Article 28 – Droits à l’égalité entre les sexes

Disposition

28. Indépendamment des autres dispositions de la présente charte, les droits et libertés qui y sont mentionnés sont garantis également aux personnes des deux sexes.

Dispositions similaires

L’article 3 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques et l’article 1 de la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes sont des dispositions semblables.

Objet

L’article 28 exige que les droits et libertés garantis par la Charte soient mis en œuvre sans discrimination entre les sexes. L’article 28 est souvent mentionné comme un article connexe de l’article 15 dans les affaires dans lesquelles on allègue des questions de discrimination fondée sur le sexe (R. c. Park, [1995] 2 R.C.S. 836; Symes c. Canada, [1993] 4 R.C.S. 695). Toutefois, il ne crée pas un régime de droits à l’égalité séparé de celui prévu à l’article 15 de la Charte. Il a plutôt une fonction d’interprétation, de confirmation et d’appoint.

Analyse

Pendant la période de 1982 à avril 1985, l’article 28 était la seule garantie d’égalité entre les sexes à l’égard des droits conférés par la Charte. Il a été affirmé que cela peut être le principal effet de cet article. À ce jour, il existe peu de jurisprudence sur l’article 28.

L’article 28 prévoit que les droits et libertés reconnus par la Charte s’appliquent aux hommes et aux femmes. Il ne garantit pas l’égalité relativement aux droits qui ne sont pas mentionnés dans la Charte (Regina c. Morgentaler et al., (1984), 1984 CanLII 2051 (ON SC), 12 D.L.R. (4th) 502 (C.S. Ont.); appel annulé, (1984), 1984 CanLII 55 (ON CA), 16 C.C.C. (3d) 1 (C.A. Ont.).

Cet article n’a pas préséance sur d’autres dispositions de la Charte, y compris sur l’article premier (Re Blainey and Ontario Hockey Association et al., (1986), 1985 CanLII 2158 (ON SC), 21 D.L.R. (4th) 599 (C.S. Ont.); appel accueilli pour d’autres motifs, (1986), 1986 CanLII 145 (ON CA), 26 D.L.R. (4th) 728 (C.A. Ont.); autorisation d’appel refusée (C.S.C., 26 juin 1986). Ainsi, les tribunaux ont effectué une analyse en vertu de l’article premier de lois que l’on a allégué être discriminatoires en raison du sexe (R. c. Nguyen, [1990] 2 R.C.S. 906; Reference Re Family Benefits Act (N.S.), 75 N.S.R. (2d) 338; Re Shewchuk and Ricard (1986), 1986 CanLII 174 (BC CA), 28 D.L.R. (4th) 429 (C.A. C.-B.)).

1. Article 28 et autres articles

L’article 28 a déjà été utilisé de concert avec d’autres articles pour élargir la portée d’un droit ou d’une liberté conféré par la Charte. Par exemple, il a été utilisé, de concert avec l’article 15, dans des affaires mettant en cause la liberté d’expression garantie à l’alinéa 2b) (Assoc. des femmes autochtones du Canada c. Canada, [1994] 3 R.C.S. 627) et dans des affaires mettant en cause l’article 7 (Nouveau-Brunswick (Ministre de la Santé et des Services communautaires) c. G. (J.), [1999] 3 R.C.S. 46).

2. Article 28 et article 33

Considéré à la lumière de l’article 33, l’article 28 peut vouloir dire que, même si une législature ou un parlement adopte une loi qui permet d’abroger ou de violer l’article 2 ou les articles 7 à 15 de la Charte, l’institution ne pourra le faire si les gens s’en trouvent disproportionnellement touchés en raison de leur sexe (Re Boudreau et Lynch, 1984 16 DLR (4th) 610 (CSNÉ); Syndicat de la fonction publique du Québec inc. c. Québec (Procureur général), 2004 CanLII 76338 (CSQC)). Cette question demeure incertaine (Hak c. Procureure générale du Québec, 2019 QCCA 2145, aux paragraphes 39-52, 93-94 et 133-134, demande d’autorisation d’appel refusée par la Cour suprême le 9 avril 2020).

Considérations particulières relatives à l’article premier

L’article premier ne doit pas être analysé dans l’abstrait et doit particulièrement tenir compte de l’article 28. L’article 28 n’empêche pas la législature de créer une infraction qui, pour des raisons biologiques, ne peut être commise que par les personnes d’un seul sexe. Cela signifie toutefois que la législature ne peut pas nier à un accusé qui est accusé d’une telle infraction les droits et libertés garantis à tous par la Charte. Évidemment, il y aura des facteurs liés au sexe dont on pourra légitimement tenir compte dans l’examen de la proportionnalité en vertu de l’article premier de la Charte. Toutefois, ces facteurs devront se rapporter au sexe des personnes autres que l’accusé, comme le fait que la victime puisse devenir enceinte. Dans le cadre d’un tel examen, on ne pourrait tenter de justifier la violation d’un droit reconnu par la Charte en invoquant simplement que l’accusé était d’un sexe donné. Il faudrait plutôt tenir compte de considérations indépendantes du sexe de l’accusé qui pourraient être pertinentes dans une évaluation de la justification de restreindre les droits de l’accusé : R. c. Hess; R. c. Nguyen, [1990] 2 R.C.S. 906.

Dans l’arrêt Osolin, la Cour suprême du Canada a reconnu que l’agression sexuelle est une infraction différente de toutes les autres formes de voies de fait, étant donné qu’il s’agit d’une infraction fondée sur le sexe dans la plupart des cas, et qu’elle constitue une négation de tout concept d’égalité pour les femmes. Selon le juge Cory, « même si elles ne sont pas déterminantes, les dispositions des articles 15 et 28 de la Charte qui garantissent l’égalité des hommes et des femmes devraient être prises en considération lorsqu’il s’agit d’établir les limites raisonnables à apporter au contre-interrogatoire d’un plaignant » dans le cadre d’un procès pour agression sexuelle (R. c. Osolin, [1993] 4 R.C.S. 595; également cité dans R. c. Mills, [1999] 3 R.C.S. 668).

Lors de l’analyse de la justification, en vertu de l’article premier, de l’interdiction liée à la pornographie et à l’obscénité dans le Code criminel, il faut tenir compte de la menace à l’égalité qui résulte de l’exposition d’audiences mâles à du matériel violent qui dégrade les femmes (R. c. Red Hot Video Ltd., (1985), 18 C.C.C. (3d) 1).