation d'affaires plus graves et plus complexes pour lesquelles les médiateurs ne sont peut-être pas formés et des désaccords quant à l'importance de la phase préparatoire. Les programmes fonctionnent souvent en vase clos, ce qui fait en sorte que les médiateurs n'ont souvent pas la chance de discuter ensemble d'approches éventuelles. Par ailleurs, il peut y avoir confusion à propos des objectifs « appropriés » du programme, ce qui fait en sorte qu'il n'est peut-être pas toujours facile d'obtenir le juste équilibre entre les avantages pour le délinquant et les avantages pour la victime, équilibre qui peut dépendre du responsable du programme (Community Law Reform Commission, 1993). L'enquête nationale sur les programmes de médiation entre la victime et le délinquant réalisée en 1996 aux États-Unis montre cependant que la plupart des directeurs de programme parlaient avec beaucoup d'enthousiasme des avantages du programme pour la victime, le délinquant et la collectivité (Office for Victims of Crime, 2000).

Des études de la MVD indiquent que plus de 85 % des séances aboutissent à un accord, un taux nettement plus élevé que dans le cas d'une restitution ordonnée par la cour (Umbreit, 1994; Office for Victims of Crime, 2000; Marshall, 1998). Un nombre beaucoup plus grand de délinquants ayant rencontré leur victime ont respecté les conditions de leur accord de restitution que ceux qui n'avaient pas participé à une médiation (Umbreit, 1994).

Dans une étude de la MVD, 18 % des délinquants ont récidivé comparativement à 27 % dans le système régulier et leur récidive était moins grave (Bazemore et Umbreit, 1999), tandis que selon Marshall (1998), les taux de récidive plus bas peuvent être liés au contact direct avec la victime (plutôt qu'à une médiation indirecte) et à des délinquants primaires.

On a rapporté que la satisfaction des victimes à l'égard de la MVD est uniformément élevée (Bazemore et Umbreit, 1999, qui citent Umbreit et Coates, 1993, et Belgrave, 1995; Office for Victims of Crime, 2000), quoique Bonta et ses collaborateurs (1998) mentionnent que la sélection de l'échantillon et d'autres facteurs peuvent influer sur les résultats et rapportent qu'Umbreit (1994) a obtenu un taux d'abandon de 64 % dans son étude portant sur quatre sites de médiation, mais ils concluent néanmoins à un degré de satisfaction élevé chez les victimes. Dans l'étude réalisée par Umbreit en 1994 sur plusieurs sites, 79 % des victimes étaient satisfaites de la procédure comparativement à 57 % qui étaient passées par la procédure judiciaire normale; les victimes craignaient nettement moins d'être de nouveau victimes après avoir rencontré le délinquant (Umbreit, 1994), mais Marshall (1998) souligne que nous ne savons pas si les victimes moins craintives sont plus susceptibles de participer à un processus de médiation.

Malgré le fait que la plupart des médiations entre la victime et le délinquant concernent des jeunes contrevenants, Umbreit et Bradshaw (1997) ont comparé la satisfaction de la victime dans un programme pour jeunes contrevenants à Minneapolis et dans un programme pour adultes à Winnipeg. Les victimes étaient généralement satisfaites du processus, mais celles qui ont participé à un programme de médiation avec des délinquants adultes craignaient davantage que le délinquant commette un autre acte criminel contre elles et elles étaient moins susceptibles d'avoir une attitude plus favorable à l'endroit du délinquant; leur taux de satisfaction à l'égard de leur participation au processus judiciaire au sens large était aussi plus faible. (Selon Umbreit et Bradshaw, 1997, p. 38, cette situation reflète le fait que les victimes de délinquants adultes sont plus susceptibles que les victimes de jeunes contrevenants d'avoir déjà eu affaire avec le système.)

Certains programmes de médiation entre la victime et le délinquant ne font intervenir personne d'autre que le délinquant et la victime (même pas les parents des jeunes contrevenants ) parce qu'on croit que d'autres participants pourraient diluer les avantages du contact face à face de la victime et du délinquant, alors que d'autres auteurs croient que le soutien contribue au déroulement de la séance et à la phase de suivi (Office for Victims of Crime, 2000). Marshall (1998) parle de l'individualisme excessif de la pratique de la médiation entre la victime et le délinquant qui a donné l'impulsion nécessaire à l'élaboration d'une approche de justice réparatrice faisant intervenir la collectivité, c'est-à-dire la conférence communautaire.

3.4.3.3 Conférence communautaire (familiale)

La conférence est une réunion du délinquant, de la victime et de membres de la collectivité et peut-être même du policier ayant fait l'arrestation (Van Ness et Strong, 1997, p. 73; Braithwaite, 1999). Dans certains cas, on s'attache à inclure la famille du jeune contrevenant tandis que dans d'autres cas, la conférence inclurait des membres de la collectivité[59]. On considère généralement que la conférence est une mesure de justice réparatrice, mais Umbreit et Zehr (1996, p. 25) croient qu'au départ, les conférences n'étaient pas fondées sur des principes de justice réparatrice; les tenants de la justice réparatrice les auraient plutôt modifiés ou auraient augmenté le nombre de modèles classés sous le vocable « conférence ».

La conférence communautaire familiale a son origine en Nouvelle-Zélande où elle est née de la tradition maori; une loi en a fait ensuite la norme pour traiter la criminalité juvénile (Bazemore et Umbreit, 1999). La police australienne l'a ensuite adaptée et plus récemment, on l'a mise en pratique au Canada et aux États-Unis (Umbreit et Zehr, 1996). La conférence familiale est une caractéristique importante du programme de justice réparatrice complet de la Nouvelle-Écosse, puisqu'elle avait été mise en ouvre avant l'établissement du programme détaillé (Archibald, 1999, p. 526). La conférence est aussi un élément majeur du projet de loi fédéral visant les jeunes contrevenants (Bourrie, 2001).

Le forum de justice communautaire (FJC) est une forme de conférence instaurée il y a environ quatre ans par la Gendarmerie royale du Canada comme complément de la police communautaire. Il s'agit d'une réunion de toutes les personnes touchées par une infraction qui sont convoquées par un animateur neutre pour régler le problème de façon équitable et valable (Cooper et Chatterjee, 1999). Le FJC est animé par un membre de la GRC ou des membres de la collectivité, et il peut être utilisé pour un vaste éventail d'infractions allant du vol de moins de 5 000 $ aux voies de fait simples à des cas (beaucoup plus rares) d'agression sexuelle. La plupart des conférences concernent des personnes de 19 ans ou moins.

Les objectifs de la conférence familiale comprennent faire participer la victime aux décisions concernant les sanctions pertinentes; faire mieux comprendre aux délinquants le tort que son comportement a causé et lui donner l'occasion d'assumer la responsabilité de ses actes; faire intervenir le système de soutien du délinquant de façon collective dans le comportement futur du délinquant; et permettre à la victime et au délinquant de rétablir les ponts avec les principaux systèmes de soutien de la collectivité. La conférence familiale sert surtout dans les cas de criminalité juvénile, et le terme « familiale » est utilisé au sens large puisque des participants autres que la famille immédiate de la victime et du délinquant pourraient intervenir, comme des enseignants, des amis proches, le policier ayant fait l'arrestation ou d'autres personnes jouant un rôle significatif dans la vie du délinquant (Umbreit, 2000). Étant donné l'inclusion d'un membre de la collectivité, Marshall (1998) insiste sur le fait que la conférence communautaire peut être un outil de réinsertion du délinquant plus efficace que la médiation entre la victime et le délinquant.

Les conférences communautaires familiales ne sont pas toutes fondées sur les mêmes principes, même si elles utilisent bon nombre des mêmes processus. Par exemple en Nouvelle-Zélande, la conférence est basée sur des principes de justice réparatrice faisant référence aux expériences précoces de MVD et de PRVD, tandis que le modèle Wagga Wagga d'Australie est basé sur la théorie de « l'humiliation réintégrative » de Braithwaite (Umbreit, 2000; Braithwaite, 1999a). Ce concept ou ce processus est fondé sur l'hypothèse selon laquelle avoir commis certains actes peut être humiliant pour le délinquant. La honte peut être employée pour stigmatiser le délinquant, comme c'est habituellement le cas dans les systèmes occidentaux, ou pour réinsérer le délinquant dans la collectivité, comme c'est le cas dans certains systèmes africains ou asiatiques (Braithwaite, « Crime, Shame and Reintegration »). L'effet de stigmatisation de la honte pousse le délinquant à rejeter la culture qui l'a rejeté et à trouver soutien et acceptation ailleurs, en l'occurrence dans une sous-culture criminelle. Pour sa part, l'humiliation réintégrative est fondée sur le respect de la personne, insistant que le délinquant est une bonne personne qui a commis un acte mauvais. L'humiliation réintégrative est plus efficace dans les collectivités fortes (Braithwaite, 1999a). Le rôle de la collectivité ou de personnes proches du délinquant signifie que la « dénonciation » vient d'un être cher et respecté plutôt que d'une figure d'autorité distante. Plus récemment, on a délaissé l'élément « humiliation » des conférences familiales et on pourrait considérer que l'existence d'un sentiment d'interdépendance entre le délinquant et ceux qui désapprouvent l'infraction est une condition préalable à l'accès à une telle conférence. La conférence contrerait le stigmate inévitable de l'infraction par des mesures tout aussi fermes visant à réinsérer (rétablir) le délinquant et à lui donner une meilleure estime de soi (Bazemore et Umbreit, 1999, qui évoquent une conférence communautaire familiale tenue à Victoria, Australie).

Umbreit et Zehr (1996; voir aussi Umbreit 2000) pensent que la conférence familiale comporte au moins cinq dangers potentiels, particulièrement dans le modèle Wagga Wagga : le modèle néo-zélandais prévoit des réunions préalables avec le délinquant et la famille mais non avec la victime et la famille, tandis que l'approche australienne prévoit habituellement un contact téléphonique et, occasionnellement seulement, en personne; on met davantage l'accent sur le délinquant au cours de la médiation, le délinquant qui est assis en premier (avec sa famille) et qui s'exprime en premier; la présence d'adultes (notamment de policiers) peut inhiber le jeune contrevenant; comme des figures d'autorité se chargent de l'animation, au lieu de médiateurs bénévoles (ou du moins, neutres), on peut à tout le moins appréhender un parti pris ou des modes de communication autoritaires; en outre, le modèle australien suit un scénario qui indique explicitement aux coordonnateurs de conférences de ne pas se préoccuper des besoins culturels ni des préférences locales et qui suppose que le processus fonctionnera en autant que tous les participants font confiance au coordonnateur.

Comme la MVD, la conférence communautaire (familiale) peut être employée à diverses étapes de la procédure pénale (Marshall 1998). Comparativement à la MVD, on ne s'entend pas très bien sur la question de savoir si des préparatifs importants vont à l'encontre du but visé en réduisant l'impact des récits du délinquant et de la victime (Bazemore et Umbreit, 1999, qui citent Umbreit et Stacy, 1995). On accorde aussi moins d'attention à l'exécution dans ce modèle que dans certains autres modèles; l'exécution peut être informelle et reposer sur le délinquant, ou elle peut être la responsabilité du policier qui a convoqué la conférence (Bazemore et Umbreit, 1999). De plus, contrairement à la MVD, on accorde toutefois plus d'attention au délinquant et à lui faire comprendre le tort que son comportement a causé. Le délinquant s'exprime d'abord parce qu'on croit que cela l'aide à reconnaître son comportement, en plus de mettre la victime à l'aise après avoir reçu des excuses officielles du délinquant (Bazemore et Umbreit, 1999, qui citent McDonald et coll., 1995). On a critiqué l'accent mis sur le pardon pour le délinquant parce que cela exerce des pressions sur la victime; pour certains auteurs, on n'a pas accordé suffisamment d'attention à l'autonomisation de la victime (Bazemore et Umbreit, 1999, qui citent Umbreit et Stacy, 1995; Umbreit et Zehr, 1996; Marshall, 1998). En fait, on a dit que la conférence familiale est le plus puissant de tous les modèles par le potentiel qu'elle offre de faire comprendre aux délinquants le tort que leur comportement a causé, mais elle peut aussi avoir une faiblesse pour ce qui est de répondre aux préoccupations de la victime (Bazemore et Umbreit, 1999, qui citent Alder et Wundersitz, 1994; Belgrave, 1995; Umbreit et Zehr, 1996). Cependant, selon Bazemore et Umbreit (1999), les points que soulève l'expérience précoce de la conférence familiale en Nouvelle-Zélande ne devraient pas aboutir à la conclusion que ce modèle n'accorde pas suffisamment d'attention aux préoccupations de la victime. Les auteurs mentionnent des études faisant état d'une satisfaction plus grande de la victime à l'égard de ce modèle aux États-Unis (citant Umbreit et Fercello, 1997; Fercello et Umbreit, 1998; McCord et Wachtel, 1998) et dans le sud de l'Australie (voir aussi Marshall, 1998).

Umbreit et Zehr (1996, p. 25) rapportent que compte tenu de l'attention accrue accordée à la victime, un juge de la Nouvelle-Zélande a qualifié l'approche de premier système vraiment réparateur institutionnalisé à l'intérieur d'un système juridique occidental. Marshall (1998) décrit la conférence comme un programme de justice réparatrice par excellence, puisqu'il combine la réparation à la victime, la réinsertion du délinquant, la participation individuelle et l'intervention de la collectivité. L'auteur considère cependant qu'elle n'est peut-être pas nécessaire lorsque tous ces objectifs ne sont pas en jeu.

Malgré les différences entre la MVD et la conférence communautaire ou familiale, les recommandations qu'Umbreit et Zehr (1996) formulent à propos des pratiques de conférence familiale appropriées s'appliquent aux pratiques propres à la MVD à bien des égards. Par exemple, ils sont d'avis que les préparatifs devraient comprendre des réunions en personne avec les participants principaux et que si un organisme public est à l'origine de la conférence, un animateur communautaire formé devrait aussi participer aux séances. En outre, les victimes devraient pouvoir choisir la date et l'endroit de la réunion et présenter leur histoire en premier - deux recommandations qui modifient l'objet central de la conférence. Ces recommandations auraient pour effet d'estomper les différences entre la MVD et la conférence.

La conférence familiale a fait l'objet de moins d'études que la MVD, mais les études disponibles montrent que les participants en sont satisfaits (Van Ness et Strong, 1997, p. 74). L'examen de la GRC portant sur le FJC révèle que les délinquants, les victimes et les membres de leur système de soutien estiment que le processus est efficace; en outre, l'initiative de justice réparatrice, mise en ouvre au départ à titre de prolongement de la Stratégie de justice applicable aux Autochtones du ministère de la Justice Canada en 1991, a été élargie bien au-delà des collectivités autochtones pour s'appliquer au système conventionnel, et les collectivités qui connaissent bien cette approche sont habituellement réceptives (Cooper et Chatterjee, 1999). On reconnaît cependant que l'étude portant sur les mécanismes du FJC n'est pas systématique et ne satisferait pas aux normes méthodologiques. En particulier, il semble que certaines victimes se sentent pressées de participer (Cooper et Chatterjee, 1999)[60].

3.4.3.4 Collectivités et cercles autochtones

Comme nous l'avons vu dans le chapitre 2, les collectivités et les questions autochtones se concentrent largement sur les considérations relatives à l'accès à la justice pénale pour deux raisons principales : les membres des collectivités autochtones, tant les délinquants que les victimes, ont été mal servis par le système juridique prédominant et les théories actuelles relatives à l'amélioration de l'accès à la justice pénale reposent largement sur des approches qui étaient traditionnelles dans les collectivités autochtones où elles ont déjà été rétablies. Au Canada, l'alinéa 718.2(e) du Code criminel constitue une reconnaissance législative « des pratiques novatrices en matière de détermination de la peine, tels la cérémonie du cercle de guérison et les conseils de détermination de la peine, ainsi que les projets des conseils autochtones » qui « ont en commun le principe sous-jacent de l'importance des sanctions rattachées à la communauté » (Gladue, 1999, par.74).

On trouve un exemple de projet particulier de justice réparatrice dans les accords conclus en 1997 par le conseil tribal de Saskatoon (composé de sept Premières nations situées dans la partie centrale de la Saskatchewan) et les bailleurs de fonds publics par rapport à la population autochtone dans les réserves et les milieux urbains. Des anciens ont participé à ces initiatives; leur recrutement s'est fait selon les pratiques autochtones (Boyer, 1999). Les mesures de justice réparatrice comprennent les centres de guérison pour les délinquants sous juridiction fédérale, qu'ils jouissent d'une libération conditionnelle ou qu'ils soient détenus, sous la direction d'anciens, en vertu de l'alinéa 718.2(e) du Code criminel (Programmes). On a aussi mis au point des programmes explicitement pour les réserves. Boyer souligne d'une part que de nombreux problèmes et enjeux sont les mêmes dans les réserves ou dans le milieu urbain et, d'autre part, la communauté est plus unie dans les réserves et par conséquent, les initiatives communautaires sont plus faciles à mettre en ouvre. Les initiatives comprennent les cercles de détermination de la peine, les cercles de guérison, les médiations individuelles et communautaires, les conférences familiales et communautaires, la mise en garde et la réinsertion (Boyer 1999).

Des dirigeants autochtones ont établi des conseils communautaires autochtones en Ontario en coopération avec les substituts locaux du procureur de la Couronne et la police (Report of the Criminal Justice Review Committee, 1999, p. 60). La Couronne décide si les délinquants (qui ont admis leur responsabilité) auront la possibilité de participer à un cercle de détermination de la peine; le cas échéant, les accusations criminelles seront suspendues ou retirées, mais elles pourront être rétablies si le délinquant ne se présente pas ou ne termine pas le programme fixé par le conseil. La participation de la victime est encouragée, et le programme peut comporter le paiement d'une amende, la restitution ou la participation à un programme thérapeutique.

Il y a plusieurs catégories de cercles, notamment les cercles de discussion et de guérison, les cercles de détermination de la peine communautaires et judiciaires et les conférences familiales et communautaires, dont les procédures particulières diffèrent d'une collectivité autochtone à l'autre (Stuart, 1997, p. 202). Dans leur description des cercles de détermination de la peine, Bazemore et Umbreit (1999) disent qu'ils sont utilisés le plus souvent en Saskatchewan, au Manitoba et au Yukon et qu'ils comportent plusieurs étapes : le délinquant doit présenter une demande pour être entendu par un cercle de détermination de la peine; la victime a la possibilité de participer à un cercle de guérison, comme le délinquant; le cercle lui-même comprend des anciens, le délinquant, la victime et leurs familles et amis, d'autres membres de la collectivité du délinquant et de la victime et des membres du système juridique conventionnel; des cercles de suivi contrôlent la mesure dans laquelle le délinquant respecte le plan mis au point par le cercle. Les auteurs décrivent comme suit les objectifs des cercles de détermination de la peine : favoriser la guérison de toutes les parties; donner l'occasion au délinquant de se racheter; autonomiser les victimes, les délinquants, les membres de la collectivité et les familles en les faisant intervenir dans la recherche d'une solution au problème; s'attaquer aux causes sous-jacentes du comportement criminel; créer un sentiment de collectivité et renforcer sa capacité de régler les conflits, et promouvoir et partager des valeurs communautaires (voir Stuart, 1997, pour une description détaillée des préparatifs pour la tenue de cercles à Kwanlin Dun, une collectivité autochtone du Yukon). Bazemore et Umbreit (1999) n'incluent pas la réinsertion dans la collectivité qui, sous certains rapports, est au cour des cercles de détermination de la peine dans la collectivité autochtone. L'ampleur de l'intervention des représentants officiels du système de justice pénale varie selon le genre de cercle (Stuart, 1997, p. 202).

Par exemple, dans le programme de cercles de jeunes de la Saskatchewan, un cercle est composé de la victime, de la famille/réseau de soutien de la victime, du délinquant et de sa famille/réseau de soutien, de représentants de la collectivité et d'un animateur professionnel du programme, sous la direction d'anciens (Boyer 1999). Le rééquilibrage nécessite que les jeunes exécutent des tâches et entrent en rapport avec d'autres membres de la collectivité; dans certains cas, ils participeront à des activités (par exemple, du canotage) avec la police municipale de Saskatoon. Ils rencontrent des détenus autochtones dans des prisons fédérales et provinciales pour entendre parler de leurs expériences et de leurs « mauvais choix ». Les accusations sont retirées lorsque les conditions imposées par le cercle ont été respectées. On évalue l'efficacité en fonction des changements survenus dans la vie des jeunes. Quelques jeunes qui ont pris part au programme de cercles pour les jeunes de la Saskatchewan y prennent part de nouveau pour aider d'autres jeunes.

Boyer (1999) rapporte qu'en 1998-1999, sur 108 cas traités dans le programme de cercles pour les jeunes de la Saskatchewan, douze jeunes ont récidivé et un a commis une infraction plus grave que celle qu'il avait commise à l'origine. Boyer attribue le succès du programme à l'attention individuelle que les jeunes reçoivent (par exemple, on doit passer prendre chez eux les jeunes vivant en milieu urbain pour les conduire à des rendez-vous et à toutes les activités), et il signale que cela nécessite un budget considérable.

La préparation est particulièrement importante pour les cercles de détermination de la peine, comme la participation du délinquant. Par exemple, avant le cercle, le délinquant peut être tenu de rencontrer des anciens et d'amorcer un plan de réparation; cette démarche est une façon de montrer l'engagement du délinquant à l'égard du processus (Stuart, 1997). La collectivité et la victime, et le réseau de soutien de cette dernière, jouent aussi un rôle essentiel dans le processus de suivi et de contrôle (Bazemore et Umbreit, 1999). Il est important que tous les participants reçoivent une formation sur le fonctionnement du cercle de détermination de la peine et qu'il y ait une relation saine et solide entre le système de justice conventionnel, les professionnels du système de justice et la collectivité (Bazemore et Umbreit, 1999). Sans préparation adéquate ni compréhension de l'objet des traditions qui sous-tendent le cercle, ce dernier peut se révéler insatisfaisant et, selon l'expression de Boyer, appauvri. Boyer (1999) conclut qu'il n'y a aucun rôle pour les juges, les procureurs et la police dans la justice communautaire. Elle pense que la collectivité devrait pouvoir tenir son propre cercle où l'on déterminerait la peine du délinquant qui serait ensuite proposée à la cour. Par ailleurs, la Loi sur le système correctionnel et la mise en liberté sous condition fédérale prévoit la mise en liberté anticipée des délinquants autochtones dans leur collectivité, et les délinquants autochtones peuvent mettre au point de concert avec le comité de justice de la collectivité un plan de mise en liberté qui sera mis en ouvre par celle-ci, mais Boyer (1999) rapporte qu'elle a eu de la difficulté à obtenir l'information sur le sens de ces dispositions. Les pratiques autochtones remettent peut-être plus directement en question le lien qui existe entre le système conventionnel et les organismes officiels, d'une part, et les principes de la justice réparatrice et la collectivité, d'autre part, que toute autre pratique de justice réparatrice. Elles sont également plus susceptibles d'attiser les tensions entre la dépendance vis-à-vis de l'État en matière de soutien financier et le désir d'avoir des pratiques communautaires autonomes.

Jonathan Rudin (1999) cite le programme de conseil communautaire des Aboriginal Legal Services of Toronto comme exemple de la justice réparatrice en action. Le programme établi en 1992 est destiné aux délinquants adultes autochtones. Il ne s'agit pas uniquement d'une étape dans le système juridique « régulier », mais d'une solution de rechange. Une fois que les délinquants (qui auraient autrement été condamnés à une peine d'emprisonnement) s'engagent dans le programme, les accusations qui pèsent contre eux sont abandonnées, et elles ne seront jamais réactivées dans le système conventionnel. Le conseil communautaire est fondé sur la sollicitude et le respect envers le délinquant; ce dernier est un participant au plein sens du terme, ce qui, selon Rudin (1999), est inconciliable avec la structure du système judiciaire.

Dans le chapitre 4, nous examinons la mesure dans laquelle la justice réparatrice semble réaliser ses propres objectifs et si elle suscite des préoccupations qui lui sont propres, préoccupations qui doivent être réglées avant qu'on puisse supposer qu'il s'agit d'une façon acceptable d'améliorer l'accès à la justice pénale.